En la Villa de Madrid, en la fecha
arriba indicada (08/10/2009). Este Tribunal Económico-Administrativo Central,
en Sala, ha visto en esta fecha la reclamación económico-administrativa, en
segunda instancia interpuesta por D. A y Doña B con domicilio a
efecto de notificaciones en …, contra resolución del Tribunal
Económico-Administrativo Regional de … dictada con fecha 28 de abril de 2008 en reclamaciones … y …
acumuladas relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre el Patrimonio, deuda
de mayor cuantía por importe de 349.005,07 €.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Al obligado tributario
D. A se le incoa el 2 de marzo de 2006 actas en disconformidad A02 … por
el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001 y 2002 y actas A02 … por
el Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2003.
A la obligada tributaria Doña B
se le incoa en la misma fecha acta A02 … relativa a Impuesto sobre el
patrimonio ejercicio 2001 y 2002 y acta A02 … referente a Impuesto sobre el
patrimonio ejercicio 2003.
Entre las modificaciones propuestas en
las mencionadas actas, señala el actuario que procede incrementar el total de
bienes y derechos declarados por el obligado tributario en una serie de
importes que responden a diversos conceptos y entre otros señala que procede el
incremento por el importe correspondiente al valor de la participación que el
sujeto pasivo ostenta con carácter ganancial en la entidad X, S.L. la
cual no está exenta en el Impuesto sobre el Patrimonio ya que, de acuerdo con
el informe 5-10-05 de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia
Jurídica Tributaria relativo a la exención en el Impuesto de Patrimonio de
Participaciones en instituciones de Inversión Colectiva ostentada a través de entidades
holding, la exención de esta sociedad debe guardar la misma proporción que la
que le corresponde a la sociedad Y, S.L. Es decir debe excluirse el
valor correspondiente a la participación en la sociedad de inversión mobiliaria
de capital variable Z, S.A.
Las propuestas anteriores son
confirmadas por acuerdos liquidatorios dictados por la Consejería de Economía y
Hacienda de …, de 22 de mayo de 2006, de las que resultan las siguientes deudas
liquidadas:
- Doña B: liquidación por el
Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002:
349.005,07 € y liquidación por el mismo impuesto relativa a ejercicio 2003:
137.089 €.
- D. A: liquidación por el
Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002:
345.706,20 € y liquidación por el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente
al ejercicio 2003: 137.089,61 €.
SEGUNDO:
Tanto en los informes
ampliatorios emitidos por el actuario como en los acuerdos de
liquidación dictados se recoge la estructura patrimonial y la argumentación que
justifica que la Inspección entienda que no procede aplicar la exención
prevista en el artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio con
remisión a diversas consultas de la Dirección General de Tributos y al Informe
de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Tributaria
de 5 de octubre de 2005 el cual se incluye en el expediente.
El origen del análisis parte, señala
el actuario, del paquete accionarial de W, S.A. que poseen los obligados
tributarios y la salida a bolsa de W, S.A. en el año 2001. La colocación
de buena parte de los recursos financieros obtenidos por la venta de las
acciones de W, S.A. tras su salida a bolsa se efectuó a través de Z,
S.A. SIMCAV, constituida en fecha 25-05-2001 con un capital de 24.050.000
representado en 2.405.000 acciones de valor nominal 10 €. El matrimonio formado
por D. A y Doña B posee el 98,98% de la SIMCAV. Constituida la SIMCAV el matrimonio
procede a la creación de la siguiente estructura
patrimonial:
1) Una sociedad holding, cabecera de
grupo (X,
S.L.)
de la que son socios los obligados tributarios, ostentando el 50% D. A y el resto su cónyuge Doña B.
2) Una segunda sociedad
holding (Y,
S.L.)
dependiente de la primera, y que constituye la totalidad de su activo.
3) Un conjunto de
participaciones en entidades a las que no les resulta de aplicación el régimen
fiscal especial de transparencia fiscal, dependientes de la holding de segundo
nivel, es decir dependientes de Y, S.L., y que representan más del 50% de su activo:
participaciones en V,
S.A., T, S.L. y S, S.L. (esta última titular a
su vez de un 5% de P,
S.A.)
4) Y un conjunto de participaciones en R (SIMCAV), dependientes de la
holding de segundo nivel, Y, S.L. representando menos del 50% de su activo.
TERCERO:
En síntesis la argumentación que recoge la Inspección para concluir que no
resulta procedente la aplicación de la exención respecto del valor total de la
participación en X, S.L. por parte de los obligados tributarios es la
siguiente:
"Del análisis de
las consultas de la DGT se desprende que en el caso de sociedades cuyo activo
esté constituido por valores, la aplicación de la exención parece obligar
primero a determinar cuales de esos valores deben considerarse como tales, a
los efectos de valorar si alcanzan o no el 50% del activo y, en segundo lugar,
a determinar qué valores pueden estar afectos a la actividad económica de la
sociedad. En definitiva, el exención de participaciones en el Impuesto sobre el
Patrimonio nos obliga a plantearnos en qué medida los valores pueden estar
afectos a la actividad económica desarrollada por la sociedad.
En cualquier caso, las
participaciones en una sociedad holding nunca podrán estar exentas, en la parte
del valor correspondiente a las participaciones en R que posea dicha
sociedad, aunque estas superen el 5% de la participación en dicha R, ya que de acuerdo con
la interpretación de la DGT, las R participan de la misma naturaleza que las
sociedades sometidas a transparencia fiscal, lo que les impide ser excluidas
del concepto de valores, lo cual debe surtir efectos tanto en el primer nivel
(acceso a la exención) como en el segundo nivel de la exención (determinación de
su importe).
Estas conclusiones se ven, además,
corroboradas por la DGT, que en su informe de fecha 28 de septiembre, termina
concluyendo que "la doctrina de este Centro Directivo (DGT) respecto a la
exención de participaciones en R poseídas a través de una entidad pueden hacerse
extensibles a las situaciones de dichas participaciones que se posean a través
de dos o más entidades".
Por lo tanto, las conclusiones
alcanzadas en este informe respecto a la exención de participaciones en R poseídas a través de
una entidad deben hacerse extensibles a las situaciones en que dichas
participaciones se posean a través de dos o más entidades. Lo que implica, en
el presente caso, dado que casi el 100% de la sociedad X, S.L. está integrado por participaciones
en la sociedad Y,
S.L.,
que la exención de la primera de estas sociedades guarda la misma proporción
que la que corresponde a la sociedad Y, S.L. es decir que debe excluirse el valor
correspondiente a las participaciones en la sociedad Z, S.A."
CUARTO:
Los
acuerdos liquidatorios son recurridos ante el TEAR de … alegando en síntesis
los reclamantes que:
la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio señala que la exención sólo alcanzará
al valor de las participaciones en la parte que corresponda a la proporción
existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad y el
valor del patrimonio neto de la entidad. La norma reglamentaria sustituye la
mención de activos necesarios por activos afectos. Tanto la ley como el Real Decreto
consideran que la actividad de tenencia de participaciones es una actividad
empresarial o una actividad económica cuando las sociedades participadas
cumplen los requisitos para no ser sociedades patrimoniales y se posea una
participación igual o superior al 5% en su capital social. Siendo así que la
totalidad del patrimonio de la holding de primer nivel está constituido por
participaciones en valores que cabe denominar como "carteras de
control" al tratarse de participaciones superiores al 5% en sociedades
que, a su vez, no tienen por objeto la mera tenencia de bienes ni cumplen los
requisitos para ser consideradas sociedades patrimoniales habrá de concluirse
que el 100% del activo de la sociedad holding de primer nivel está constituido
por activos afectos a su actividad económica. Y corolario de ello de acuerdo
con la literalidad de la norma, que no contempla ningún tipo de restricción al
respecto, es que la exención prevista en el artículo 4.ocho de la Ley del
Impuesto alcanza al total valor de la participación de la persona física en el
holding de 35 primer nivel. Esta conclusión no puede verse enervada por una
interpretación finalista de lógica tributaria de las normas analizadas, en un
ámbito en el que rige contundentemente el principio de reserva de ley. 2° Que
el proyecto de Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas prevé la
modificación del artículo 4.8 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para
introducir el criterio que se mantiene en el acuerdo impugnado, pero este no
puede aplicarse hasta su entrada en vigor.
QUINTO:
El TEAR acumula las
reclamaciones interpuestas por ambos contribuyentes contra liquidaciones del
Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003 y dicta resolución
desestimatoria en Sala de 28 de abril de 2008. El Tribunal en primera instancia
se remite al contenido del artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el
Patrimonio, al artículo 4º del Real Decreto 1704/1999 y al artículo 75 de la
LIS, Ley 43/1995 y concluye que:
"En
el caso que nos ocupa, los hoy reclamantes tienen una participación del 50%
cada uno en la sociedad X, S.L. Dicha sociedad posee el 100% de las acciones de la entidad Y, S.L. quien a su vez
participaciones cercanas al 100% en una sociedad anónima de inversión
mobiliaria de capital variable, Z, S.A. que representan menos del 50% del activo de
dicha sociedad. El interesado mantiene que la totalidad de su participación en X, S.A.- está exenta, y ello
porque si bien el activo de dicha entidad está constituido a su vez por
participaciones en otras sociedades, las mismas se ajustan a las previsiones
establecidas en el artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para no
ser computados como valores, lo que determina que no resulte de aplicación a
las citadas participaciones el régimen de transparencia fiscal. Ahora bien,
este Tribunal comparte las conclusiones del informe del actuario que se basa en
el informe de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica
en el sentido por un lado de que las características propias de las SIMCAV las
configuran como una inversión financiera, lo que permite resaltar la
imposibilidad de su afectación a la actividad de la sociedad tenedora, en la
medida en que este tipo de inversiones claramente no son necesarias para el
ejercicio de actividades económicas, por lo que no cabe computarlas entre los
activos afectos a la hora de determinar el importe de la exención, y si bien ni
el artículo 4.8 de la Ley 19/91, ni su reglamento de desarrollo nada indican
acerca de si procede o no aplicar la misma regla a las participaciones de la
holding de segundo nivel, dado que la Ley específicamente excluye de la
exención la participación en instituciones de inversión colectiva, resulta
claro que si la inversión la hubiera realizado- directamente la reclamante y no
a través de sociedades tipo holding, no hubiera gozado de exención, por lo que
esta parece forzoso concluir que la exención no pueda ser radicalmente
diferente por el mero hecho de colocar las participaciones de las SIMCAV en una
sociedad."
SEXTO:
Contra dicha resolución
formulan los interesados sendos recurso de alzada con RG:6411/2008 y 6413/2008,
ante este Tribunal Económico-Administrativo Central y plantean las siguientes
alegaciones:
1) concurrencia de la totalidad de los
requisitos legalmente establecidos y exigibles por la normativa aplicable y
vigente en los ejercicios regularizados, para la aplicación de la exención
total en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones en
entidades poseídas por los interesados: señala el interesado que la
regularización formulada por la Inspección y confirmada por el TEAR se centra
en que al objeto de determinar la porción del patrimonio del sujeto pasivo que
queda exenta, debe atenderse no al activo de la sociedad directamente
participada por el obligado como indicaba la Ley, sino que habría que estar
también al activo de las sociedades participadas directa o indirectamente por
ésta. Cuestión que ha sufrido un importante cambio tras la modificación del
precepto por la Ley 35/2006 pero que no resultaba aplicable en los ejercicios
regularizados por no estar vigente. El 100% del activo de X, S.L. estaba
afecto, ya que la sociedad participada Y, S.L. cumplía los requisitos
que determinaban que tal participación no debiera considerarse como valor no
afecto, siendo pues igualmente el 100% la exención que debía aplicarse al
recurrente en cuanto a su participación.
2) Señala el recurrente que la
Administración no puede realizar una interpretación finalista del precepto, en
la medida en que sus términos literales son claros y meridianos. Con la
redacción vigente hasta la Ley 35/2006 en los Holding de Empresa en los que
cada una de las filiales superaba el 50% en activos afectos a actividades
económicas, se produce la exención del impuesto sobre el patrimonio en cada uno
de ellas (vía indirecta) aún cuando las participaciones restantes de las
filiales, inferiores al 50% del activo se destinen a activos financieros
(...SICAV). La exención recogida tal y como estaba regulada en la redacción
vigente en los ejercicios comprobados presupone y sólo tiene en cuenta la
"titularidad directa de participaciones" así como la composición del
activo de la sociedad directamente participada y no tienen en cuenta a ningún efecto
las filiales ya que se trata de participaciones indirectas.
Se refiere el recurrente a la
resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por este Tribunal en la que se
establece que si la legislación es clara y los requisitos diáfanos, no es tarea
de la Administración interpretar las supuestas intenciones del legislador y al
igual que sucede respecto del artículo 4.ocho.2 de la LIP objeto del presente
recurso el precepto allí analizado fue modificado con posterioridad al
ejercicio objeto de las actuaciones inspectoras para dar cabida, precisamente a
la tesis sustentada por la Inspección de los Tributos con anterioridad a la
entrada en vigor de dicha modificación normativa, dejando sentado el Tribunal
que la nueva redacción del precepto no era aplicable, lógicamente, en los
ejercicios anteriores a la modificación operada en el precepto por el
legislador.
3) Insiste el recurrente en la
Improcedencia de modificar o exigir más requisitos que los establecidos por el
legislador para la aplicación de la exención en cuestión mediante una supuesta
interpretación finalista del precepto, lo cual supone una violación del
principio de confianza legítima y prohibición de sorprender en su buena fe a
los sujetos pasivos.
La supuesta interpretación
finalista que defienden los órganos administrativos de gestión y el Tribunal de
instancia no es acorde con el auténtico espíritu de la norma, que si aplicaba
de forma diferente los beneficios fiscales previstos para las empresas
familiares en función de la estructura de propiedad de los mismos.
4) La modificación operada en el
precepto pone de manifiesto que la redacción de la norma vigente en los
ejercicios objeto de la regularización no amparaba el criterio aplicado en las
liquidaciones recurridas. Se refiere a la modificación introducida por la Ley
35/2006 en la redacción de la exención que establece: "(...)
aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de
entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora"
y no será por tanto hasta la entrada en vigor de dicha norma, 1 de enero de
2007 cuando pueda aplicarse el criterio incorporado por la Inspección en los
acuerdos de liquidación y confirmado por la Inspección
No niega el recurrente que la evolución
de una determinada norma pueda servir en ocasiones de criterio interpretativo,
pero no así cuando la norma a interpretar es clara y no cabe duda que no exige
el requisito posteriormente introducido, tal y como ha dejado meridianamente
sentado el Tribunal Central en la mencionada resolución de 5 de diciembre de
2007. Pretender aplicar, por vía interpretativa, una modificación normativa
(aplicable a partir de 1 de enero de 2007 conforme a la Ley 35/2006) que en el
momento de dictarse el acto de liquidación recurrido se encontraba en trámite
legislativa (Proyecto Ley) supone una absoluta quiebra del principio de
seguridad jurídica que no puede anudarse o justificarse siquiera con exigencias
cualificadas de interés general.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:
Concurren en el
supuesto los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo,
que son presupuesto para su admisión a trámite, en el que se plantea si resulta
ajustada a Derecho las liquidaciones practicadas a los obligados tributarios
por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001, 2002 y 2003
teniendo en cuenta la redacción del artículo 4.ocho.2 de la Ley del Impuesto
sobre el Patrimonio vigente en los ejercicios regularizados.
SEGUNDO:
La cuestión planteada
en el presente expediente se centra por tanto en dirimir si, teniendo en cuenta
la estructura patrimonial creada por los sujetos pasivos y las reglas vigentes
en cuanto a la aplicación de la exención prevista en el artículo 4.ocho. dos de
la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, procedía o no dejar exenta la
totalidad del valor de la participación del sujeto pasivo en la entidad X,
S.L.
El artículo en cuestión tal y como estaba redactado en los ejercicios
regularizados, 2001, 2002 y 2003 declara la exención de: "Dos. Las
participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados,
siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un
patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona
un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una
actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo
75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha
entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su
activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.
b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los
supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
del Impuesto sobre Sociedades, salvo el recogido en la letra b) del número 1 de
dicho artículo.
c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad
sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100
conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de
segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la
afinidad o en la adopción.
d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en
la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por
100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de
trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los
rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los
rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este
apartado.
Cuando la participación en la entidad
sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere la letra
anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma
deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco,
sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo
alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas
que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que
corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el
ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de
las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad
Tres. Reglamentariamente se
determinarán:
a) Los requisitos que deban
concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y
deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o
profesional.
b) Las condiciones que han de
reunir las participaciones en entidades."
El apartado dos. a) del artículo 4
establece como primer requisito para que proceda la exención que se trate de
participaciones en entidades que no tengan por actividad principal la gestión
de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y señala que una entidad se entenderá que no
gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza
una actividad empresarial cuando no reúna las condiciones para considerar que
más de la mitad de su activo está constituido por valores o es una entidad de
mera tenencia de bienes, remitiéndose para ello al contenido del artículo 75 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades, relativo al régimen
de transparencia, y que establece en su apartado 1º.
1. Tendrán la consideración de
sociedades transparentes:
a) Las sociedades en que más de la
mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera
tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias
siguientes:
a') Que más del 50 por 100 del
capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose, a estos efectos,
que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en
línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado,
inclusive.
b') Que más del 50 por 100 del
capital social pertenezca a 10 o menos socios.
A los efectos de este precepto, serán
sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su
activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y
como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Para determinar si un elemento
patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o
profesionales, se estará a lo dispuesto en el artículo 6.º de la Ley 18/1991,
de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el
de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o
profesionales, será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje
fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
No se computarán como
valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades
en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los
siguientes:
- Los poseídos para dar
cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
- Los que incorporen derechos de
crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del
desarrollo de actividades empresariales o profesionales.
- Los poseídos por sociedades de
valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su
objeto.
- Los que otorguen, al menos,
el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y
gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la
correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad
participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna de las dos
siguientes.
A efectos de lo previsto en esta
letra, no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades
empresariales o profesionales aquellos cuyo precio de adquisición no supere el
importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que
dichos beneficios provengan de la realización de actividades empresariales o
profesionales, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en
el propio año como en los diez años anteriores. No serán asimilables a los
beneficios procedentes de actividades empresariales o profesionales los
dividendos, ni siquiera aquéllos que procedan de los valores a que se refiere
el último inciso del párrafo anterior cuando los ingresos obtenidos por la
entidad participada no procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización
de actividades económicas en el sentido del artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9
de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras
Normas Tributarias.
TERCERO: Por otra parte el artículo 5 del REAL
DECRETO 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y
condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las
participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones
correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, recoge las condiciones de la
exención en los supuestos de participaciones en entidades:
"Para que resulte de
aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, habrán de
concurrir las siguientes condiciones:
a) Que la entidad no tenga por
actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se
entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y
que, por lo tanto, realiza una actividad económica cuando, por aplicación de lo
establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del
Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para
considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es
de mera tenencia de bienes.
b) Que, cuando la entidad revista
forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de
la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo que se
trate del recogido en el párrafo b) del apartado 1 de dicho artículo.
c) Que la participación del sujeto
pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computada de
forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes,
descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco
en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
d) Que el sujeto pasivo ejerza
efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por
ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus
rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se
computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y
derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.
Se considerarán funciones de
dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente
contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente,
Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de
Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño
de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las
decisiones de la empresa.
Cuando la participación en la entidad
sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el
párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones
derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del
grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la
exención.
En ningún caso será de aplicación
esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.
2. Cuando una misma persona sea
directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas
concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d)
del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d)
se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades.
A tal efecto, para la determinación
del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección
ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del
trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los
rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades."
CUARTO:
La Ley del Impuesto
sobre el Patrimonio establece, por tanto y con el cumplimiento de una serie de
requisitos, la exención de las participaciones en Entidades, siempre que no
sean sociedades de mera tenencia de bienes, por tanto serán sociedades en las
que más de la mitad del activo esté compuesto por elementos afectos a la
actividad económica. Y sociedades que no tengan más del 50% de su activo
constituido por valores, en los términos del artículo 75 de la LIS. A los
efectos que aquí interesa, el mencionado artículo 75 señala, que en relación
con las entidades en las que más de la mitad de su activo esté constituido por
valores, no se computarán como valores: los que otorguen al menos el 5%
de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la
participación y la entidad participada no esté comprendida en los tres
supuestos que preveía el mencionado artículo 75.
En esta excepción para el cómputo de
los valores no se incluyen las participaciones en SIMCAV aunque se trate de una participación
superior al 5%, ya que las SIMCAV están incluidas dentro de la letra a) de los
supuestos que recoge el reiterado artículo 75, al estar más de la mitad de su
activo constituido por valores y por tanto están expresamente excluidas de la
excepción.
A efectos de determinar si las
participaciones en una entidad pueden gozar de la exención del artículo 4.8.dos
de la LIP es necesario primero analizar la composición del activo de esta
entidad a fin de comprobar si ésta no tiene por actividad
principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto realiza una actividad empresarial, es decir comprobar si
es una entidad en la que más de la mitad de su activo esté compuesta por
elementos afectos (y en consecuencia no es de mera tenencia de bienes) o es una
sociedad en la que menos de la mitad de su activo, con las salvedades
señaladas, está constituido por valores. En ambos casos procederá la aplicación
de la exención, siempre que se cumplan los demás requisitos exigibles.
Ahora bien concluido el acceso a la exención
de las participaciones en una entidad, dicha exención no abarca a la totalidad
del valor de las participaciones porque el mismo artículo 4.8.Dos señalaba en
la redacción vigente en los ejercicios en cuestión: "La exención
sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las
reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que
corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el
ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de
las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad"
En idénticos términos lo recoge el
apartado 1º del artículo 6 del RD 1704/1999.
Luego una vez determinado el acceso a
las participaciones en una entidad en la forma señalada, la Ley busca la máxima
correspondencia de la exención con la finalidad que persigue la misma y de ahí
que la exención no abarque a la totalidad del valor de las participaciones sino
exclusivamente a la parte del mismo que se corresponda con los elementos
afectos a una actividad económica. Actividad económica que es en definitiva la
que justifica y origina esta exención. Lo que obliga a determinar qué valores
pueden estar afectos a la actividad económica de la entidad y para ello el
artículo 6 del RD 1704/1999 nos remite
a la norma reguladora del IRPF: "3. "Para determinar si
un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se
estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre,
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias,
salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del
párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar
afectos a la actividad económica. Nunca se considerarán elementos afectos
los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera
de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5.º del
presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de
mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el
artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades"
Y El artículo 27 de la Ley 40/98 sobre
la afectación de elementos patrimoniales señala: "1. Se considerarán
elementos patrimoniales afectos a una actividad económica: a) Los bienes
inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente. b) Los
bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al
servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento
y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad
económica. c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios
para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán
esta consideración los activos representativos de la participación en fondos
propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros".
Luego a los efectos de la aplicación
de la exención sobre participaciones en entidades, el artículo 6 del Reglamento
prevé expresamente la posibilidad de que se consideren elementos afectos los
títulos representativos de la participación en fondos propios de una
entidad y de la cesión de capitales a
terceros, lo cual no está admitido a efectos del IRPF. Tratándose de sociedades
cuyo activo está constituido por valores pero que según lo apuntado en este
mismo Fundamento, no son entidades cuya actividad principal es la gestión de un
patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto
realizan una actividad empresarial y sus participaciones sí gozan del derecho a
la exención, habrá que determinar qué parte de los valores se consideran
afectos a la actividad económica de la sociedad, para así concluir en que
proporción va a resultar aplicable la exención.
En síntesis y como ha señalado la
Inspección en diversas ocasiones a lo largo del procedimiento, la aplicación de
la exención contenida en el artículo 4.8.dos a las participaciones de una
entidad suponen dos pasos.
1er paso acceso a la exención:
determinar si dada la composición del activo de la sociedad participada a ésta
le resulta aplicable la exención.
2º paso, importe de la
exención: concluido que sí resulta aplicable la exención hay que determinar en
qué proporción sobre el valor de la participación se va a aplicar
QUINTO: La situación de la que
partimos en el presente supuesto es la siguiente: los obligados tributarios D.
A y su cónyuge Doña B colocan buena parte de los recursos
financieros obtenidos por la venta de las acciones de W, S.A. tras su
salida a bolsa en el año 2001 a través de Z, S.A. SIMCAV, constituida en
fecha 25/05/01 con un capital de 24.050.000 € representado por 2.405.000
acciones de 10 € cada una, SIMCAV de la que el matrimonio posee 2.380.396
acciones que representan el 98,98 %.
Constituida la SIMCAV proceden a la
creación de la siguiente estructura patrimonial:
- El 7/11/2001 se constituye Y,
S.L. con un capital de 1.000.000 € y una prima de asunción global de
23.030.003 €, las participaciones son totalmente suscritas y desembolsadas por
el matrimonio (D. A y Doña B) mediante la aportación de las
2.380.396 acciones que poseen en la SIMCAV,
Z, S.A.
- El 17/12/2001 se constituye X,
S.L. con un capital de 1.000.000 € y una prima 23.030.003 €, las
participaciones son suscritas y desembolsadas en su totalidad por el matrimonio
mediante la aportación cada uno de las 500.000 participaciones de Y, S.L.
- El 21/12/2001 se constituye S,
S.L. con un capital de 3.010 € de los que el 50% lo suscribe Y, S.L.
y el otro 50% lo suscribe Q, S.L. (que es propiedad de Dª C).
- El 27/12/2001 Y, S.L.
adquiere 1.113.661 acciones de P, S.A. parte de la compra se financia
mediante la venta de 1.184.524 acciones de Z, S.A.
- S, S.L. amplía capital por
1.000.000 de € con una prima de 27.548.075 €. La ampliación la suscribe en un
50% Y, S.L. y el 50% restante Q, S.L. cada una de las entidades
aporta en la ampliación las 1.113.661 acciones de P, S.A. de las que era
titular, de forma que tras la ampliación S, S.L. tiene una participación
del 5% en P, S.A.
- El 24 de julio de 2002 se
constituye T, S.L. Son titulares de su capital Y, S.L. del 98% y
los cónyuges, obligados tributarios D. A y Doña B cada uno del 1%
restante. Su objeto social es la realización de todo tipo de operaciones
inmobiliarias.
- El 6/09/2002 Y, S.L.
adquiere participaciones en V, S.A. de la que posee el 7%, a D. A
con cargo a una póliza de crédito, recibiendo luego un préstamo de los
administradores, es decir ambos cónyuges, por el mismo importe para cancelar la
póliza.
- El 22/05/03 Y, S.L.
suscribe en la constitución de la sociedad el 100% de Y, BIOTECNOLÓGICA SL,
en la constitución de ésta.
En conclusión la estructura patrimonial es la siguiente:
- Una sociedad holding de primer
nivel X, S.L. de la que son socios cada uno los cónyuges y reclamantes
al 50%, D. A y Doña B.
- Una segunda sociedad holding Y,
S.L. íntegramente participada por la anterior, X, S.L. y que
constituye la totalidad del activo de ésta.
- Ambas sociedades Y, S.L. y X, S.L. tienen
el mismo Consejo de Administración, la misma Consejera Delegada, están dadas de
alta en el mismo epígrafe del IAE 849.7 servicios de gestión administrativa, el
mismo domicilio social y el mismo objeto social.
-Y, S.L. tiene más de la
mitad de su activo representado en participaciones en diversas entidades, V,
S.A., T, S.L., V, S.A. La participación que tiene en cada una
de estas entidades es superior al 5% y a éstas no les resulta aplicable el
régimen de transparencia fiscal.
- El resto del activo de Y,
S.L. está colocado en participaciones en SIMCAV (Z, S.A.)
representando menos del 50% de su activo.
SEXTO: De la anterior estructura y en cuanto al acceso a la exención
prevista en el artículo 4.8.dos de la LIP (1er paso) nos encontramos con
que la constitución de Y, S.L. y la aportación no dineraria de las
acciones de P,S.A. a la entidad S, S.L. determinan que las
participaciones en Y, S.L. pueden beneficiarse del acceso a la exención,
pues concurren todos los requisitos legales: ya que cumple los requisitos
para que la sociedad no sea considerada transparente en cuanto sociedad de
valores de acuerdo con el artículo 75.1.a) de la LIS. Pues en todos los
ejercicios comprobados, más de la mitad
de su activo está constituido por las participaciones en S, S.L., T,
S.L.,Y, BIOTECNOLÓGICA SL, y V, S.A. y estas participaciones
no se computan como valores a efectos de determinar el acceso a la exención,
pues le otorgan al menos el 5% de los
derechos de voto de cada entidad, se poseen con la finalidad de dirigir y
gestionar la participación y las entidades participadas no están comprendidas
en los supuestos de transparencia. En el presente caso el activo de S, S.L.
está constituido por acciones de P, S.A. pero al representar éstas el 5%
del capital de P, S.A. tampoco se pueden considerar que la participada S,
S.L. tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio.
Concluido pues que las
participaciones en Y, S.L. pueden gozar de la exención hay que ir al 2º
paso para determinar el importe de la misma, que viene determinado por la
parte del valor de las participaciones que se corresponda con los elementos
afectos a una actividad económica y tratándose en este caso de sociedades cuyo
activo está constituido por valores, el porcentaje al que le resulte aplicable
la exención vendrá determinado por los
valores que puedan considerarse afectos a la actividad económica.
En este caso Y, S.L. tiene
su activo constituido por participaciones en diversas entidades que se
considera que realizan actividad empresarial (S, S.L., T, S.L., Y,
S.L. BIOTECNOLÓGICA) y que por lo tanto se pueden considerar valores
afectos y por otro lado una parte importante de su activo aunque inferior a 50%
está invertida en participaciones en la SIMCAV Z, S.A., (un 45,77% en
2001, un 43,70 5 en 2002 y 39,76 en 2003). A estas participaciones en SIMCAV
no les resulta aplicable la exención, porque las participaciones en la
SIMCAV se configuran como una inversión financiera que no puede estar afecto a
la actividad de la sociedad, además y por su propia naturaleza las SIMCAV son
entidades en las que más de la mitad de su activo está constituido por valores.
Aunque excepcionalmente la DGT si ha admitido la posibilidad de que la exención
pudiese alcanzar al valor de las participaciones en SIMCAV en supuestos muy
concretos que no se dan en el caso analizado.
En todo caso el RD 1704/1999 en su
artículo 5 las ha excluido expresamente: "En ningún caso será de
aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión
colectiva."
Por tanto las participaciones en Y,
S.L. permitirían a los obligados tributarios gozar de la exención en la
proporción que representa el activo afecto sobre el total del valor de la
participación. Esta conclusión es admitida por ambas partes en el presente expediente, ahora bien, la cuestión que
ahora se ha de discutir es si a esto afecta el hecho de que la participación en
Y, S.L. no la posean los obligados tributarios directamente, sino a
través de otra sociedad holding, que es X, S.L.
Señala la Inspección que con la
constitución de X, S.L. se pretende conseguir que las participaciones
que las personas físicas tienen en X, S.L. resulten totalmente exentas
de tributación en el Impuesto sobre el patrimonio por el artículo 4.8 de la Ley
y en consecuencia asegurar una futura bonificación en la cuota del 99% del
causahabiente o donatario en las transmisiones mortis causa o Inter-vivos,
evitando la exención proporcional en el Impuesto sobre el Patrimonio
Por el contrario señala el recurrente
que la Inspección fundamenta su regularización en que al objeto de determinar
la porción del patrimonio del sujeto pasivo que queda exenta, debe atenderse no
al activo de la sociedad directamente participada por el obligado como indicaba
la Ley, es decir X, S.L., sino que habría que estar también al activo de
las sociedades participadas directa o indirectamente por ésta (SINCAV y demás).
Señala el recurrente que el 100% del
activo de X, S.L. estaba afecto, ya que la sociedad participada Y,
S.L. cumplía los requisitos que determinaban que tal participación no
debiera considerarse como valor no afecto, siendo pues igualmente el 100% la
exención que debía aplicarse al recurrente en cuanto a su participación
SEPTIMO: El recurrente parte de que " la totalidad del patrimonio de la
holding de primer nivel, X, S.L. está constituido por participaciones en
valores que cabe denominar "carteras de control" al tratarse de
participaciones superiores al 5% en sociedades que, a su vez, no tenían por
objeto la mera tenencia de bienes ni cumplían los requisitos para que fueran
consideradas sociedades patrimoniales, y habría de concluirse que el 100% del
activo de la sociedad "Holding de primer nivel" estaba constituido
por activos afectos a su actividad económica. Y corolario inmediato de ello, de
acuerdo con la literalidad de la norma vigente en los ejercicios objeto de regularización,
que no contemplaba ningún tipo de matiz o restricción al respecto, era que la
exención prevista en el artículo 4.Ocho de la LIP alcanzaba al total valor de
la participación de la persona física en la "Holding de primer
nivel", que era el único bien que formaba parte directamente de su
patrimonio y que, por lo tanto, debía computarse al valorar el mismo y efectuar
la correspondiente declaración tributaria."
O
lo que es lo mismo los obligados tributarios poseen participaciones en X, S.L., participaciones a las
que les resulta aplicable la exención porque no es una sociedad que gestione un
patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto realiza una actividad
empresarial por definición ya que no más de la mitad de su activo está
constituido por valores, en concreto la totalidad de su activo son
participaciones en otra entidad Y, S.L., pero ésto no se computan como valores al
otorgar una participación superior al 5% en otra entidad (Y, S.L.), se poseen con la
finalidad de dirigir y gestionarla y a su vez la entidad participada no está en
un supuesto de transparencia. Como la totalidad del activo de X, S.L. son participaciones en Y, S.L. entiende el recurrente
que la exención se aplica en su totalidad pues estas participaciones
constituyen elementos afectos al patrimonio de X, S.L.
La
cuestión a discutir por tanto se centra en si el hecho de incluir una sociedad
holding interpuesta, X,
S.L.
entre las personas físicas y la holding de segundo nivel, Y, S.L. y tenedora de las
particpaciones tanto en SIMCAV como en sociedades que se considera que realizan
actividad económica, va a afectar o no al cálculo de la exención de las
participaciones de los obligados tributarios, D. A
y su cónyuge Doña B. Los recurrentes sostienen que se cumple todos los
requisitos exigibles y que la liquidación practicada se centra en una
interpretación finalista de una norma que no necesita ser interpretada por ser
meridianamente clara en los ejercicios en cuestión.
El precepto en cuestión señala:
"La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones,
determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de
esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los
activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional,
minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del
patrimonio neto de la entidad"
según el recurrente la norma es clara
en cuanto a que la aplicación del precepto exige tener en cuenta sólo la titularidad
directa de las participaciones y la composición del activo de la sociedad
directamente participada. En contraposición señala que dicho precepto ha
sufrido una modificación en el sentido apuntado por la Inspección que será
aplicable a partir del ejercicio 2007. Así tras la Ley 35/2006 el apartado
anterior queda redactado comos sigue:
"La exención sólo alcanzará al
valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se
establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la
proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la
actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas
derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose
estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades
participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora."
Ahora bien lo cierto es que la norma
tanto en una como en otra redacción tiene por finalidad no someter a gravamen
en el Impuesto sobre el Patrimonio el patrimonio productivo del sujeto pasivo,
declarando la exención del patrimonio afecto a actividades productivas
desarrolladas por personas físicas sujeto pasivo del impuesto. No obstante la
propia redacción de la norma abre el abanico de la exención, admitiendo la
posibilidad de que aún tratándose de una sociedad de cartera, dedicada por
tanto a la gestión de valores, éstos puedan entenderse afectos a la actividad
económica, siendo valores necesarios para el ejercicio de la propia actividad
empresarial de la entidad los que con unos requisitos otorgan a su titular una
participación superior al 5% de su capital y permiten la dirección y
gestión de la misma. Es esta previsión
contenida en la norma la que va a permitir que una sociedad holding de tenencia
de valores realice una actividad empresarial y se beneficie de la exención, lo
que no deja de ser una ficción legal. Ahora bien la norma (artículo 5 del RD
1704/1999) deja muy claro que esta exención en ningún caso va a resultar
aplicable a las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva.
En este caso el recurrente se ampara
en una interpretación literal de la norma aplicada respecto de las
participaciones que él posee en X, S.L. ahora bien estas no pueden ser
analizadas de forma aislada sino dentro de la estructura patrimonial del sujeto
pasivo, la cual está expresamente concebida para que éste pueda beneficiarse de
esta exención total del Impuesto sobre el Patrimonio, evitando la exención
proporcional en el mismo y por añadidura asegurarse una futura bonificación en
la cuota del 99% del causahabiente o donatario en las transmisiones mortis
causa o Inter-vivos, artículos 20.2.c) y 20.6 de la Ley 29/87. y sin que
responda la misma a otra motivación distinta que no sea evitar la tributación
en el Impuesto sobre el Patrimonio de el capital colocado en SIMCAV, cuando
éste debe estar sometido a gravamen.
No existe motivación distinta en
todas las operaciones reflejadas en los antecedentes y que suponen la
constitución de Y, S.L. sociedad holding de segundo nivel y la inmediata
constitución de la sociedad X, S.L. sociedad holding de primer nivel,
cuyo activo está constituido en su totalidad por las participaciones en la
anterior y que está íntegramente
participada por los obligados tributarios que la de permitir al
obligado, vía colocación de una sociedad interpuesta X, S.L.,
"formalmente" cumplir los requisitos pero colocar una parte
importante de su patrimonio en participaciones en una SIMCAV, las cuales están
expresamente excluidas de la posibilidad de quedar exentas pues es claro que no
es un patrimonio productivo del sujeto pasivo.
OCTAVO:
Y el que esta estructura patrimonial artificiosa no responda a otra
finalidad que la de evitar el pago del tributo, no es una apreciación subjetiva
sino que resulta ampliamente contrastada en el expediente, y reflejada en el
informe de disconformidad que se refiere:
A la propia
estructura de gastos e ingresos de las sociedades que intervienen en la
operación:
"La
conclusión de todo lo anterior es que la "FACTURACIÓN" de X, S.L. en los ejercicios
comprobados descansa realmente en un REPARTO DE GASTOS soportados por los
"Grupos X,
S.L.,
Mandan e Incio Inversiones" (cabeceras de otrso grupos de sociedades) en
los que sólo cambia el nombre de las sociedades prestadoras y beneficiarias de
los servicios y en el traslado que X, S.L. hace de parte de dichos gastos a su participada
al 100%, Y,
S.L.".
"En
conclusión, toda la facturación de Y, S.L. relacionada con su objeto social: servicios de
gestión administrativa, en los ejercicios objeto de comprobación, se basa en el
traslado que esta sociedad hace a S, S.L. de una parte de los "gastos de
estructura" que la propia sociedad X, S.L. le hace a Y, S.L., como ya se expuso anteriormente,
facturados en parte nuevamente desde Y, S.L. a S, S.L. con un margen del 15%".
O a las características propias de
las sociedades que intervienen en la operación, así las sociedades Y, S.L.
y X, S.L. tienen el mismo Consejo de Administración, la misma Consejera
Delegada, están dadas de alta en el mismo epígrafe del IAE 849.7 servicios de
gestión administrativa, el mismo domicilio social y el mismo objeto social. Y
la sociedad S, S.L. tiene el mismo objeto social el mismo domicilio
fiscal y está dada de alta en el mismo epígrafe que las sociedades Y, S.L. y
X, S.L. estando también en su consejo de administración los obligados
tributarios.
Y a esto hay que añadir que en la
construcción de este entramado de sociedades los obligados pudieron
beneficiarse del menor coste fiscal pues las diversas operaciones de
constitución de sociedades participadas y
aportaciones de una a otra, se realizó al amparo de la Disposición
Adicional Octava de la Ley 43/1995.
" El hecho de que las
operaciones de canje de valores que suponen las constituciones de Y, S.L. y X, S.L., así como la aportación
no dineraria de las acciones de P, S.A. desde Y, S.L. a S, S.L. se efectúen optándose por la aplicación del
régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la LIS
persigue la no tributación por el ITPAJD (concepto operaciones societarias al
tipo del 1%) al amparo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/95 y el
diseño de una estructura patrimonial con el mínimo coste fiscal."
Constatada pues la finalidad de
las operaciones, este Tribunal no puede admitir este tipo de situaciones de
"abuso de la norma" en las que mediante la realización de una serie
de actos, todos ellos negocios válidos y reales pero realizados con una
finalidad distinta de la que les es propia, como es en este caso la
constitución de las sociedades interpuestas X, S.L. y Y, S.L.,
llegue a construirse un entramado o un estructura patrimonial artificiosa cuya
única finalidad responde a la de pretender beneficiarse de una exención que por
definición no resulta aplicable. En este sentido el Tribunal Supremo en
Sentencia de 16 de abril de 2009 señalaba:
"Tal disminución
patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna
española (...) en conexión con el Convenio (...), resulta económicamente
ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada,
fiscalmente inadmisible como tal minusvalía (...)". "Y como se
desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de
que las operaciones de la adquisición de los bonos austriacos próximos al
vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón,
en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y
Austria contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la
legislación interna.
Y la solución a estas
situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del
ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben
ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación
teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa
cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios
artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal
forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que
finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador"
NOVENO:
La redacción del precepto vigente hasta enero del año 2007 señalaba:
"La exención sólo alcanzará al
valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se
establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la
proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la
actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas
derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad"
Si bien la proliferación de
situaciones como la que plantea el presente expediente en la que se configuran
estructuras patrimoniales complejas con dos o más sociedades de cartera o tipo
holding que persiguen la exención de patrimonios no productivos, lleva a una
evolución de la norma en la que se añade un último apartado,
"(...)aplicándose estas
mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas
para determinar el valor de las de su entidad tenedora." el cual
no supone una modificación sustancial del precepto, ni la añadidura de nuevos
requisitos para que resulte aplicable la exención, manteniéndose en todo caso
el espíritu y el fin de la norma. Si no que este último punto pretende de hecho
evitar situaciones como la que plantea el presente expediente sin necesidad de
que medien actuaciones inspectoras. La propia Exposición de Motivos de la Ley
35/2006 se refiere en el apartado 10 de los objetivos y aspectos relevantes de
la reforma a la introducción de unos "ajustes técnicos en la Ley del
Impuesto sobre el Patrimonio"
Por otra parte se refiere el recurrente a la resolución de 5 de
diciembre de 2007 dictada por este Tribunal en la que se establece que si la
legislación es clara y los requisitos diáfanos, no es tarea de la
Administración interpretar las supuestas intenciones del legislador y señala el
recurrente que al igual que sucede respecto del artículo 4.ocho.2 de la LIP
objeto del presente recurso el precepto allí analizado fue modificado con
posterioridad al ejercicio objeto de las actuaciones inspectoras para dar
cabida, precisamente a la tesis sustentada por la Inspección de los Tributos
con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación normativa, dejando
sentado el Tribunal que la nueva redacción del precepto no era aplicable,
lógicamente, en los ejercicios anteriores a la modificación operada en el
precepto por el legislador.
Se refiere el recurrente a la resolución del expediente RG:1804/2006
que en su Fundamento Jurídico Decimocuarto señala:
"DÉCIMOCUARTO:
Llegados a este punto, solo resta examinar si se da el requisito de la
reinversión por parte de la obligada tributaria.
De acuerdo con los hechos que
constan en el expediente, la totalidad de la plusvalía generada se reinvirtió
en bienes de inmovilizado material y en la adquisición de acciones de ... en el
ejercicio 2002. En este punto, la Inspección no acepta la reinversión en
acciones de la SIMCAVF, apoyándose en varias consultas de la DGT, y en
particular, en la publicada en fecha 30 de marzo de 2005.
En cuanto a los elementos
patrimoniales en los que se puede materializar la reinvasión, el artículo 36ter,
en su redacción vigente en los ejercicios de referencia, señala que:
"3. Elementos patrimoniales
objeto de la reinversión
Los elementos patrimoniales en los
que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta
objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al
inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.
b) Los valores representativos de
la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de
entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre
el capital social de los mismos.
No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación
en el capital social y los representativos de la participación en el
capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o
territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal".
La letra b) del apartado tercero
del artículo 36 ter de la LIS, es claro a la hora de establecer los requisitos
y exclusiones en aquellos casos en que los sujetos pasivos materialicen el
importe obtenido en la transmisión en participaciones en el capital de otros
entes: Incluye todo tipo de entidades expresamente, y sólo excluye a aquellos
valores que no den derecho a la participación en el capital social, y los
relativos a entidades residentes en paraísos fiscales.
Sobre si ese era o no el espíritu
del legislador cuando reguló esta medida, no se encuentra este Tribunal
capacitado para contestar a esta cuestión, el hecho es que la ley es clara y
las SINCAVF, aunque se trate de instrumentos de ahorro de inversores minoristas
donde se gestiona el riesgo de la inversión como señala la DGT, y quizá estén
más cerca de la cesión a terceros de capitales propios que a la participación en
los fondos propios de una entidad, el caso es que en ningún caso, vienen
excluidas por la ley, al regular el artículo 36 ter, por lo que debemos admitir
como válidas este tipo de inversiones a la hora de comprobar si se ha producido
o no la materialización de la reinversión, ya que se trata de sociedades
anónimas, y por lo tanto sus valores otorgan una participación en el capital
social de la entidad, y no se trata de entidades residentes en paraísos
fiscales, y todo ello aún cuando se encuentren acogidas a la legislación
específica de Instituciones de Inversión Colectiva.
Cosa distinta sería que nos
encontráramos ante algún ejercicio posterior a 1 de enero de 2007, en el que
fuera de aplicación la nueva redacción de la deducción por reinversión
introducida por la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, con la que, quizá ante la existencia de conflictos o dudas en cuanto
a la interpretación y aplicación de la norma, o por la generalización de este
tipo de instrumentos, se incrementan de manera expresa los supuestos en
los que no se considera correcta, a los
efectos de este beneficio, la reinversión en valores financieros.
(...)"
En la referida resolución de este
Tribunal de 5 de diciembre de 2007 se analizaba una cuestión que puede a
primera vista parecer similar a la presente pero que plantea diferencias
significativas. Dicha resolución se refería a la redacción del artículo 36 ter
de la Ley del Impuesto de Sociedades referente a la deducción por reinversión
en beneficios extraordinarios y que en su apartado 3º recoge los elementos
patrimoniales que podrían ser objeto de la reinversión. En la redacción vigente
en los ejercicios comprobados se establecía que se incluían los valores
representativos de las participación en el capital social o fondos propios de
"todo tipo de entidades" de dicha expresión no cabe otra
interpretación que la de admitir como válidas todas excepto las que quedaban
expresamente excluidas en el mismo precepto que eran las que: no otorgaba una participación en el capital
social de la entidad, o se trataba de entidades residentes en paraísos
fiscales. Nada decía la norma acerca de las SIMCAV y al no estar expresamente
excluidas de la norma, señalaba este TEAC que debíamos admitir como válidas
este tipo de inversión al comprobar la materialización de la reinversión.
Aunque expresamente no lo señalaba
la referida resolución, tal y como estaba redactado el artículo 36 ter antes de
la modificación recogida en la disp. final segunda.22 de la Ley 35/2006,
suponía que quedaran excluidas de la posibilidad de la reinversión las
participaciones en entidades que no otorgaran una participación en el capital
social de la entidad y por tanto entidades que no revistieran forma societaria,
tales como fondos de inversión, no siendo esta exclusión extensible a las
SICAV.
Posteriormente la redacción del
precepto se modifica incrementándose de manera expresa los supuestos de valores
que quedan excluidas de este beneficio y entre otros se refiere a los títulos
representativos de participaciones en Instituciones de Inversión colectiva, quedando
por tanto éstas excluidas solo a partir de la vigencia del nuevo precepto.
Respecto de esta modificación señalaba la Exposición de Motivos de la Ley
35/2006 que suponía el establecimiento "de limitaciones al objeto de
asegurar la inversión en actividades productivas". A diferencia de la
modificación referida del artículo 4.8.dos de la LIP a la que la misma
Exposición de Motivos se refería no como la introducción de nuevos requisitos o
limitaciones como los recurrentes entienden sino como a la introducción de
"ajustes técnicos" en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio".
En el caso presente, sin embargo las
participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva han quedado siempre
fuera de la exención porque la norma expresamente las excluye, artículo 5 del
RD 1704/1999:" En ningún caso será de aplicación esta exención a las
participaciones en instituciones de inversión colectiva". Luego no se
está ahora tratando de conocer cuál era el espíritu del legislador cuando
redactó la norma, estaba claro que pretendía dejar fuera este tipo de
inversiones y las dejó, pero los contribuyentes han pretendido a partir de la
elaboración de una compleja estructura patrimonial beneficiarse de una exención
cuya aplicación es claro que no les correspondía.
Procede en consecuencia y en base a todos los fundamentos anteriores
concluir la presente resolución desestimando las pretensiones de los
recurrentes y confirmar íntegramente la resolución recurrida.
POR LO EXPUESTO:
EL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO
CENTRAL, EN SALA, en la reclamación, en
segunda instancia interpuesta por D. A y Doña B, contra
resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... dictada con
fecha 28 de abril de 2008 en reclamaciones ... y ... acumuladas relativas a
liquidaciones por el Impuesto sobre el Patrimonio, deuda de mayor cuantía por
importe de 349.005,07 €. ACUERDA: desestimar la reclamación y confirmar
el acuerdo impugnado.
