Doctrina y Criterios de los Tribunales Económico-Administrativos

Por tanto, en la anterior sentencia el TJCE, tras reiterar la doctrina consistente en que la actividad de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales no es una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva, en la medida en que no constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, y que, por el contrario, sí merece tal calificación cuando la adquisición y tenencia de las participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada que implique la realización de operaciones sujetas al IVA, al margen de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio, señala que, en este último contexto,  la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJCE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA.

En relación con la actividad de concesión de préstamos a las sociedades participadas, el TJCE, en Sentencia de 14 de noviembre de 2000 (Floridienne y Berginvest, C-142/99), analizó un supuesto en el que las entidades demandantes intervenían en las filiales prestándoles servicios administrativos, contables e informáticos y les concedían préstamos  para la financiación de sus actividades. En dicha Sentencia, el TJCE encomienda al órgano jurisdiccional remitente verificar si se cumplen los requisitos para la sujeción al IVA de las operaciones de préstamo, conforme a los criterios que el Tribunal proporciona en los apartados 26 a 30:

Asimismo, en Sentencia de 29 de abril de 2004 (EDM, C-77/01), el TJCE analizó un supuesto en el que, según el órgano jurisdiccional remitente, la entidad demandante tenía como actividad principal la gestión de sus participaciones y la investigación científica y tecnológica en el sector minero con vistas a invertir en dicho sector. En dicha Sentencia el TJCE, tras considerar que los ingresos derivados de operaciones (venta de acciones y participaciones en fondos de inversión, constitución de depósitos bancarios y tenencia de valores) en las que EDM no actúa como sujeto pasivo del Impuesto, sino como inversor privado, no son contraprestación de operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA, analiza el tratamiento que debe darse a los intereses  percibidos por la entidad como remuneración de los préstamos concedidos a las sociedades participadas, en los apartados 65 a 68:

Por tanto, los criterios que, según el TJCE, deben tenerse en cuenta por el órgano jurisdiccional nacional para determinar si las operaciones de préstamo a las filiales por una holding tienen cabida en el ámbito de la Sexta Directiva, son los siguientes:

     1.     Dichas operaciones deben realizarse en el ejercicio de una actividad económica, es decir, la concesión de préstamos debe constituir una actividad económica en sí misma, consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses, o bien debe ser la prolongación directa, permanente y necesaria de otra actividad económica desarrollada por el concedente.

     2.  Para que la concesión de prestamos por la matriz a las filiales pueda considerarse una actividad económica en sí misma, debe efectuarse en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos.

     3.  No está sujeta al impuesto la mera reinversión, por una sociedad holding, de dividendos percibidos de sus filiales y excluidos del ámbito de aplicación del IVA, destinándolos a la concesión de préstamos a dichas filiales. En este caso, los intereses devengados, al igual que los dividendos, deben considerarse fruto de la mera propiedad del bien y son por tanto ajenos al IVA y a su régimen de deducción de cuotas soportadas.

     4.  En la medida en que las operaciones de préstamo no estén necesaria ni directamente relacionadas con los demás servicios (administración, contabilidad, informática y gestión en general) que presta la concedente a las participadas, su sujeción al Impuesto no puede fundamentarse en que constituyen la prolongación directa, permanente y necesaria de dicha prestación de servicios.

Debemos precisar, asimismo, que la consideración como actividades económicas de las distintas actividades de la entidad, no cabe atribuirla al tenor literal de los artículos 5.Uno.b [A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: (...) Las sociedades mercantiles, en todo caso] y 4.Dos.a [Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles] de la Ley 37/1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la redacción vigente durante el período de comprobación.

Es conocido el criterio de este TEAC (entre otras, resoluciones de 28 de septiembre de 2005 - RG 7303/03, 3 de noviembre de 2009 - RG 891/2007, 27 de abril de 2010 - RG 4933/2008) consistente en que los anteriores preceptos deben interpretarse en el marco de la interpretación que la jurisprudencia comunitaria ha hecho del concepto de actividad económica, a efectos de delimitar el ámbito de aplicación del IVA. Ello supone que el hecho de que una sociedad revista forma mercantil no la convierte automáticamente en empresario o profesional a efectos del IVA, sino que es necesario que realice actividades empresariales o profesionales también a efectos del Impuesto y que, en caso contrario, quedaría fuera de su ámbito de aplicación.

Por tanto, la condición de empresario o profesional a efectos del IVA de la entidad reclamante viene determinada, no por el mero hecho de revestir forma mercantil, sino por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. En consecuencia, la condición de sujeto pasivo del Impuesto viene determinada por la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios en el territorio de aplicación del Impuesto, en el ejercicio de dichas actividades.

Este criterio es fruto de una interpretación finalista, lógica y técnica de la norma, interpretación que actualmente tiene reflejo legal en las nuevas redacciones del apartado Dos del artículo 4 y del apartado Uno del artículo 5 de la Ley 37/1992, dadas por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre. El artículo 4.Dos.a) dispone en su nueva redacción: "Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional." El apartado Uno del artículo 5 queda redactado de la siguiente forma: "Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: (...) b ) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario."

La tarea que a continuación corresponde realizar a este TEAC, en su calidad de órgano revisor, es determinar si, en el presente caso, las actividades desarrolladas por la reclamante (sociedad mercantil) consistentes en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales y en la concesión de préstamos destinados a financiar sus actividades, constituyen o no actividades económicas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y, a tal efecto, deberá tener en cuenta los criterios que el TJCE proporciona en sus Sentencias. Es decir, debemos decidir si la entidad desarrolla dichas actividades como un mero inversor privado o si, por el contrario, dichas actividades se realizan en su condición de empresario.

Actividad consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales.

De las memorias anuales de la entidad resulta que las participaciones en las empresas del grupo y los créditos que les concede representan, respecto del total del activo de la reclamante, los siguientes porcentajes:

         2003                      86,81%

         2004                      93,73%

         2005                      95.77%

Cuantitativamente, se aprecia un importante crecimiento del volumen que representan las participaciones directas en empresas del grupo, pasando de 29.237.000 euros en 2002 a 1.658.139.000 euros en 2005 (el período de comprobación es 06/2003 a 12/2005).

Dicho incremento en el volumen de inversión destinado a la adquisición de participaciones directas en empresas del grupo, no responde a una conducta propia de un inversor privado, sino a una política de expansión empresarial de la división de servicios del Grupo X, que se materializa en la adquisición de empresas que operan en el sector servicios, tales como W, PLC (a través de ella el Grupo realiza en el Reino Unido actividades de conservación de infraestructuras y mantenimiento y gestión integral de edificios e instalaciones), Z, S.A. (a través de ella el Grupo realiza en España actividades de prestación de servicios urbanos y tratamiento de residuos), V, INTERNACIONAL AG (actividad de Handling Aeroportuario) y U, S.A. (a través de ella el Grupo realiza en España actividades de conservación de infraestructuras). Asimismo, presta a todas ellas servicios de apoyo a la gestión, por los que repercute el Impuesto y les concede préstamos para la financiación de sus actividades.

En consecuencia, la entidad reclamante, en el desarrollo de su actividad como cabecera de la división de servicios del Grupo X, no es una "holding pura", es decir, una entidad que limite su actividad a la mera adquisición y tenencia de participaciones sociales, pues realiza actividades económicas que le otorgan la condición de sujeto pasivo del IVA, resultando suficientemente justificada por la Inspección la conclusión a la que llega: las operaciones de inversión y desinversión en el capital de las filiales no son operaciones en las que la entidad esté actuando como un mero inversor privado, sino que se realizan con una finalidad empresarial de intervención, control y gestión del Grupo.

Conforme a la doctrina del TJCE expuesta, cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades participadas y dicha intervención implique la realización de operaciones sujetas al IVA, al margen de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio, en este contexto,  las operaciones de adquisición y tenencia de participaciones son operaciones realizadas en el ámbito de una actividad económica sujeta al IVA y la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA.

En consecuencia, procede confirmar que la actividad desarrollada por la reclamante consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales, constituye, conforme a la doctrina del TJCE, una actividad económica a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, la anterior conclusión, tal y como indica la Inspección en el acuerdo impugnado, no tiene trascendencia alguna en la regularización practicada pues no incide en el régimen de deducciones, debido a que la entidad reclamante no ha obtenido plusvalías en las transmisiones de participaciones en empresas del grupo realizadas durante el período de comprobación, por lo que no se integra cantidad alguna en el denominador de la prorrata por dicho concepto.

Actividad consistente en la en la concesión de préstamos destinados a financiar actividades de las filiales.

De las memorias anuales resulta que la entidad concedió créditos a corto y largo plazo a todas sus principales sociedades participadas, obteniendo como contraprestación intereses por los siguientes importes:

         Años                  Intereses percibidos

         2003                         4.536.772,43

         2004                         4.518.207,53

         2005                       12.678.963,70

Dicha concesión de créditos está en consonancia con la actividad consistente en la realización de inversiones financieras y participación en otras entidades, en el contexto empresarial que anteriormente hemos descrito al referirnos a la actividad de cartera. Asimismo, tal y como indica la Inspección, de los contratos aportados resulta que los créditos se conceden estableciendo un destino específico a los fondos suministrados, de forma que la finalidad económica de la concesión de créditos responde a una estrategia deliberada de financiar con una vocación de permanencia a sus filiales.

La entidad combate la calificación de la concesión de créditos como actividad económica a efectos del Impuesto, porque se desarrolla internamente, en el ámbito del Grupo económico, y ello determina que carezca de finalidad comercial. A juicio de este TEAC, dicha circunstancia no es determinante del carácter empresarial o no de las actividades que realiza la sociedad holding de cara a sus filiales. Dicho razonamiento podría incluso ser utilizado para negar carácter empresarial a la actividad que realiza la matriz como canalizador interno de determinados gastos por servicios que redistribuye a las filiales, actividad cuya naturaleza empresarial nadie discute.

Por el contrario, este Tribunal entiende que la entidad recurrente realiza una actividad de concesión de préstamos a las entidades participadas, a la que destina un volumen de recursos financieros importante, para financiar actividades de las filiales. La proporción de entidades participadas que son destinatarias de dicha financiación tampoco es insignificante como pretende la reclamante. La contraprestación de dichas operaciones son los intereses que satisfacen las filiales por la cesión de capital, intereses cuyo pago, a diferencia de los dividendos, no resulta de la mera propiedad del bien, sino que constituye la contraprestación de la puesta a disposición de un capital en beneficio de un tercero. Tampoco resulta del expediente que la actividad  de concesión de créditos a las filiales sea una mera reinversión de los dividendos satisfechos por las filiales, lo que determinaría que los intereses, al igual que los dividendos, se califiquen como fruto de la mera propiedad del bien y sean por tanto ajenos al IVA.

En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios sentados por el TJCE, en especial en las Sentencias Floridienne y Berginvest y EDM, debemos desestimar las alegaciones de la reclamante dirigidas a considerar que la concesión de créditos que realiza a favor de las filiales es una actividad en la que opera como un mero inversor privado y que debe quedar fuera del ámbito del IVA y concluimos que constituye una actividad económica de la entidad recurrente, consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, en forma de intereses.

SEXTO:

En cuanto a la siguiente cuestión de fondo, la entidad denuncia que el actuario, en la propuesta de regularización contenida en el acta, realiza una incorrecta aplicación de la normativa de sectores diferenciados. Dicha alegación se fundamenta en que el actuario no ha distinguido entre cuotas soportadas relacionadas con operaciones que dan derecho a deducir y cuotas soportadas relacionadas con operaciones que no dan derecho a deducir, aplicando la prorrata común a ambos sectores diferenciados a servicios que eran imputables exclusivamente al sector diferenciado de actividad que otorga el derecho a deducir el 100% de las cuotas soportadas.

Dicha alegación debe entenderse, por tanto, realizada en relación con la propuesta contenida en el acta y que fue modificada por el Inspector Jefe en el acuerdo de liquidación, al considerar que los servicios de asesoramiento y consultoría contratados con ocasión de la adquisición de participaciones de los Grupos Z, W y V no son comunes a ambos sectores diferenciados, tal y como apreciaba el actuario, sino que son de afectación exclusiva al sector financiero, que no comporta la realización de operaciones que originen el derecho de deducción, salvo en el año 2005, en que se realizaron operaciones que sí otorgaron dicho derecho en aplicación del artículo 94.Uno.3º de la Ley 37/1992 (préstamo concedido a la entidad suiza V, INTERNATIONAL (AG).

El artículo 101 de la Ley 37/1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone:

"Uno. Los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deberán aplicar con independencia el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos. (...)"

La definición de sectores diferenciados de actividad empresarial o profesional, se recoge en el artículo 9.1º letra c) a´) de la misma Ley, según el cual:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerarán sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional los siguientes:

a') Aquellos en los que las actividades económicas realizadas y los regímenes de deducción aplicables sean distintos.

Se considerarán actividades económicas distintas aquéllas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

(...)

Los regímenes de deducción a que se refiere esta letra a') se considerarán distintos si los porcentajes de deducción,  determinados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley, que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difirieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal.

La actividad principal, con las actividades accesorias a la misma y las actividades económicas distintas cuyos porcentajes de deducción no difiriesen en más 50 puntos porcentuales con el de aquélla constituirán un sólo sector diferenciado.

Las actividades distintas de la principal cuyos porcentajes de deducción difiriesen en más de 50 puntos porcentuales con el de ésta constituirán otro sector diferenciado del principal.

A los efectos de lo dispuesto en esta letra a'), se considerará principal la actividad en la que se hubiese realizado mayor volumen de operaciones durante el año inmediato anterior."

Por tanto, son dos los requisitos que tienen que cumplir las actividades económicas para ser consideradas sectores diferenciados de actividad empresarial o profesional:

     a)  Que se trate de actividades distintas, es decir, que tengan asignado distinto grupo a nivel de tres dígitos en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, siempre y cuando no tengan la consideración de actividad accesoria de otra en los términos señalados en dicho artículo.

     b) Que los regímenes de deducción de las actividades distintas sean también distintos, es decir, que difieran en más de 50 puntos porcentuales.

La Inspección, una vez calificadas las actividades de adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en filiales y de concesión de créditos a las mismas, como actividades económicas a efectos del IVA, distingue dos sectores diferenciados:

     1.  El sector de actividad financiera que integra las actividades económicas de tenencia y transmisión de acciones y participaciones sociales y concesión de préstamos, cuyas operaciones están sujetas al IVA y exentas, salvo determinadas operaciones realizadas en el año 2005, que sí otorgaron dicho derecho en aplicación del artículo 94.Uno.3º de la Ley 37/1992 (préstamo concedido a la entidad suiza V, INTERNATIONAL (AG).

     2.  Un segundo sector de actividad constituido por las prestaciones de servicios de limpieza y reparación y de apoyo a la gestión de las filiales, cuyas operaciones están sujetas al IVA y no exentas del citado tributo.

Por tanto, el primero de los sectores, comprende dos actividades económicas de naturaleza financiera: la consistente en la adquisición, tenencia y transmisión de participaciones sociales y la consistente en la concesión de créditos a empresas del grupo. Se trata de actividades integradas en el mismo grupo de la CNAE (65.2 Intermediación financiera, excepto seguros y planes de pensiones) por lo que no se trata de actividades distintas. Asimismo, ambas actividades comportan la realización de operaciones que no originan el derecho a deducir por aplicación de las exenciones reguladas en el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992.

En cuanto al segundo sector diferenciado, incluye el resto de actividades económicas realizadas por la entidad, las cuales se clasifican en grupos  distintos del grupo 65.2 de la CNAE, en el que se clasifican las actividades financieras, y comportan la realización de operaciones que originan el derecho a la deducción de las cuotas soportadas, por lo que sus regímenes de deducción difieren en más de 50 puntos porcentuales respecto del régimen de deducción de las actividades financieras. La Inspección integra todas estas actividades económicas no financieras en el mismo sector diferenciado (el segundo) porque, si bien se clasifican en grupos distintos de la CNAE, sus regímenes de deducción no difieren  en más de 50 puntos porcentuales.

El artículo 101 de la Ley 37/1992, que regula el régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional, establece en el párrafo cuarto del apartado uno: "Cuando se efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios para su utilización en común en varios sectores diferenciados de actividad, será de aplicación lo establecido en el artículo 104, apartados dos y siguientes de esta Ley, para determinar el porcentaje de deducción aplicable respecto de las cuotas soportadas en dichas adquisiciones o importaciones, computándose a tal fin las operaciones realizadas en los sectores diferenciados correspondientes (...)."

El citado artículo 104, apartado dos y siguientes, establece las normas reguladoras de la determinación de la prorrata general.

La discrepancia de la entidad, en relación con la aplicación del régimen de deducción de cuotas soportadas por sectores diferenciados que realiza el actuario en la propuesta, radica en la distribución de las cuotas soportadas con ocasión de la adquisición de bienes y servicios entre aquellas exclusivamente relacionadas con cada uno de los sectores de actividad y aquellas que son comunes a ambos sectores, a las que resulta de aplicación la regla de prorrata general para el conjunto de la actividad empresarial.

Debemos partir del hecho que la entidad se dedujo la totalidad de las cuotas soportadas en la adquisición de bienes y servicios.

         Años                    Cuotas soportadas

         2003                       10.637.163,37

         2004                         9.759.444,34

         2005                       13.713.629.85

Ello significa que la reclamante, a pesar de considerar que las actividades financieras que ejerce quedan fuera del ámbito del IVA y que las operaciones realizadas en el ejercicio de dichas actividades no están sujetas al Impuesto y no generan el derecho a deducir, considera al mismo tiempo que la totalidad de las cuotas soportadas son deducibles por estar en su integridad relacionadas directamente con la que, a su juicio, son las únicas actividades empresariales que ejerce, esto es, las prestaciones de servicios de mantenimiento y limpieza, por un lado, y de apoyo a la gestión de sus filiales por otro.

En el informe ampliatorio que obra en el expediente se detalla que, a requerimiento de la Inspección, la entidad aportó, para cada uno de los ejercicios, la distribución de gastos e ingresos de explotación entre los siguientes centros de coste:

     Centros operativos puros.

     Oficinas centrales (estructura central de la entidad que da soporte al conjunto de operaciones de la empresa). Los gastos tienen tres orígenes:

a) Gastos de personal: no soportan IVA por lo que esta partida no se tiene en consideración en la determinación de la base de deducción.

b) Gastos incluidos en las cuentas contables nº ... y ...: son gastos de estructura recibidos de su matriz que la entidad no repercute a ninguna de sus entidades dependientes.

c) Otros gastos imputados a "Oficinas Centrales": la información que se facilita es sobre importes globales imputados a este centro de coste y comprende distintas cuentas contables (servicios profesionales de información, auditoría, consultoría, asesoría legal, traducciones, asesoramiento). No se facilita el detalle sobre el IVA asociado a los mismos ni tampoco se acredita su afectación directa y exclusiva al sector diferenciado correspondiente a los servicios de mantenimiento y limpieza y de apoyo a la gestión de las filiales.

En este último grupo se recogen los servicios de asesoramiento y consultoría correspondientes a la adquisición de las participaciones en los grupos Z, W y V.

El actuario, en base a dicha información, considera que los bienes y servicios correspondientes a "Oficinas Centrales" son de utilización común por ambos sectores diferenciados y el resto de bienes y servicios (los correspondientes a centros operativos puros) se imputan al sector diferenciado que comporta exclusivamente la realización de operaciones que originan el derecho de deducción. Esta conclusión es consecuencia de la no identificación por parte de la entidad de cuotas de IVA soportado en adquisiciones de bienes y servicios que se puedan considerar exclusivamente afectas a cada una de las actividades que desarrolla.

No se aprecia la existencia de gastos afectados directamente al sector de actividad financiera, por lo que el actuario no imputa cuotas soportadas  a dicho sector diferenciado, sector que, recordemos, no da lugar a la realización de operaciones que originan el derecho a deducir, salvo en el año 2005 en que se realiza una operación de crédito a favor de una entidad suiza, calculándose una prorrata de deducción para dicho sector en ese año del 17%.

Los criterios utilizados por la Inspección para la distribución de los gastos entre las distintas actividades económicas se ajustan estrictamente al régimen deducciones previsto por la normativa que regula el régimen de deducciones en caso de actividades económicas en sectores diferenciados, y la distribución de dichos gastos entre gastos propios y específicos de cada sector y gastos comunes a ambos sectores es la que resulta de la documentación contable aportada por la entidad a requerimiento de la Inspección, por lo que debemos desestimar las alegaciones de la reclamante y confirmar la indicada distribución de gastos. En este punto conviene recordar que se trata del derecho a deducir cuotas soportadas y que la carga de probar la existencia de gastos propios y específicos del sector diferenciado de prestación de servicios de mantenimiento y limpieza y de apoyo a la gestión de las filiales corresponde a la entidad, no habiendo acreditado la existencia de gastos directa y exclusivamente afectos a dicho sector, entre los gastos imputados al centro de coste "Oficinas Centrales", que, recordemos, se corresponde  con la estructura central de la entidad que da soporte al conjunto de operaciones de la empresa.

SÉPTIMO:

A continuación procede pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la rectificación de la propuesta formulada por el actuario en el acta, efectuada por el Inspector Jefe en el acuerdo de liquidación y consistente en considerar que los servicios de asesoramiento y consultoría contratados con ocasión de la adquisición de participaciones de los Grupos Z, W y V están exclusivamente afectados al sector financiero, en lugar de considerarse gastos comunes a ambos sectores diferenciados. Recordemos que dichos servicios se imputaron contablemente al centro de coste "Oficinas Centrales".

En la página 35 del acuerdo impugnado se reflejan las bases y cuotas de IVA soportado correspondientes a los servicios controvertidos, que se consideran utilizados exclusivamente en la actividad de cartera, con el siguiente detalle:

         Años              Base imponible (€)                  Cuota (€))

2003                           2.080.725,22                         332.916,04

2004                              479.000,00                           76.640,00

2005                           1.022.737,01                         163.637,92

Asimismo, se indica:

 "(...) en la propuesta incorporada al acta, el actuario propone considerar tales servicios como inputs comunes a todas las actividades de la entidad, y deducir las cuotas soportadas con forme a la prorrata común.

Sin embargo, esta Oficina considera que tales servicios no pueden ser considerados inputs comunes, por cuanto claramente se destinan a ser utilizados en una actividad incluida en lo que hemos denominado "sector financiero", consistente en la compraventa y tenencia de acciones, calificada como empresarial en el presente acuerdo y cuyas operaciones no originan el derecho a la deducción. Por consiguiente, debe modificarse la propuesta del actuario en este punto y aplicar a tales cuotas el régimen de deducciones procedente en función de lo indicado. (...)".

Sobre la cuestión controvertida se ha pronunciado el TJCE en la Sentencia de 29 de octubre de 2009, AB SKF, asunto C-29/08 (tercera cuestión prejudicial) tras concluir en las dos primeras cuestiones que las operaciones de cesión de acciones de la entidad cabecera del grupo constituyen actividad económica en el sentido de la Directiva y que dichas operaciones entran dentro del ámbito de la exención de las operaciones relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos valores.

En concreto, el órgano jurisdiccional que planteó la cuestión, solicita "que se dilucide si se tiene derecho a deducir el IVA soportado pagado por los servicios prestados por ser necesarios para una transmisión de acciones, en virtud del artículo 17, apartados 1 y 2, de la Sexta Directiva, en su redacción dada por el artículo 28 septies, punto 1, de dicha Directiva, así como del artículo 168 de la Directiva 2006/112, debido a que los costes de dichos servicios forman parte de los gastos generales del sujeto pasivo".

El TJCE se pronuncia sobre dicha cuestión en los siguientes términos:

El análisis que el TJCE requiere del órgano jurisdiccional para determinar si los gastos incurridos en el ejercicio de la actividad de cartera guardan relación con el conjunto de la actividad empresarial desarrollada por la entidad, a través de su incorporación a los gastos generales de aquélla, corresponde realizarlo, en el presente caso, a este TEAC a la vista de las circunstancias que resultan del expediente y en las que se fundamenta la regularización contenida en el acuerdo de liquidación impugnado.

Tal y como hemos señalado en el fundamento quinto de la presente resolución, la entidad reclamante forma parte del Grupo económico denominado Grupo X. De las memorias de los ejercicios a que se extiende la comprobación, resulta que su objeto social incluye principalmente "la prestación de todo tipo de servicios urbanos, entre los que destacan (...) los relacionados con el medio ambiente". La entidad reclamante, dentro del grupo económico, agrupa las participaciones en las empresas que operan en el sector servicios, incorporando a su patrimonio durante el período de comprobación  entidades tales como W, PLC (a través de ella el Grupo realiza en el Reino Unido actividades de conservación de infraestructuras y mantenimiento y gestión integral de edificios e instalaciones), Z, S.A. (a través de ella el Grupo realiza en España actividades de prestación de servicios urbanos y tratamiento de residuos) y V, INTERNACIONAL AG (actividad de Handling Aeroportuario). También ostenta participaciones significativas en U, S.A. (a través de ella el Grupo realiza en España actividades de conservación de infraestructuras). Asimismo, la entidad reclamante desarrolla directamente la actividad de servicios urbanos a que se refiere su objeto social y presta servicios a sus sociedades filiales en el ejercicio de funciones propias de "staff" para dichas sociedades. También obtiene ingresos financieros por préstamos y créditos a empresas del Grupo.

El importante crecimiento que se produce en el período de comprobación, del volumen que representan las participaciones directas en empresas del grupo, tiene su causa precisamente en la adquisición de las indicadas entidades.

Tanto el Inspector Jefe como este Tribunal, concluyen que las operaciones de inversión y desinversión en el capital de las filiales que realiza la entidad reclamante, no son operaciones en las que la entidad esté actuando como un mero inversor privado, sino que se realizan con una finalidad empresarial de intervención, control y gestión del Grupo. Conforme a la doctrina del TJCE, cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades participadas y dicha intervención implique la realización de operaciones sujetas al IVA, al margen de los derechos que ostente el titular de la participación por su condición de accionista o socio, en este contexto,  las operaciones de adquisición y tenencia de participaciones son operaciones realizadas en el ámbito de una actividad económica sujeta al IVA, en cuanto presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo.

Ello conduce a confirmar que la actividad desarrollada por la reclamante consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales, constituye, conforme a la doctrina del TJCE, una actividad económica a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este contexto, la adquisición, tenencia y venta de participaciones en las entidades sobre las que versa la controversia son operaciones que presentan un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJCE, constituyen la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo.

A la vista de las circunstancias anteriores, este TEAC aprecia la existencia de un vínculo directo entre la adquisición de acciones de dichas entidades realizada por la reclamante y el resto de su actividad empresarial. La apreciación anterior conlleva la estimación de las alegaciones de la reclamante en este punto, debiendo considerarse que los gastos incurridos por la empresa con ocasión del desarrollo de dicha actividad de cartera, en la medida en que constituye una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en la que se haya producido la toma de participación, deben imputarse al conjunto de la actividad empresarial desarrollada por la entidad. Ello supone que a las cuotas soportadas en la adquisición de bienes y servicios correspondientes a dichos gastos, que, recordemos, fueron imputados contablemente al centro de coste "Oficinas Centrales" (estructura central de la entidad que da soporte al conjunto de operaciones de la empresa), no les resulte de aplicación la prorrata determinada para el primer sector diferenciado, correspondiente a las actividades financieras y que fue aplicada en el acuerdo de liquidación , ni tampoco el régimen de deducción determinado para el segundo sector diferenciado (100% de las cuotas soportadas, aplicado por la reclamante en sus autoliquidaciones), sino la prorrata determinada tomando en consideración el volumen total de las operaciones de la empresa en cada ejercicio, parte de las cuales están exentas del Impuesto y no generan el derecho a deducir.

En conclusión, procede declarar no conforme a derecho la regularización practicada en el acuerdo de liquidación, en cuanto no permitió deducir cantidad alguna en concepto de cuotas soportadas con ocasión de la adquisición de los servicios de asesoramiento y consultoría contratados con ocasión de la adquisición de participaciones de los Grupos Z, W y V.

OCTAVO:

La última cuestión que debemos resolver en la presente reclamación es determinar si las operaciones financieras de concesión de préstamos y adquisición y venta de participaciones son operaciones accesorias o no habituales, a efectos de su exclusión del cálculo de la prorrata de deducción común a ambos sectores diferenciados. En el presente caso, dicha cuestión se circunscribe exclusivamente a si los intereses de préstamos deben o no computarse en el denominador de la prorrata, conforme a lo señalado en el artículo 19.2 de la Sexta Directiva y en el artículo 104 de la Ley 37/1992, reguladora del IVA, pues, tal y como se indica en el acuerdo impugnado, durante el período de comprobación no se han obtenido plusvalías en la venta de acciones de las filiales.

El artículo 101 de la Ley 37/1992, que regula el régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional, establece en el párrafo cuarto del apartado uno: "Cuando se efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios para su utilización en común en varios sectores diferenciados de actividad, será de aplicación lo establecido en el artículo 104, apartados dos y siguientes de esta Ley, para determinar el porcentaje de deducción aplicable respecto de las cuotas soportadas en dichas adquisiciones o importaciones, computándose a tal fin las operaciones realizadas en los sectores diferenciados correspondientes (...)."

El citado artículo 104, apartado dos y siguientes, establece las normas reguladoras de la determinación de la prorrata general. En concreto, en el apartado tercero dispone que para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación "el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

El artículo 104.Tres de la Ley del Impuesto, es la transposición al ordenamiento interno del artículo 19.2 de la Sexta Directiva (artículo 174.2 de la Directiva 2006/112), según el cual:

"2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1 para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirá la cuantía del volumen de negocios relativa a las entregas de bienes de inversión utilizados por el sujeto pasivo en su empresa. Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias. Cuando los Estados miembros hagan uso de la posibilidad prevista en el apartado 5 del artículo 20 de no exigir la regularización para los bienes de inversión, podrán incluir el producto de la cesión de estos bienes en el cálculo de la prorrata de deducción".

La finalidad del apartado 2 del artículo 19 de la Sexta Directiva resulta de la exposición de motivos de la Propuesta de Sexta Directiva presentada al Consejo por la Comisión el 29 de junio de 1973, en la que se indica que la exclusión de la prorrata de las operaciones citadas obedece a que su inclusión podría falsear su significado real, en la medida en que no reflejan la actividad profesional del sujeto pasivo, es decir, se trata de operaciones cuya importancia es secundaria o accidental con relación al volumen de negocios global de la empresa o no tienen relación con la actividad profesional del sujeto pasivo.

Basta una lectura de ambos preceptos para observar la distinta dicción de uno y otro, por lo que se refiere a la consideración de las operaciones financieras e inmobiliarias en el conjunto de la actividad del sujeto pasivo, puesto que la norma española alude a operaciones no habituales, esto es que no se realizan con habitualidad, mientras que el precepto comunitario alude a su carácter accesorio. Cualquiera que sea el término que acojamos, cuestión que se aborda a continuación, indudablemente nos encontramos ante lo que en nuestro derecho interno se conoce como conceptos indeterminados, de forma que su apreciación exige que deba efectuarse de manera individualizada, pero en todo caso atendiendo a los principios inherentes al sistema común del IVA.

La realización habitual de operaciones financieras por empresarios o profesionales habrá de dar lugar a la inclusión de los importes que correspondan en el denominador de la prorrata, conforme al artículo 104.Tres de la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, mientras que si las operaciones financieras únicamente se efectúan de forma eventual u ocasional no deberán considerarse a estos efectos, ya que se trataría de operaciones no habituales para el sujeto pasivo o en términos de la Sexta Directiva, operaciones accesorias en el desarrollo de su actividad empresarial.

Por tanto la primera de las cuestiones que se suscita al acercarse a la regulación de las operaciones financieras y la prorrata en el IVA, surge del empleo de un término en la norma interna que no es sinónimo del utilizado por la comunitaria. La solución pasa porque nuestra norma interna no puede separarse de la comunitaria en forma tal que sea divergente respecto de esta última, exigiéndose por ello una interpretación del artículo 104 acorde con la norma comunitaria, máxime si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un precepto comunitario claro y preciso.

La delimitación del concepto "accesorio" ha sido tratada por el TJCE en diversas sentencias, entre otras sentencia de 11 de julio de 1996, Asunto C-306/94 (Régie Dauphinoise), sentencia de 14 de noviembre de 2000, Asunto C-142/99 (Floridienne y Berginvest), sentencia de 29 de abril de 2004, Asunto C-77/01 (EDM), referidas fundamentalmente a la actividad financiera.

En dichas sentencias, el TJCE lleva a cabo una interpretación restrictiva del carácter accesorio de las operaciones financieras, pudiendo obtener las siguientes conclusiones:

En primer lugar, es preciso determinar si estamos o no ante operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA, pues si se trata de operaciones no sujetas, no cabe plantear cuestión adicional alguna sobre su accesoriedad o no a efectos de incluirlas en el denominador de la prorrata. En este punto, debemos remitirnos a lo señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, en el que concluimos que las actividades de adquisición y venta de participaciones sociales en las filiales y concesión de préstamos a éstas, desarrolladas por la entidad son actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva, lo que determina que las operaciones realizadas en el ejercicio de dichas actividades son operaciones sujetas al Impuesto. En consecuencia, debemos decidir sobre su carácter accesorio y la procedencia de tenerlas o no en cuenta para calcular el importe a integrar en el denominador de la prorrata.

En segundo lugar, el TJCE considera que una actividad financiera que constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible del sujeto pasivo o que implica un empleo significativo de bienes o servicios por los que debe pagarse el IVA, no presenta las características de las "operaciones accesorias" a las que alude el precepto regulador del importe a integrar en el denominador de la prorrata.

Si bien el concepto de "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible del sujeto pasivo" no se encuentra definido en la norma comunitaria, por tal el TJCE considera que "ocurre cuando las operaciones de que se trata se efectúan en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos", y ello ocurre cuando se utilizan los fondos que forman parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo para realizar operaciones financieras. La configuración de una actividad financiera en el sentido expuesto, tendente al logro de los objetivos empresariales o comerciales, determinará inicialmente la ausencia de "accesoriedad" a efectos del cálculo de la prorrata.

Ciñéndonos a la actividad de concesión de préstamos a las filiales, debemos remitirnos a lo señalado en el fundamento de derecho quinto, si bien referido ahora a la determinación de la prorrata. En dicho fundamento indicábamos que la entidad concedió créditos a corto y largo plazo a todas sus principales sociedades participadas, obteniendo como contraprestación intereses por los siguientes importes:

         Años                  Intereses percibidos

         2003                      4.536.772,43

         2004                      4.518.207,53

         2005                    12.678.963,70

También indicábamos que dicha concesión de créditos está en consonancia con la actividad consistente en la realización de inversiones financieras y participación en otras entidades, en el contexto empresarial que se describe. Asimismo, tal y como indica la Inspección, de los contratos aportados resulta que los créditos se conceden estableciendo un destino específico a los fondos suministrados, de forma que la finalidad económica de la concesión de créditos  responde a una estrategia deliberada de financiar con una vocación de permanencia a sus filiales.

Por tanto, la entidad destina un volumen de recursos financieros importante para financiar actividades de las filiales y la proporción de entidades participadas que son destinatarias de dicha financiación es significativa. Concluíamos que la actividad de concesión de préstamos a las filiales ejercida por la entidad, es susceptible de ser considerada una actividad económica en sí misma, consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, en forma de intereses. La anterior conclusión impide otorgar carácter accesorio a las operaciones realizadas en el ejercicio de dicha actividad económica.

La entidad, por último, considera que las operaciones financieras que realiza no implican un empleo significativo de bienes o servicios por los que debe pagarse el IVA. En este punto debemos remitirnos a lo señalado en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución en cuanto a la distribución gastos entre las distintas actividades. De dicha distribución resulta que una parte importante de los bienes y servicios  por los que se soporta el Impuesto se imputan al centro de coste "Oficinas Centrales" y son de utilización indistinta en ambos sectores, es decir, sirven tanto a las actividades financieras como a la prestación de servicios mantenimiento y limpieza y de apoyo a la gestión de las entidades participadas, por lo que también debe desestimarse dicha alegación.

Por cuanto antecede, procede declarar procedente la inclusión del importe de los intereses percibidos por la concesión de préstamos a las filiales en el denominador de la prorrata común a ambos sectores diferenciados.

NOVENO:

En conclusión, este TEAC, conforme a lo expuesto en los anteriores FUNDAMENTOS DE DERECHO declara lo siguiente:

- Las actividades de adquisición, tenencia y venta de participaciones de las filiales y de concesión de préstamos a dichas entidades desarrolladas por la reclamante, son actividades económicas en el sentido de la Sexta Directiva (fundamento de derecho quinto).

         - En la aplicación del régimen de deducción de cuotas soportadas por sectores diferenciados, es correcta la distribución de las cuotas  soportadas por la entidad que se efectúa en la propuesta de regularización contenida en el acta y no es conforme a derecho la rectificación de dicha propuesta que se realiza en el acuerdo de liquidación, consistente en considerar que los servicios de asesoramiento y consultoría contratados con ocasión de la adquisición de participaciones de los Grupos Z, W y V son de imputación exclusiva al sector financiero en lugar de considerarlos gastos comunes a ambos sectores diferenciados (FUNDAMENTOS DE DERECHO sexto y séptimo).

         - Para la determinación de la prorrata común a los dos sectores diferenciados, procede incluir en el denominador de la fracción el importe de los intereses de préstamos concedidos a las filiales (fundamento de derecho octavo).

En consecuencia, procede declarar no conforme a derecho el acuerdo de liquidación impugnado, debiendo imputarse los gastos correspondientes a los servicios de asesoramiento y consultoría contratados con ocasión de la adquisición de participaciones de los Grupos Z, W y V al conjunto de la actividad empresarial de la entidad y aplicar a las cuotas soportadas en la adquisición de dichos servicios, la prorrata común a los dos sectores diferenciados, resultando deducibles dichas cuotas en la proporción resultante de dicha prorrata.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en Sala, vista la reclamación económico-administrativa interpuesta por X, S.A., con NIF ..., contra el acuerdo de liquidación de referencia, ACUERDA estimarla en parte conforme a lo señalado en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.