En Madrid, en la fecha
indicada (14/04/2009), y en el recurso de alzada interpuesto por Don ... que
actúa en su calidad de Administrador solidario en nombre de la sociedad X,
S.A. con CIF nº ... y con domicilio en ..., contra la resolución dictada el
... del 2006 por el Tribunal Regional de ... en la reclamación nº .../2004 que
desestimándola, al calificar de rústico el terreno y por tanto exenta en el
Impuesto sobre el Valor Añadido su transmisión, confirmó la liquidación girada
por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados por importe de 161.865,03 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 2 de mayo del 2002 se formalizó en escritura
pública autorizada por el notario de ... Don ... y con el número de su
protocolo ..., la cesión por parte de la sociedad Z, S.A. a las
sociedades Y, S.A. y X, S.A., por mitad y en proindiviso, de
todos los derechos y acciones de los que era la primera titular y que dimanaban
de su condición de cesionaria de los derechos de compra de un terreno situado
en el término municipal de ..., inscrito en el Registro de la Propiedad nº ...
de ese sitio con el número de finca ... El precio de la cesión se fijó en
2.495.448 euros.
El documento de autoliquidación
por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales se presentó ante la Comunidad
Autónoma de ... por X, S.A. declarando como valor de la operación el
precio consignado en la escritura al que se aplicó un tipo de gravamen de 0%,
sin fundamentar la exención pretendida en la casilla 65, pero atribuyendo al
terreno la condición de urbano en la casilla 52, ambas del modelo.
La Oficina Liquidadora de ...
después de valorar el terreno en la misma cantidad que la fijada como precio de
la cesión, practicó liquidación por el ITP, concepto Transmisiones Onerosas al
tipo del 6%.
Contra este acuerdo interpuso
el interesado recurso de reposición en el que éste alegaba la sujeción de la
transmisión al IVA por tratase de terrenos edificables y existir sobre los
mismos desde 1988 una licencia para la edificación de viviendas. El recurso fue
desestimado por la Oficina Liquidadora porque, como señala en su fundamento
primero, no consta en la escritura la repercusión del IVA "por lo que en
principio sólo puede tratarse de una operación sujeta a la modalidad de
transmisiones patrimoniales onerosas" en aplicación del artículo 17.1 de
la Ley del impuesto; y porque "la referencia indiscutida a la aplicación a
la misma del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, impide discutir la posible procedencia de la aplicación del IVA,
pues no cabe hablar de controversia al no existir documentación ni factura
alguna en la que conste la repercusión tributaria presuntamente discutida"
(en la escritura no se encuentra esa referencia a la aplicación del ITP que
recoge este acuerdo).
SEGUNDO.-
Contra esta desestimación interpuso reclamación ante
el Tribunal Regional de ... que la desestimó, porque "de la documentación
que ha aportado la reclamante resulta que el terreno, en efecto, se califica de
rústico en la escritura de compraventa otorgada en 2002; la reclamante aporta
copia de convenio urbanístico suscrito el 20 de agosto de 1998 entre el
Ayuntamiento de ... y la entidad titular del dominio de diversos terrenos,
entre ellos, la finca rústica objeto de este expediente, que integran unidades
de ejecución del PGOU del citado Ayuntamiento; asimismo aporta certificación
expedida por la Gerencia del Catastro de ... en la que la finca figura como
inmueble de naturaleza urbana; con respecto a esta certificación, hay que
precisar que es de fecha 1 de octubre de 2003 y que en los datos del inmueble
figura, como uso local principal, el de suelo no edificable".
Continúa diciendo que a la
vista de los hechos la cuestión es la de determinar si se trata de terrenos en
curso de urbanización, en invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
abril del 2003, que a efectos de esa calificación exige la existencia de
operaciones materiales de transformación del suelo y no el simple cumplimiento
de etapas jurídicas u organizativas, y que en el presente caso no consta la
realización al tiempo de otorgarse la escritura de tales operaciones materiales
de transformación y preparación del terreno, por lo que teniendo en cuenta además
que la certificación catastral le atribuye carácter de no edificable, hay que
concluir que la transmisión considerada estaba exenta del IVA y era procedente
la aplicación del ITP.
Contra esta resolución ha
presentado recurso de alzada en el que mantiene sus pretensiones con los mismos
fundamentos utilizados en la primera instancia, es decir, que los terrenos
transmitidos no estaban amparados en la exención del artículo 20 Uno 20º de la
Ley 37/1992 y completa la documentación aportada anteriormente para probar los
hechos en los que se funda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal Central es competente para conocer,
por razón de su cuantía, de este recurso interpuesto contra una resolución
dictada en primera instancia. La cuestión planteada se refiere a la procedencia
de la liquidación girada por el ITP sobre una transmisión de dominio de ciertos
terrenos o la sujeción sin exención al IVA de esa transmisión efectuada por un
empresario a efectos de este último impuesto.
SEGUNDO.- El artículo 17 del Real Decreto Legislativo 1/1993
por el que se aprueba el TR de la Ley del ITP dispone que : "En la
transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse
bienes determinados y de posible estimación se exigirá el impuesto por iguales
conceptos y tipos que las que se efectúen de los mismos bienes y
derechos".
Y el artículo 18 de mismo
texto que:
"1. Todas las
transmisiones empresariales de bienes inmuebles sujetas y no exentas al
Impuesto sobre el Valor Añadido, se liquidarán sin excepción por dicho tributo
y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 27 respecto al gravamen sobre
Actos Jurídicos Documentados.
Lo dispuesto anteriormente
será aplicable cuando se renuncie a la aplicación de la exención en el Impuesto
sobre el Valor Añadido, conforme a lo previsto en este Impuesto".
Por su parte el artículo 20
Uno 20º de la Ley 37/1992 del IVA establece la exención de:
"Las entregas de
terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas
las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean
indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados
exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso
público.
A estos efectos, se
consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre
el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como
los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por
la correspondiente licencia administrativa.
La exención no se extiende a
las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de
edificables:
a) Las de terrenos
urbanizados o en curso de urbanización ...
b) Las de terrenos en los que
se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando
se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas
edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto ..."
TERCERO.- En este caso y sobre el terreno considerado
existían al tiempo de su transmisión uno o varios edificios de viviendas cuya
construcción, no terminada en la fecha de la transmisión, se había iniciado por
un anterior propietario (la sociedad W, S.A.) en virtud de una licencia
de obras concedida por el Ayuntamiento de ... el 27 de julio de 1988 y que
permitía la construcción de 171 viviendas en la parcela situada en el punto
kilométrico ... de la carretera ...
La validez de esta licencia
de construcción fue impugnada por la Administración del Estado, al amparo de lo
previsto en el artículo 66 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, ante el
Tribunal Superior de Justicia de ..., reclamando la nulidad radical de la
licencia urbanística que impedía al Estado el desarrollo de sus competencias en
materia de protección del litoral según la nueva Ley de Costas y por considerar
que la citada licencia interfería en el ejercicio de las competencias que esa
ley atribuía a la Administración del Estado respecto de la zona de servidumbre
de protección donde no están permitidas las edificaciones destinadas a
residencia o habitación. Con la interposición del recurso se solicitaba y
obtuvo la suspensión cautelar de la licencia.
Este recurso fue desestimado
en sentencia de ... de 1993, que fue recurrida en casación por el Abogado del
Estado (Rec nº ...) y en el que el Tribunal Supremo declaró en sentencia de ...
de 1999 no haber lugar a la casación solicitada.
En los Fundamentos de la
sentencia del Tribunal Superior de ... de ... de 1993 se recogen unas
circunstancias y unas calificaciones de interés para la cuestión planteada en
este recurso.
En su Fundamento Tercero,
comienza la sentencia señalando que la premisa mayor de la pretensión
impugnatoria es la consideración de "rústico" del suelo sobre el que
se otorgó la licencia, tal como pretendía el recurrente. Porque efectivamente,
según el PGOU de ... vigente en el momento del otorgamiento y no adaptado al
TRLS de 1976, debía ese suelo calificarse como "rustico de control",
aunque el citado Plan, permitía sobre este tipo de suelos las llamadas
"urbanizaciones autosuficientes". Y añade la sentencia que en ningún
caso su calificación como rústico permitiría incluir estas "urbanizaciones
autosuficientes" como propias del suelo calificado de rústico, por lo que
concluye que: "Por tanto y según una interpretación lógica y sistemática
del Plan ahora analizado, parece que no puede afirmarse que la literalidad de
la denominación "suelo rústico de control" implique la clasificación
de este suelo como rústico, ya que en este caso, el Plan sería contrario a la
Ley del suelo vigente en el momento de su redacción".
Añade la sentencia citada que
al no estar adaptado el PGOU entonces vigente al TRLS de 1976, la clasificación
del suelo hecha por el mismo, debe hacerse a la vista del RD Ley 16/81 para la
Adaptación de los Planes Generales de Ordenación y sostiene la sentencia que:
"en el caso presente y teniendo en cuenta que el suelo no puede reputarse
de rústico, como ya antes se ha estudiado, parece claro, por la interpretación
de las normas del Plan en su conjunto, que se estaría ante un supuesto de suelo
de reserva urbana, que por aplicación del RD Ley 16/81 devendría urbano si
tuviera todos los servicios propios de este suelo, según el TRLS y urbanizable,
caso de no poseerlos".
En relación con la existencia
de estos servicios y en virtud de la prueba practicada afirma que: "Estos
hechos se prueban también en los documentos acompañados a la demanda, y en
consecuencia se debe concluir que existen los servicios necesarios para considerar
al suelo como urbano, (...). En consecuencia se debe clasificar el suelo como
urbano al contar con los servicios esenciales de este tipo de suelo, (...). En
el presente caso y según las pruebas practicadas, resulta que las posibilidades
de obtención de la totalidad del servicio se encuentra en la parcela, sin
realizar obras que implicaren una insuficiencia de dicho servicio, sino que las
obras precisas serán las necesarias para conectar con el mismo, pero no
implican una insuficiencia en el suministro de servicios, que es lo exigido por
la jurisprudencia para considerar cumplido dicho requisito".
CUARTO.- El recurrente también alega y acredita que antes de
ser firme la sentencia el Tribunal superior de Justicia de ..., se publicó el
nuevo Plan General de Ordenación de ... aprobado por Resolución de la Comisión
Provincial de Urbanismo de 27 de abril de 1994, con nuevas determinaciones
urbanísticas a las que no se adaptaban las edificaciones iniciadas al amparo de
la antigua licencia, lo que obligó a la demolición de éstas. Figura la copia de
una comunicación del Ayuntamiento de fecha 21 de noviembre de 2001 en la que la
finca registral nº ... del Registro de la Propiedad nº ... de ... (es decir, la
considerada en este expediente) se reconoce incluida en el nuevo Plan en la
Unidad de Ejecución (...) y con una densidad de 171 viviendas, una superficie
de 47.640 m2, una edificabilidad de 0,45 m2t/m2s, una ocupación del 17% y las
condiciones de ejecución para reordenar la edificación según plano de calificación,
usos y sistemas, así como las cesiones y regeneración de playa y ejecución de
viario y paseo marítimo. Y aporta también, un Decreto de la Alcaldía de 17 de
enero del 2003 por el que se concede a W, S.A. licencia de obras
"para ejecutar la demolición de los edificios identificados con las letras
... y ... situados en (...), incluidos en la Unidad de Ejecución proveniente de
Estudio Previo, Sector RESIDENCIAL, ... denominada "..." de este
término municipal; todo ello de conformidad con el proyecto de demolición
redactado por ... con fecha de julio del 2002 e informe favorable emitido por
los Servicios Técnicos Municipales de fecha 17 de enero actual ..."
A la vista de todo lo
anterior, si el terreno no es rústico sino edificable, si existía una licencia
de construcción aunque su eficacia estuviera suspendida con la interposición
del recurso contencioso administrativo y si al tiempo de la transmisión
existían ya edificaciones sobre el terreno que fueron posteriormente derruidas,
es obligado concluir que la transmisión del citado terreno, efectuada por un
empresario tuvo la consideración de operación sujeta al IVA y no exenta del
mismo por no concurrir las circunstancias que exige el artículo 20 Uno 20º de
la Ley 37/1992, por lo que resulta improcedente la liquidación girada por la
misma operación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto
Transmisiones Onerosas.
Por ello,
ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO
ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en
el recurso de alzada interpuesto por la sociedad X, S.A. contra la
resolución dictada el ... del 2006 por el Tribunal Regional de ... en la
reclamación nº .../2004, ACUERDA Estimarlo y revocando la resolución
impugnada, anular la liquidación girada por el Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y AJD.
