En la Villa de Madrid, a 28/04/2009, en
el recurso de alzada interpuesto ante este Tribunal Económico-Administrativo
Central, por la entidad ... S.A. (NIF ...), y en su nombre y
representación por D. ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra
la resolución del Tribunal Regional de ... de ... de 2007, en el expediente
.../06 relativo a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido efectuada
en junio, octubre y diciembre de 2006 por importe de 549.106,82 €.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Mediante tres
escrituras públicas de fechas 29 de junio de 2006, 11 de octubre de 2006 y 1 de
diciembre de 2006 la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de ...
(organismo autónomo de dicho Ayuntamiento) cedió de forma gratuita tres
parcelas para la construcción de viviendas protegidas a la Empresa ... (...
S.A.) (empresa íntegramente participada por le Ayuntamiento de ...).
La Gerencia Municipal de Urbanismo consideró que se trataba de una
operación sujeta y no exenta por lo que repercutió a la reclamante el IVA al
tipo general sobre el valor otorgado a efectos fiscales a las fincas
transmitidas.
SEGUNDO:
El 27 de diciembre de
2006 se interpuso por la empresa reclamante ..., S.A. reclamación económico-administrativa
contra los actos de repercusión por entender que los mismos no se ajustaban a
derecho pues tales operaciones, las entregas a título gratuito efectuadas por
entes públicos, constituyen operaciones no sujetas al IVA.
TERCERO:
El Tribunal Regional,
con fecha ... de 2007 dictó resolución declarando inadmisibles las
reclamaciones interpuestas contra los actos de repercusión tributaria de 29 de
junio y 11 de octubre de 2006 y desestimando la reclamación contra el acto de
repercusión de 1 de diciembre de 2006. Dicha resolución es notificada el 29 de
enero de 2008.
CUARTO:
El 5 de marzo de 2008
se interpone ante este Tribunal Central recurso de alzada centrando toda su
argumentación en considerar que las entregas de terrenos entre la Administración
y una de las Empresas públicas a título gratuito no están sujetas a IVA citando
a tal efecto numerosas consultas del DGT y sentencias del Tribunal Supremo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:
Concurren los requisitos
de competencia y legitimación y presentación en plazo hábil que son presupuesto
para la admisión a trámite del presente recurso de alzada.
SEGUNDO:
La cuestión que se
plantea en el presente expediente consisten en determinar si se ajusta o no a derecho
la resolución impugnada y mas concretamente si es procedente la repercusión del
IVA en el presente caso por la cesión gratuita que efectúa la Gerencia de
Urbanismo del Ayuntamiento de ... de parcelas edificables a la reclamante.
TERCERO: El Artículo 1 de la
Ley del Impuesto, Ley 37/1992, de 27 de diciembre al referirse ala naturaleza
del tributo establece:
"El Impuesto sobre el Valor
Añadido es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y
grava, en la forma y condiciones previstas en esta ley, las siguientes
operaciones:
a) Las entregas de bienes y
prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales."
Mas concretamente el artículo 4
dispone:
"Uno. Estarán sujetas al
impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el
ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título
oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su
actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los
propios socios, asociados, miembros o partícipes de las Entidades que las
realicen".
Y el artículo 5 indica: "Dos.
Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación
por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de
ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes
o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas,
de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía,
agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el
ejercicio de profesiones liberales y artísticas"
Por último el artículo 7 se refiere a las operaciones no sujetas al
indicar que no estarán sujetas las siguientes operaciones:
"(...) 7.º Las operaciones previstas en el artículo 9.º, número
1.º y en el artículo 12, números 1.º y 2.º de esta Ley, siempre que no se
hubiese atribuido al sujeto pasivo el derecho a efectuar la deducción total o
parcial del Impuesto sobre el Valor Añadido efectivamente soportado con ocasión
de la adquisición o importación de los bienes o de sus elementos componentes
que sean objeto de dichas operaciones.
Tampoco estarán sujetas al impuesto las operaciones a que se refiere
el artículo 12, número 3.º de esta Ley cuando el sujeto pasivo se limite a
prestar el mismo servicio recibido de terceros y no se le hubiera atribuido el
derecho a deducir total o parcialmente el Impuesto sobre el Valor Añadido
efectivamente soportado en la recepción de dicho servicio.
8.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas
directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante
contraprestación de naturaleza tributaria
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los
referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en
general, de empresas mercantiles.
En todo caso, estarán sujetas al impuesto las entregas de
bienes y prestaciones de servicios que los entes públicos realicen en el
ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:
a) Telecomunicaciones.
b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía
eléctrica y demás modalidades de energía.
c) Transportes de personas y bienes.
d) Servicios portuarios y aeroportuarios y explotación de
infraestructuras ferroviarias incluyendo, a estos efectos, las concesiones y
autorizaciones exceptuadas de la no sujeción del Impuesto por el número 9.º
siguiente.
e) Obtención, fabricación o transformación de productos para su
transmisión posterior
f) Intervención sobre productos agropecuarios dirigida a la regulación
del mercado de estos productos.
g) Explotación de ferias y de exposiciones de carácter comercial.
h) Almacenaje y depósito.
i) Las de oficinas comerciales de publicidad
j) Explotación de cantinas y comedores de empresas, economatos,
cooperativas y establecimientos similares.
k) Las de agencias de viajes.
l) Las comerciales o mercantiles de los entes públicos de radio y
televisión, incluidas las relativas a la cesión del uso de sus instalaciones.
m) Las de matadero"
CUARTO:
Tal
como se afirmó por el Tribunal Regional en relación con las repercusiones
efectuadas el 29 de junio y 11 de octubre de 2006 procede declarar la
inadmisibilidad de las reclamaciones interpuestas contra los citados actos de
repercusión puesto que la reclamación se presentó fuera del plazo establecido
para ello, confirmando así lo manifestado por dicho Tribunal.
No obstante, en relación con la repercusión efectuada el 1
de diciembre de 2006, cuya reclamación fue presentada en plazo, hay que ver si
es aplicable el supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7 apartado 8 de
la Ley 37/1992, de 27 de diciembre del IVA antes citado.
Se trata de una cesión gratuita que efectúa el Ayuntamiento
de unas parcelas de titularidad del mismo para la construcción de viviendas por
una empresa municipal, puesto que la titularidad del 100 por 100 de las
acciones de la misma pertenece al Ayuntamiento.
La no sujeción de los entes públicos debe ser analizada
teniendo en cuanta la Directiva del Consejo 2006/112/CE que respecto a las
Administraciones Públicas establece que no tendrán la consideración de sujetos
pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el
ejercicio de sus funciones públicas. Es decir en principio se ha de tratar de
una actividad realizada por un organismo público y que se ejercite la actividad
en el desarrollo de funciones públicas o que ejerza su actividad en su
condición de autoridad pública. Siendo necesario que ambas condiciones se den
para que se trate de un supuesto de no sujeción. Teniendo en cuenta que aquí la
cesión a título gratuito se realiza por un organismos público que es el
Ayuntamiento procede analizar si se ejercita tal actividad en el ejercicio de
una función pública. Las Administraciones públicas tienen como uno de sus
objetos primordiales favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda y en
este caso tal cesión se realiza con la citada finalidad pues la empresa
reclamante cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento lo que va a
realizar es la construcción de viviendas protegidas de régimen especial de
alquiler acogidas al Real Decreto ... por el que se aprueba el Plan ... para
los años 1998-2001. Dentro de las competencias municipales se encuentra la
promoción y gestión de viviendas tal como se especifica en el artículo 25.2 d)
de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local al indicarse como de su competencia
la "Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción
y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas
urbanas y conservación de caminos y vías rurales", por tanto la cesión
del suelo a título gratuito se realiza con tal finalidad.
Por otro lado se trata de una entrega efectuada de forma
gratuita y el artículo 7 apartado 8 de la Ley del Impuesto contempla
precisamente las operaciones que efectúan los entes públicos sin
contraprestación como supuesto de no sujeción.
Tales cesiones a título gratuito pueden tener la condición
de subvenciones a efectos de IVA, pero solamente aquellas que se hayan
vinculadas directamente al precio de las operaciones sujetas al Impuesto forman
parte de la base imponible. Para considerar que una subvención se haya
vinculada al precio de las operaciones y por tanto para que forme parte de la
base imponible es necesario que se cumplan dos condiciones. Que se establezcan
en función del numero de unidades entregadas y que se determinen con
anterioridad a la realización de las operaciones. En el presente caso el precio
de las operaciones es tasado de antemano con arreglo a los precios máximos
fijados por la Administración y no se ve alterado por la concesión de la
subvención, por ello no ha de incluirse en la base imponible de las operaciones
de entregas de viviendas de protección pública la cesión gratuita de terrenos.
Todo ello pone de manifiesto la coincidencia de tratamiento entre la no
sujeción y el tratamiento de las subvenciones.
De acuerdo con lo expuesto, la citada entrega se realiza en
el ejercicio de fines públicos debiendo gozar por tanto de la no sujeción
prevista en el artículo 7.8 de la Ley del IVA. Tampoco la citada actividad se
encuadra en alguno de los supuestos previstos en el citado precepto como
determinantes de actividades excluyentes en todo caso. Tal criterio es además
el mantenido o el mismo que se desprende de las recientes consultas de La
Dirección General de Tributos tales como la de 21 de febrero de 2008 V0401-08 o
de otras menos recientes como la de 3 de marzo de 2005 V0334-05 y de 19 de
enero de 2006 V0107-06.
Así pues deben estimarse las pretensiones del reclamante
para la citada entrega de terrenos en forma gratuita y considerar no procedente
la repercusión de IVA efectuada anulando la resolución del Tribunal Regional en
este punto. Por otro lado se considera ajustada a derecho la citada resolución
en cuanto a la inadmisibilidad decretada para los otros casos de repercusión.
EL TRIBUNAL
ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en el recurso de alzada
interpuesto ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, por la entidad
... S.A. (NIF ...), y en su nombre y representación por D. ..., con
domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra la resolución del Tribunal
Regional de ... de ... de 2007, en el expediente .../06 relativo a la
repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido efectuada en junio, octubre y
diciembre de 2006 por importe de 549.106,82 €, ACUERDA: Estimar
parcialmente la presente alzada declarando no procedente la repercusión
efectuada el 1 de diciembre de 2006 y confirmando la inadmisibilidad decretada
por el Tribunal Regional respecto de la reclamación contra los actos de
repercusión de 29 de junio y 11 de octubre de 2006.
