En la Villa de Madrid, en la fecha indicada
(01/12/2009), en la reclamación económico-administrativa en única instancia,
que pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en
Sala, interpuesta por X, S.L.U. (en adelante X), con NIF
... y actuando en su nombre y representación D. ... y con domicilio a efectos
de notificaciones en ..., contra la repercusión del Impuesto sobre el Valor
Añadido en factura de fecha 8 de febrero de 2007, por importe de 1.118.218,56
euros, efectuada por la sociedad Y, S.A. (en adelante Y), con NIF
... y con domicilio en ...
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
En
fecha 21 de julio de 2006 suscribieron la entidad reclamante (X) y la
reclamada (Y) un contrato denominado "contrato de prestación de
servicios de asesoramiento", en el que se contempla la intervención por
parte de la segunda en la operación de venta del paquete accionarial que la
primera posee en Z, S.A. (en adelante Z), a favor del GRUPO
EMPRESARIAL W, S.A. En la parte expositiva de dicho contrato se indica
lo siguiente:
I. "Que la Sociedad(X) es titular del
54,77% del capital social de Z, S.A. (en adelante, Z), sociedad
cuya salida a Bolsa se produjo el pasado 5 de mayo de 2006."
II."Que Y se ha acercado a los
accionistas de Z con varias propuestas de compra del paquete que la
Sociedad (X) tiene en Z. Entre las distintas propuestas
presentadas, la Sociedad (X) ha elegido la oferta presentada por Grupo
Empresarial W, S.A. a través de una de sus filiales (en adelante, W)
para la adquisición de su participación en el capital social de Z (en
adelante, la operación)."
"Que Y es conocedor de que la Sociedad (X)
podría haber elegido otras opciones en condiciones similares a las ofrecidas
por W, pero por cuestiones de plazos y timing ha elegido la oferta
presentada por W."
"Que Y es conocedor de que al menos la
Sociedad(X) tenía otras dos ofertas adicionales en idénticas condiciones
de precio y forma de pago, formuladas por otras dos compañías que estudiaron a Z
y que fueron presentadas por Y, pero al final la Sociedad escogió la
oferta presentada por W."
III. "Que Y es una entidad dedicada al
asesoramiento integral en operaciones de fusión y adquisición de empresas, y
ante la manifestada voluntad de W de adquirir una participación
relevante en Z, Y les ofreció sus servicios de asesoramiento, lo
que les permitió entrar en contacto con X."
IV. "Que
Y ha realizado un estudio y examen de Z (...) y considera
coherente y adecuado el precio ofrecido por W. En diversas reuniones
mantenidas en las oficinas de Y, ésta puso a disposición de W los
datos de todos los activos de la Sociedad (X), para que W
realizara una valoración y examen de los activos de Z, formando su
decisión y criterio acerca de la composición de los mismos y su propia
valoración."
(...)
V. "Que la Sociedad (X) está
interesada en contratar los servicios de Y para alcanzar con su gestión
el resultado más satisfactorio a sus intereses."
En la estipulación primera del contrato se indica:
"Y prestará, entre otros, los
siguientes servicios de asesoramiento a la Sociedad (X):
a) Análisis de las distintas opciones
estratégicas y medios de actuación de la Sociedad (X) en relación con la operación.
b) Análisis de las posibles condiciones en las que
cada estrategia podría ser implementada, analizando sus ventajas e
inconvenientes.
c) Si fuera necesario, preparación de un documento
informativo que recoja una descripción en detalle del análisis estratégico.
d) Evaluación y comparación de la oferta de W
con posibles ofertas de otros adquirentes potenciales.
e) Asesorar a la Sociedad (X) en la negociación con W en los términos y
condiciones de la Operación.
f) Cualquier otra actividad dentro de la práctica
habitual en el negocio que fuera necesaria para el buen término de la
operación.
La labor de Y en ningún caso incluirá la propia
de otros asesores tales como: auditores, abogados, consultores, fiscalistas,
etc."
En la estipulación segunda del contrato se determina
la retribución "por los servicios prestados por Y",
distinguiéndose entre el supuesto de que la operación llegue a liquidarse, en
cuyo caso se abonarán los denominados "Honorarios de Éxito", que
ascienden a 6.988.866 euros más el correspondiente 16% de IVA, que asciende a
1.118.218,56 euros, y el supuesto de que la operación no llegue a
perfeccionarse, en cuyo caso, sólo se abonará 50.000 euros más el IVA
correspondiente y los gastos incurridos y previamente comunicados y
justificados.
En la estipulación cuarta, relativa a la duración del
contrato, se indica lo siguiente:
"Aunque la firma de este Contrato es la del 21
de julio de 2006, Y comenzó su asesoramiento con fecha 12 de junio de
2006. Los honorarios recibidos por Y cubren también el trabajo realizado
entre el 12 de junio y el 21 de julio de 2006.
La duración de este contrato se extenderá hasta el 31
de diciembre de 2007, éste incluido.
No obstante, si la operación tuviera lugar en los 12
meses siguientes a partir del vencimiento o terminación anticipada de este Contrato,
con W, Y recibirá los honorarios de éxito estipulados en este
contrato."
SEGUNDO.-
Con
fecha 5 de diciembre de 2006, la Comisión Nacional del Mercado de Valores
autorizó la Oferta Pública de Adquisición de acciones de Z que había
sido formulada por V, S.L.U. como filial del GRUPO W.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores informó el
9 de enero de 2007 que la citada Oferta Pública de Adquisición de acciones
había tenido resultado positivo, produciéndose la transmisión de acciones
representativas del 50,77% del capital social de Z, que eran propiedad
de X.
Habiéndose cumplido el objetivo del contrato, Y
expide el 8 de febrero de 2007 factura nº 027/07 a X por la cantidad
estipulada en concepto de "Honorarios de Éxito", es decir, 6.988.866
euros, más el correspondiente 16% de IVA, que asciende a 1.118.218,56 euros,
totalizando un importe de 8.107.084,56 euros.
TERCERO.-
Con
fecha 8 de marzo de 2007 la parte actora interpone reclamación
económico-administrativa ante este Tribunal Económico Administrativo Central,
formulando en el escrito de interposición las siguientes alegaciones:
Los servicios prestados por Y son
servicios de mediación en una operación de compraventa de acciones, por lo que
se trata de una operación sujeta y exenta del Impuesto, en virtud del artículo
20.Uno.18º.m) de la LIVA. Y ha indicado a la reclamante la oportunidad
de concluir un negocio jurídico con un tercero, sirviéndole de intermediario a
cambio de una retribución ligada esencialmente al éxito de la operación, siendo
el mediador un tercero distinto e independiente de las partes, que realiza
funciones que van más allá del mero suministro de información o mera
canalización de solicitudes. De sus funciones resulta excluido el asesoramiento
propio de auditores, abogados, consultores, fiscalistas, etc.
Invoca Sentencia del TJCE de fecha 13 de
diciembre de 2001 (Asunto C-235/00) así como diversas Resoluciones de la
Dirección General de Tributos.
CUARTO.-
Dado
el preceptivo traslado a la entidad reclamada, ésta no se ha personado en el
procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Este
Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer de la
reclamación económico-administrativa que se examina, que ha sido interpuesta en
tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto
en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria y en el RD 520/2005 de
13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley
58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria en materia de revisión en vía
administrativa, de aplicación a este procedimiento.
La cuestión a
resolver estriba en determinar si los servicios prestados por Y
constituyen servicios de mediación en los términos previstos en el artículo 20,
Uno, 18, m) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, a los
efectos de considerarlos exentos, o si, por el contrario, constituyen otro tipo
de prestación de servicios distintos de la mediación, y, en consecuencia,
sujetos y no exentos del Impuesto.
SEGUNDO.-
Según
el artículo 4 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, "1.
Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios
realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a
título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su
actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los
propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las
realicen"
Por su parte, el artículo 11 de la citada norma define
a las prestaciones de servicios a los efectos del impuesto, como "toda
operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la
consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de
bienes".
En sede de exenciones, el artículo 20, uno, 18, m) de
la Ley 37/1992 incluye entre las operaciones exentas "la mediación en
las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en
las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de
actividades empresariales o profesionales".
Entre las citadas "operaciones exentas
descritas en las letras anteriores" figura en la letra l) "la
transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios
relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización..."
Entre los citados "valores" a los que se
refiere la letra m) figuran las acciones y participaciones en sociedades.
Este número 18º del apartado uno del artículo 20 de la
Ley es transposición al derecho interno de lo dispuesto por el artículo 135,1
de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa
al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (antes en el artículo 13,B,d)
de la Sexta Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo)
De acuerdo con el precepto comunitario,
"los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:
(........)
f) las operaciones, incluida la
negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones,
participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos -
valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías y los
derechos o títulos enunciados en el apartado 2 del artículo 15".
Este artículo de la Directiva ha sido
objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en su sentencia de 5 de junio
de 1997 (TJCE 1997,1115. Asunto C-2/95). En la sentencia citada se establecen
varios criterios de interés.
En primer término, y como criterio
general reiterado en numerosas sentencias del Tribunal las normas que
establecen las exenciones del Impuesto sobre el Valor Añadido se deben
interpretar estrictamente, "dado que constituyen excepciones al
principio general de que el impuesto sobre el volumen de negocios se percibe
por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto
pasivo".
De la misma forma, el Tribunal ha
establecido que las normas que establecen excepciones a las exenciones no pueden
ser objeto de interpretaciones restrictivas (sentencia de 13 de julio de 1989,
entre otras).
El criterio determinante para delimitar
la exención del artículo 135 de la Directiva es el tipo de operación efectuada,
no siendo necesario que la operación se efectúe por un banco o entidad
financiera.
En lo que respecta a los servicios de
mediación establecidos en la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la Ley
37/1992, debe considerarse que la Directiva no establece exención alguna para
servicios de intermediación relativos a operaciones financieras calificados
como tales, sino que regula los supuestos de exención que hemos señalado
incluyendo dentro de su ámbito objetivo la negociación del resto de operaciones
exentas, conforme al citado artículo 135.
Por tanto, se hace necesario conciliar
los conceptos de "negociación" en la normativa comunitaria y
"mediación" en el Derecho español para delimitar con precisión el
ámbito de la exención contenida en la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la
Ley del Impuesto.
En lo relativo al concepto comunitario de
"negociación", debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas se ha pronunciado sobre la cuestión en Sentencia de 13
de diciembre de 2001 (TJCE 2001, 357. Asunto C-235/00), señalando lo siguiente:
"39. Sin que sea necesario
interrogarse sobre el alcance exacto del término "negociación", que
también aparece en otras disposiciones de la Sexta Directiva y, en concreto, en
los números 1 a 4 del artículo 13, parte B, letra d), cabe señalar que, en el
contexto del número 5, se refiere a una actividad prestada por una persona
intermediaria que no ocupa el lugar de una parte en un contrato relativo a un
producto financiero y cuya actividad es diferente de las prestaciones
contractuales típicas que prestan las partes de dichos contratos. En efecto, la
actividad de negociación es un servicio prestado a una parte contractual y
retribuido por ésta como actividad diferenciada de mediación. Puede
consistir, entre otras cosas, en indicarle ocasiones de celebrar tal contrato,
en ponerse en contacto con la otra parte y en negociar en nombre y por cuenta
del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas. Por lo tanto, la
finalidad de la referida actividad es hacer lo necesario para que dos partes celebren
un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su
contenido.
40. No se trata, en cambio, de una
actividad de negociación cuando una de las partes del contrato confía a un
subcontratista una parte de las operaciones materiales vinculadas al contrato,
como la información a la otra parte y la recepción y tramitación de las
solicitudes de suscripción de títulos valores que son objeto del contrato. Si
así sucede, el subcontratista ocupa el mismo lugar que el vendedor del producto
financiero y, por consiguiente, no es una persona intermediaria que no ocupa el
lugar de una parte del contrato en el sentido de la disposición
controvertida".
Hay que tener en cuenta que las menciones
que en esta sentencia se hacen al artículo 13.parte B, apartado d) de la Sexta
Directiva deben entenderse realizadas al artículo 135 de la Directiva
2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006
Del contenido de esta sentencia se deduce
que el Tribunal estima necesaria, para la extensión de la exención de las
operaciones financieras a los servicios de negociación de las mismas,
considerando que el mismo concepto es el que se utiliza en la letra d) del
artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE, la concurrencia de dos requisitos:
1º. Que el prestador del servicio de
negociación sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la
operación principal.
2º. Que las funciones que realiza vayan
más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, y que se
plasmen en la indicación de las ocasiones en las que se puede realizar la
operación y, una vez existen dichas ocasiones, haciendo lo necesario para que
ésta se efectúe.
En consecuencia, el mediador ha de ser un
tercero, distinto de las partes que aproxima y que actúe de modo independiente,
en el sentido de ausencia de vínculo jurídico estable y permanente.
Esta labor de mediación ha de
diferenciarse de la mera subcontratación de los servicios del supuesto mediador
por una de las partes. Así, si una de las partes solicita de un tercero la
realización de un segmento de las actividades que dicha parte realiza en lo que
respecta a la colocación de sus productos financieros, no existe tal mediación,
pues dicho tercero estará ocupando el mismo lugar que el vendedor del producto
financiero y, por consiguiente, no es una persona intermediaria entre las
partes para la celebración del contrato.
Desde el punto de vista del Derecho
español, el contrato de mediación ha sido objeto de tratamiento por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 2004 de la siguiente manera:
"Como dice la Sentencia de 4 de
Julio de 1994, "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la Sentencia
de 22 de diciembre de 1992) la de que
en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado 'facio
ut des', por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a
la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un
tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una
retribución", y en similares términos se pronuncia la Sentencia de 10
de octubre de 2002.
Así lo ha determinado el Tribunal Supremo
en jurisprudencia más antigua. Según la Sentencia de 23 de Octubre de 1959,
"el contrato de corretaje supone y tiene por natural contenido la
intervención activa de una persona -mediador-, bien para informar a otra de la
simple ocasión y oportunidad de la conclusión de otro contrato, ora para
prestar, mediante una prima, los servicios atinentes a conseguir la
coincidencia de voluntades entre sujetos que deseen formar entre sí un vínculo
o negocio jurídico principal".
Como
se puede apreciar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la jurisprudencia
comunitaria no distan en sus conclusiones. Es más, se podría decir que son
coincidentes en cuanto al concepto de mediador como tercero independiente de
las partes, que no se puede encontrar ligado o depender de ninguna de ellas, en
el sentido de un vínculo jurídico de carácter estable y permanente, y cuya
labor consiste en conseguir la coincidencia de voluntades para la celebración
de un futuro contrato en el que no participa.
De acuerdo con lo expuesto, parece que
los conceptos de "negociación", en el Derecho comunitario, y
"mediación", en el Derecho español, tienen como característica
fundamental la existencia de un tercero, el denominado mediador, cuya función
principal es la de aproximar a las partes para la celebración de un contrato
posterior.
La jurisprudencia comunitaria ofrece
ejemplos de situaciones que se engloban dentro del concepto de "negociación",
como indicar a las partes la ocasión de celebrar el contrato, ponerse en
contacto con la otra parte y negociar en nombre y por cuenta del cliente los
detalles de las prestaciones recíprocas.
Estos ejemplos no agotan el concepto que
se trata de definir ni, mucho menos, es necesaria la concurrencia de todos
ellos para que se tenga por realizada la citada función de negociación. De lo
que se trata es de "hacer lo necesario para que dos partes celebren un
contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su
contenido".
Sin embargo, la Sentencia de 13 de
Diciembre de 2001 sí determina dos tipos de servicios cuya realización no
implicaría por sí sola que tuviera lugar dicha negociación, a menos que fuese
acompañada de otras actividades que supongan por sí mismas hacer lo necesario
para que las partes celebren el contrato. Estos servicios son el mero
suministro de información y la simple recepción de solicitudes.
Los puntos de conexión entre las nociones
de "mediación" y "negociación" pasan por la existencia de
un tercero (mediador), sin interés en el negocio jurídico que, en su caso,
celebrarán las partes.
Este tercero tiene como labor la función
de aproximación de dichas partes, sin que se considere que tal función de
aproximación tiene lugar si el mediador solamente se limita a suministrar
información sobre el futuro contrato o a recibir solicitudes.
El hecho de que, tras la prestación del
servicio de mediación en estos términos, las partes, finalmente, no lleguen a
la conclusión del contrato, no obsta para que el servicio de mediación se tenga
por realizado.
TERCERO.-
Con
independencia de la terminología empleada por las partes en el contrato
suscrito y en sus alegaciones ante este tribunal, debe procederse, a la vista
del citado contrato cuyo contenido se ha reproducido en parte en los
ANTECEDENTES DE HECHO, a analizar el contenido de su relación jurídica y a
calificarla de acuerdo con su verdadera naturaleza.
Este es el criterio que ha venido sosteniendo el
Tribunal Supremo de forma reiterada (por todas, sentencia de 7 de noviembre de
2007, Recurso 2224/2006, FD Cuarto) cuando señala que "la calificación
de los contratos no depende de la denominación que las partes les asignen,
sino de la configuración efectiva de los derechos y obligaciones que se
deriven de los mismos, conforme así se ha declarado a través de una
consolidada jurisprudencia de la que son muestra, entre otras muchas, nuestras
sentencias de 11 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8947) y de 29 de diciembre de
1999 (RJ 2000, 1427)" .
En la estipulación cuarta del contrato, se delimita la
duración del mismo en referencia a una fecha anterior a la fecha en que se
suscribe. El contrato se formaliza el 21 de julio de 2006 pero su ámbito se
extiende a los servicios prestados por Y desde el 12 de junio anterior.
En la parte expositiva del contrato se indica, sin
especificación de fechas, que Y se ha acercado a distintos accionistas
de Z con propuestas de compra del paquete accionarial propiedad de la
reclamante. También se especifica que Y presentó a la reclamante varias
ofertas, eligiendo esta última entidad la formulada por el Grupo W. La
labor que se describe es, a todas luces, la propia de un mediador que indica al
comitente las ocasiones de celebrar el negocio, poniéndose en contacto con la
otra parte y negociando en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las
prestaciones recíprocas y, en definitiva, haciendo lo necesario para que dos
partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio
respecto a su contenido
En la estipulación primera se delimitan los servicios
a prestar por Y, comprendiendo el análisis de las distintas opciones
estratégicas, de las condiciones de implementación de cada estrategia,
evaluación y comparación de la oferta de W con otras ofertas, algunas de
las cuales se han presentado también a través de Y y, por último,
"cualquier otra actividad dentro de la práctica habitual en el negocio
que fuera necesaria para el buen término de la operación." Asimismo,
se efectúa una delimitación negativa de los servicios a prestar, excluyéndose
expresamente los servicios propios de auditores, abogados consultores,
fiscalistas, etc.
En la estipulación segunda del contrato se determina
la retribución "por los servicios prestados por Y",
distinguiéndose entre el supuesto de que la operación llegue a liquidarse, en
cuyo caso se abonarán los denominados "Honorarios de Éxito", que
ascienden a 6.988.866 euros más el correspondiente 16% de IVA, que asciende a
1.118.218,56 euros, y el supuesto de que la operación no llegue a
perfeccionarse, en cuyo caso, sólo se abonará 50.000 euros más el IVA
correspondiente y los gastos incurridos y previamente comunicados y
justificados. En relación con los "Honorarios de Éxito", se
contempla en la estipulación cuarta que "si la operación tuviera lugar
en los 12 meses siguientes a partir del vencimiento o terminación anticipada de
este Contrato, con W, Y recibirá los honorarios de éxito
estipulados en este contrato."
La determinación de una retribución por una prestación
de servicios ligada al resultado de una operación, se corresponde con la
posibilidad de que quien presta el servicio pueda influir en dicho resultado,
previéndose, asimismo, el devengo de dicha retribución si los clientes
resuelven el contrato o esperan a su vencimiento y se lleve a cabo la operación
en los doce meses siguientes a tal resolución, cláusula típica en los contratos
de mediación para evitar que el destinatario del servicio pueda beneficiarse
fraudulentamente de los servicios prestados por el mediador, prescindiendo
formalmente de sus servicios cuando el acuerdo con el comprador está ya cerrado
merced a la actividad del mediador.
La diferencia entre ambas retribuciones es tan
abultada que pone de manifiesto que lo efectivamente retribuido no es una pura
labor de asesoramiento o de suministro información sobre el futuro contrato,
sino precisamente la intervención de Y dirigida a la culminación con
éxito de la operación. La diferencia es tan importante, que solo puede
explicarse por el papel que, en su calidad de intermediario, desempeña Y
en el cierre de la operación, lo que conlleva que la retribución principal esté
constituida por los "Honorarios de Éxito".
Todo lo anterior conduce a la calificación de los
servicios prestados por Y como servicios de negociación o mediación en
la operación de venta de acciones en el sentido apuntado por el TJCE y por el
TS, a la que resulta aplicable la exención contemplada en la letra m) del
artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, por lo que no debió repercutirse la
cuota del IVA controvertida.
No obstante, dicho pronunciamiento debe entenderse
realizado por un órgano revisor en el conocimiento de una controversia
planteada por una de las partes del contrato sobre la aplicabilidad de la
exención del IVA a una operación concreta, no habiéndose personado en el
procedimiento la otra parte, y se efectúa sin perjuicio de la facultad de los
órganos encargados de la aplicación de los tributos de realizar las actuaciones
de comprobación o investigación que consideren convenientes en relación con las
obligaciones tributarias que incumben a las partes.
Por lo expuesto,
EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en Sala, vista la reclamación económico-administrativa
interpuesta por X, S.L.U. (en adelante X), con NIF ... y
actuando en su nombre y representación D. ..., y con domicilio a efectos de
notificaciones en ..., contra la repercusión del Impuesto sobre el Valor
Añadido en factura de fecha 8 de febrero de 2007, por importe de 1.118.218,56
euros, efectuada por la sociedad Y, con NIF ... y con domicilio en ... ACUERDA:
estimarla, declarando improcedente la repercusión realizada en la
mencionada factura.
