En la Villa de Madrid, en la fecha indicada (21/09/2010), en el recurso de alzada ordinario que pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuesto por X, S.A. con NIF ... y actuando en su nombre y representación D. ... y con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra la resolución de la reclamación económico-administrativa nº ... dictada el día 24 de enero de 2008 en primera instancia por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... interpuesta contra la liquidación provisional derivada del Acta de Disconformidad nº A02- ... de fecha 31 de enero de 2003, dictada por la Inspección Provincial de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de ... y referida al Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2001, por importe de 456.153,80 euros de cuota diferencial a devolver.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO:

Con fecha 30 de mayo de 2002, la Dependencia Provincial de Inspección de ... notifica a la entidad X, S.A. comunicación de inicio de las actuaciones de comprobación e investigación de su situación tributaria en relación con el concepto y períodos que se detallan a continuación:

            CONCEPTO                          PERIODOS

Impuesto sobre el Valor Añadido         2001

Las mencionadas actuaciones de comprobación e investigación concluyen el día 31 de enero de 2003 con la incoación al sujeto pasivo de un Acta de Disconformidad nº A02- ... en la que se regulariza su situación tributaria por el concepto y períodos indicados. El Acta se acompaña del preceptivo informe ampliatorio de igual fecha.

La entidad presenta con fecha 14 de febrero de 2003 alegaciones a la propuesta de liquidación incluida en el Acta de Disconformidad anterior.

La Dependencia Provincial de Inspección dicta con fecha 10 de marzo de 2003 liquidación provisional por la que confirma la propuesta incluida en el Acta. La liquidación practicada tiene el siguiente desglose:

            Cuota                                            -441.324,10euros

            Intereses de demora                       -14.829,70 euros

            Cuota diferencial a devolver         456.153,80 euros

De las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas con la entidad se extrae entre otra la siguiente información relevante:

        1.En el libro registro de Facturas Recibidas aportados por la entidad constan entre otras, las siguientes facturas

Fecha            Nº factura                       Cuota IVA

            15.10.2001         96                            45.900 ptas

            17.10.2001         98                          827.570 ptas

            24.10.2001       103                       1.103.426 ptas

            14.11.2001       112                       1.103.448 ptas

            28.11.2001       116                          827.570 ptas

            10.12.2001       122                          827.570 ptas

         TOTAL                                         4.735.484 ptas

                                                            (28.460,83 euros)

2. Las facturas anteriores fueron recibidas de Y, S.L. El concepto que figura en las mismas es "honorarios profesionales devengados por los servicios de asesoramiento, información en tiempo real y elaboración de informes y envío de informe de mercado".

          3. Las facturas fueron recibidas por servicios de asesoramiento sobre inversiones financieras en acciones cotizadas en Estados Unidos y el importe que se pagaba a Y, S.L. era el 20% de la inversión que se iba a realizar. Las inversiones realizadas ascendieron a 137.330.991 ptas. Las inversiones se realizaron a través de Z que a su vez facturaba a X, S.A. los correspondientes corretajes.

4. La Inspección de los Tributos no considera deducibles las cuotas del IVA soportadas en las facturas detalladas de conformidad con los siguientes fundamentos jurídicos:

          a) La entidad X, S.A. tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del IVA, por lo que será sujeto pasivo del impuesto cuando realice las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetos al mismo.

           b) Siendo la actividad principal de la entidad el arrendamiento de bienes inmuebles, las operaciones realizadas en el desarrollo de dicha actividad estarán sujetas al IVA.

           c) El hecho de que la entidad tenga la consideración de sujeto pasivo, no implica que tenga derecho a deducirse la totalidad de las cuotas del IVA soportadas.

          d) Los servicios facturados por Y, S.L. a X, S.A. no son servicios adquiridos para ser directamente utilizados en la realización de operaciones sujetas al impuesto, puesto que la adquisición de activos financieros por parte del sujeto pasivo en los que materializa la inversión de sus excesos de tesorería no constituye una operación sujeta al impuesto, al no tratarse de ninguna entrega o prestación de servicios realizada a título oneroso en el desarrollo de su actividad. Y ello con independencia de que los beneficios de dichas inversiones se utilicen para la adquisición de inmuebles, ya que la relación entre las cuotas soportadas y las operaciones sujetas al mismo ha de ser directa, con independencia de la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar.

           e) El importe del IVA pagado por X, S.A. sobre los gastos correspondientes a los servicios prestados por Y, S.L. no grava directamente los distintos elementos constitutivos del precio de las operaciones sujetas al impuesto realizadas por el sujeto pasivo, las cuotas consisten en el arrendamiento de bienes inmuebles.

La liquidación provisional fue notificada a la entidad con fecha 25 de marzo de 2003.

SEGUNDO:

Con fecha 9 de abril de 2003, la entidad interpone ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., reclamación económico-administrativa nº ... en primera instancia contra la liquidación provisional derivada del Acta, descrita en el antecedente anterior.

El Tribunal Regional, en resolución de 24 de enero de 2008 acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa confirmando la liquidación impugnada.

Dicha resolución fue notificada a la entidad reclamante el día 7 de marzo de 2008.

TERCERO: Contra la resolución dictada en primera instancia por el Tribunal Regional, la entidad interpone en fecha 4 de abril de 2008 el recurso de alzada ordinario que se examina ante este Tribunal Económico-Administrativo Central.

En el escrito de interposición del recurso de alzada, la entidad expone en síntesis las siguientes alegaciones:

1. Calificación de la entidad X, S.A. como empresario.

El artículo 5 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor añadido establece una definición de empresario y profesional, indicando que lo son las sociedades mercantiles en todo caso.

La sociedad X, S.A. cuyo objeto social y actividad es la de arrendamiento de inmuebles y promotora de edificación de inmuebles para su cesión a terceros en arrendamiento, se considera por ello un empresario.

Esta definición viene apoyada con el alta en el epígrafe 861.2 por el concepto de arrendamiento de locales industriales y alquileres n.c.o.p en el Impuesto de Actividades Económicas.

Por ello cabe concluir que todas las actividades desarrolladas por X, S.A. se circunscriben en el ámbito empresarial.

2. Calificación de las actuaciones llevadas a cabo por Y, S.L.

De acuerdo con el contenido del artículo 11 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre hemos de concluir sin ningún tipo de dudas que las actuaciones llevadas a cabo por Y, S.L., para X, S.A. eran prestaciones de servicios según lo previsto en el mencionado artículo.

3. X, S.A. sujeto pasivo del IVA.

No existe duda alguna que la sociedad X, S.A. cumple los requisitos establecidos en el artículo 84 para ser considerado sujeto pasivo del impuesto.

4. Cuotas tributarias deducibles.

X, S.A. puede deducir las cuotas soportadas de la entidad Y, S.L.

Los servicios prestados se destinan a la realización de operaciones sujetas y no exentas del impuesto, como son el arrendamiento de locales de negocio y naves industriales. La sociedad X, S.A. para la adquisición de inmuebles acude a fondos propios y a endeudamiento, lo que genera excedentes de tesorería que se intentaron rentabilizar con el asesoramiento de la sociedad Y, S.L.

Al incorporarse como gastos generales en la contabilidad de la sociedad, tiene inequívocamente una repercusión en los futuros precios de los alquileres de la sociedad y no puede constituir algo ajeno al conjunto de la actividad económica.

Se ha de tener en cuenta que los recursos generados con las inversiones financieras no iban directamente a los accionistas, sino que se incorporaban como ingreso de la sociedad y eran susceptibles de permitir nuevas inversiones temporales a corto y medio plazo, y así constan en los registros contables, siendo operaciones que cuando se produce su arrendamiento producen ingreso sujetos y gravados al IVA.

5. No constituye actividad diferenciada.

Las actividades de gestión de tesorería no pueden ser consideradas como una actividad diferenciada de la actividad principal de promoción y arrendamiento de inmuebles, en tanto no tiene asignado Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) y tampoco es un sector diferenciado por disposición de la Ley.

En consecuencia se deberá considerar las operaciones de gestión de la tesorería de la entidad en la actividad principal y por tanto sujeta al impuesto y no exenta. Los servicios están directa y exclusivamente afectados al ejercicio de la actividad empresarial, y no se simultanean o alternan con actividades de otra naturaleza.

6. Jurisprudencia comunitaria.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de las Comunidades Europeas de Luxemburgo la deducibilidad de los gastos generados por la prestación de servicios destinados a la colocación de excedentes de tesorería.

Se adjunta Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo (Sala primera), de 26 de mayo de 2005, sobre una cuestión prejudicial en un procedimiento entre Kretztechnik AG y Finanzamt Linz. En dicha resolución, después de indicar que no son deducibles las operaciones de salida a bolsa de una sociedad, en el apartado tercero se analiza la deducibilidad de los gastos producidos por la realización de la mencionada salida en Bolsa.

Son deducibles las cuotas del IVA de asesoramiento de una sociedad para su salida en bolsa, dado el principio general de la deducíbilidad de las cuotas que no puede limitarse, buscando liberar al empresario de todos los pagos de IVA derivadas de sus actividades económicas, que estén vinculados a operaciones sujetas a IVA, que los gastos estén contabilizados como gastos generales y por tanto repercutan en el precio de los productos y que la actividad de la sociedad constituya en su totalidad operaciones gravadas.

Vemos con ello que la operación objeto de este debate entre X, S.A. e Y, S.L. cumple todos y cada uno de los requisitos de la Ley del IVA, pero también de la reciente jurisprudencia comunitaria para que sea susceptible de otorgarse el derecho de deducción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:

Este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer del recurso de alzada ordinario que se examina, que ha sido interpuesto en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria y en el RD 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria, de aplicación a este procedimiento.

La cuestión a resolver por este Tribunal Económico-Administrativo Central consiste en determinar si es ajustada a derecho la liquidación practicada a la entidad en la que se regularizan las cuotas soportadas deducibles por los servicios prestados por la entidad Y, S.L.

SEGUNDO:

Lo primero que debemos poner de manifiesto en la presente resolución es que el artículo 99 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone que en las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos PODRÁN deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas. Es decir, la deducción de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas por los sujetos pasivos del impuesto, en la adquisición de bienes y servicios en el ámbito de una actividad económica constituye un derecho ejercitable por el propio sujeto pasivo.

Al tener la deducción de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido la consideración de un derecho, debemos recordar que tanto la Ley General Tributaria 230/1963 en su artículo 114, como la nueva Ley General Tributaria 58/2003 en el artículo 105, atribuyen la carga de la prueba del mismo a quien pretenda hacer valer su derecho. Así, si un sujeto pasivo pretende hacer valer su derecho en un procedimiento de aplicación de los tributos, como es el caso del procedimiento inspector, o en el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas, debe ser el propio sujeto pasivo quien pruebe los hechos constitutivos del mismo.

Por tanto, en relación con el presente caso, si la entidad reclamante pretende deducir el importe de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado en las facturas objeto de la regularización, es a ella a la que le corresponde acreditar los hechos y circunstancias que amparan la existencia del derecho a la deducción, lo que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1988, comporta la necesidad no sólo de "hacer valer" sino también de "probar" la procedencia del beneficio que se pretende, para lo cual la actora bien podía haber acudido a cualquiera de los medios de prueba recogidos de forma indirecta en el artículo 115 de la Ley 230/1963 General Tributaria (o artículo 106 de la Ley 58/2003) que se remite en cuanto a ellos y a su valoración a las disposiciones del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin establecer limitaciones a los mismos.

Una vez sentado lo anterior, debemos profundizar en los requisitos que deben exigírsele a un sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido para el ejercicio del derecho a deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado. La regulación la encontramos principalmente en los artículos de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, en concreto en el artículo 92 relativo a las cuotas tributarias que son deducibles, artículo 93 sobre los requisitos subjetivos de la deducción, artículo 94 sobre las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción, los artículos 95 y 96 sobre las limitaciones y restricciones del derecho a la deducción, artículo 97 relativo a los requisitos formales de la deducción, y los artículos 98 y 99 sobre el nacimiento y el ejercicio del derecho a la deducción respectivamente.

Sobre esta cuestión este Tribunal Económico-Administrativo Central ya se ha pronunciado de forma reiterada distinguiendo principalmente entre dos tipos de exigencias que deben requerírsele a todo aquel que pretende deducirse las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado. Por un lado, una exigencia de carácter material, que es la existencia del propio derecho con motivo de la realización efectiva de las operaciones que lo otorguen; y, por otro lado, una exigencia de carácter formal, que se concreta en el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos formales que se establecen en la normativa reguladora del impuesto para poder ejercer el propio derecho a deducir. Precisamente en la resolución de 3 de diciembre de 2003 (R.G. 4130-02), ya se disponía que la cuestión de la realidad de la prestación de las operaciones es cuestión distinta de la pura formalidad de emitir una factura por una sociedad, y que es la entidad que deduce las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido quien ha de acreditar la realidad de la operación.

Ambas exigencias deben darse de forma simultánea para poder realizar efectivamente y conforme a derecho la deducción de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas con motivo de la adquisición de bienes y servicios en el ejercicio de una actividad económica.

Así, si no se acredita la realidad de las operaciones ni siquiera puede entenderse que ha nacido el derecho a deducir, aunque se cumplan los requisitos formales necesarios para el mismo. Esta misma postura ha sido mantenida por la Audiencia Nacional entre otras, en sus sentencias de 5 de noviembre de 2005, y de 22 de septiembre de 2005. Precisamente en esta última, dispone en el fundamento de derecho segundo lo siguiente: "No basta en consecuencia la realidad material de un documento o factura ni la salida de fondos en su caso por importe equivalente al que figura en dicho documento; en circunstancias como las de autos en las que no existe documento probatorio alguno de que dicha factura corresponda a una real entrega de bienes o prestación de servicios es conforme a derecho que la administración no admita la deducción del IVA reflejado en las mismas".

Por otro lado, si no se cumplen todas las exigencias de naturaleza formal, pese a existir el derecho, éste no puede ser ejercido hasta que no se cumplan, puesto que, como afirma el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 1 de abril de 2004 (asunto C-90/02) la exigencia de estos requisitos formales se justifica por motivos de control y de garantía recaudatoria sin que el cumplimiento de los mismos suponga la imposibilidad de ejercer el derecho, sino que simplemente se perfila como un requisito para su ejercicio

TERCERO: Una vez sentado lo anterior, la primera cuestión a aclarar, es que no es objeto de controversia, la consideración de la entidad reclamante como sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Si bien la entidad reclamante ha sido calificada a efectos del Impuesto sobre Sociedades como sociedad transparente (y así ha sido ratificado por este Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de fecha 10 de septiembre de 2009 RG ...) dicha circunstancia no impide la calificación de la entidad como sujeto pasivo en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Debe precisarse que la aplicación del Régimen Especial de entidades transparentes o patrimoniales en el Impuesto sobre Sociedades no excluye la posibilidad del ejercicio de actividades económicas que determinen la realización de operaciones sujetas al IVA. Las sociedades de mera tenencia de bienes se caracterizan porque más de la mitad de su activo no está afecto a actividades empresariales o profesionales, pero el hecho de que exista o no actividad económica tendrá que ser analizado de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto.

Este es el criterio sostenido como doctrina por este Tribunal, recogido en su Resolución 7303/03 de 28 de septiembre de 2005, en su Fundamento de Derecho Sexto: "....la conclusión que se alcanzase respecto a la tributación de (...) como entidad transparente no incide sobre la consideración que la misma deba tener a efectos del IVA. Deben pues analizarse los elementos determinantes de la relación jurídico-tributaria en el ámbito del IVA desde los preceptos legales y reglamentarios que la definen, así como teniendo en cuenta la jurisprudencia nacional y comunitaria que, en la interpretación de los mismos, resulte aplicable."

No obstante lo anterior, la calificación de la entidad como sujeto pasivo del impuesto, no implica que todas sus actividades queden dentro del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuestión ésta de especial trascendencia en la presente resolución.

En el caso presente la entidad reclamante tiene como actividad principal la de arrendamiento de inmuebles y promoción de edificación de inmuebles para su cesión a terceros en arrendamiento, sin embargo, realiza también actividades de gestión de sus excesos de tesorería. La Inspección de los Tributos, ha regularizado la situación tributaria de la entidad reclamante considerando no deducible la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido soportada por la misma con ocasión de los servicios prestados por la entidad Y, S.L. por entender que dichos servicios no se destinan a la realización de operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Es decir, la Inspección de los Tributos, considera que dicha actividad de gestión de los excedentes de tesorería que realiza la entidad reclamante, es una actividad que queda fuera del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido (y ello sin perjuicio de la consideración de la entidad como sujeto pasivo del impuesto, ya que tiene la consideración de empresario que realiza actividad de arrendamiento de inmuebles y promoción de edificación de inmuebles dentro del ámbito de aplicación del impuesto), y como consecuencia, la Inspección ha denegado derecho a la deducción del IVA soportado por los servicios que le presta la entidad Y, S.L. por considerar que se destinan a una actividad no comprendida dentro del ámbito del IVA, como es la gestión de excedentes de tesorería.

Para la resolución de la cuestión que se plantea en este expediente, vamos a comenzar por calificar la operación de gestión de los excedentes de tesorería que realiza la entidad.

Dispone el artículo 4 de la Ley 37/1992:

          "Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las Entidades que las realicen.

      Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

         

          a)Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.

         b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto".

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 37/1992, bajo la rúbrica

           "Concepto de empresario o profesional" dispone:

"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo (...)

b) Las sociedades mercantiles, en todo caso".

De conformidad con los artículos de la Ley transcritos, cuando las sociedades mercantiles realizan operaciones económicas, lo hacen indefectiblemente en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional. Ello es coherente con el carácter mercantil de estas personas jurídicas, y guarda una lógica relación con la definición del sujeto pasivo a efectos del IVA, que no puede ser sino quien tenga la condición de empresario o profesional. Por ello el artículo 5 de la Ley, ya citado, dice que las sociedades mercantiles se reputarán empresarios o profesionales, en todo caso.

Se puede concluir por tanto, que como regla general, y expresada de manera literal, la Ley quiere que, en principio, cualquier entrega de bienes o prestación de servicios que efectúe una sociedad mercantil, se halle comprendida en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación del IVA.

No obstante, esta regla general, que como hemos dicho establece la Ley 37/1992 de manera expresa, encuentra su excepción en el marco de la interpretación que la jurisprudencia comunitaria ha hecho del concepto de actividad económica, a efectos de delimitar el ámbito de aplicación del IVA.

En la jurisprudencia comunitaria encontramos de manera reiterada la confirmación del carácter extensivo del ámbito de aplicación del IVA. Por ejemplo, en la Sentencia de 4 diciembre 1990 Asunto C-186/1989 (Van Tiem), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) afirma:

"El artículo 4 de la Sexta Directiva asigna un ámbito de aplicación muy amplio al Impuesto sobre el Valor Añadido, que engloba todas las fases de producción, de distribución y de prestación de servicios (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos, 235/85, Rec. 1987, p. 1487, apartado 7, y de 15 de junio de 1989, Stichting, 348/87, Rec. 1989, p. 1737, apartado 10), aunque dicha disposición "sólo contempla las actividades de carácter económico... y este concepto de "explotación" se refiere, conforme a las exigencias del principio de la neutralidad del sistema común del IVA, a todas esas operaciones, independientemente de su forma jurídica.... A este respecto, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que sólo los pagos que constituyen la contraprestación de una operación o de una actividad económica están comprendidos en el ámbito de aplicación del IVA y que no es ése el caso de los derivados de la mera propiedad del bien.... Además, del artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva se desprende que para que una operación pueda estar sujeta al IVA, el sujeto pasivo tiene que actuar "como tal". (sentencia de 11 de julio de 1996, C-306/94, Régie dauphinoise, apartados 15 y 17).

Este Tribunal Central se ha hecho eco de la jurisprudencia comunitaria en diversas Resoluciones, entre otras, la Resolución de 28 de septiembre de 2005 (RG 7303/03). En dicha resolución se señala que existen determinadas sociedades que, a pesar de que revisten forma mercantil, realizan una actividad que no tiene carácter económico a efectos del IVA, y que por tanto quedarán fuera de su ámbito de aplicación. Esta doctrina se ha confirmado en repetidas ocasiones respecto a las sociedades holding, las cuales, por la mera tenencia de participaciones sociales en sus filiales no desarrollan una actividad económica y por tanto no son sujetos pasivos del IVA, ni pueden deducir las cuotas impositivas soportadas. Así lo establece la Sentencia de 29 de abril de 2004, Asunto C-77/2001, según la cual:

"57. A este respecto, es preciso recordar de entrada que, conforme a reiterada jurisprudencia, la mera adquisición y la sola tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien, y no la contrapartida de una actividad económica (véanse las sentencias, antes citadas, Harnas & Helm, apartado 15, y Floridienne y Berginvest, apartado 21)".

Y esto no sólo para el supuesto de que los ingresos obtenidos tengan la calificación de dividendos, sino incluso cuando dichos ingresos procedan de una "verdadera" entrega de bienes a efectos del IVA; ya que la sentencia reproducida continúa diciendo: "lo mismo sucede respecto a las [actividades] que consisten en ceder tales participaciones (véanse las sentencias Wellcome Trust, antes citada, apartado 33; y de 26 de junio de 2003, KapHag, C-442/01, Rec. p. I-6851, apartados 38 y 40)". Lo mismo debe aplicarse en el caso de la mera adquisición y posterior venta de valores negociables -de nuevo, entregas de bienes a efectos del IVA, realizadas por sociedades mercantiles-, ya que "la única retribución de esas operaciones la constituye un eventual beneficio en el momento de la venta de dichos valores".

Asimismo cabe hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 (recurso nº 4156/2002), cuyo Fundamento de Derecho 6º señala expresamente:

"El IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales. Grava todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios que tienen lugar en las diferentes fases de la cadena de producción-comercialización, consiguiéndose a través del mecanismo de las deducciones gravar en cada fase únicamente el valor incorporado en ella.

Por tanto, el mecanismo de la deducción constituye la nota esencial del impuesto.

En principio, el derecho a deducir las cuotas soportadas alcanza a los que tienen la condición de empresarios o profesionales, y desde luego, según el art. 4 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que es la aplicable al caso presente, cuando las sociedades mercantiles realizan operaciones económicas lo hacen en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, por lo que cualquier entrega de bienes o prestación de servicios que efectúe una sociedad mercantil se halla comprendida en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación del IVA.

Sin embargo, esta regla general sólo puede tenerse en cuenta para quienes realizan la adquisición de bienes y servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de su utilización al desarrollo de su actividad empresarial. Si ello no fuera así, las cuotas soportadas no pueden ser objeto de deducción.

Esta excepción aparece admitida en la interpretación que la jurisprudencia comunitaria ha hecho del concepto de actividad económica a efectos de delimitar el ámbito de aplicación del IVA, al entender que existen determinadas sociedades que, a pesar de que revisten forma mercantil, realizan una actividad que no tiene carácter económico a efectos del IVA y que por tanto quedará fuera de su ámbito de aplicación.

Así, esta doctrina se ha confirmado en repetidas ocasiones respecto a las sociedades holding, las cuales, por la mera tenencia de participaciones sociales en sus filiales no desarrollan una actividad económica y por tanto no son sujetos pasivos del IVA, ni pueden deducir las cuotas impositivas soportadas (Entre otras, la sentencia de 29 de Abril de 2004, asunto C-77/2001). También es concluyente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 2 de Junio de 2005, As. C-378/02 , Waterschap Zeeuws Vlaanderen, en la que recordando la sentencia de 11 de Julio de 1991, As. C-97/90 , Lennartz, declara que de los artículos 2 y 17 de la Sexta Directiva se desprende que únicamente la persona que tenga la condición de sujeto pasivo y actúe como tal en el momento en que adquiera un bien, dispondrá de un derecho a deducción en relación con dicho bien y podrá deducir el IVA pagado por ésta, y cuando lo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

(....)".

Posteriormente nos encontramos con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de octubre de 2009 (Asunto C -29/08), donde se reitera la jurisprudencia expuesta.

Esta jurisprudencia comunitaria es fruto de una interpretación finalista, lógica y técnica de la norma, interpretación que actualmente tiene reflejo legal en las nuevas redacciones del apartado Dos del artículo 4 y del apartado Uno del artículo 5 de la Ley 37/1992, dadas por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria;. El artículo 4.Dos dispone en su nueva redacción:

"Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto".

Y el apartado Uno del artículo 5 queda redactado de la siguiente forma:

"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b ) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

Por otro lado, aún cuando el concepto de actividad empresarial o profesional, difiere en el IVA del concepto acogido en la imposición directa, la definición genérica, al margen de otros supuestos específicos recogidos en el IVA, contenida en el artículo 5 Dos de la Ley 37/1992 es análoga a la que recoge la imposición directa y en concreto, la Ley del Impuesto sobre Sociedades. El artículo 5 Dos de la Ley 37/1992 define las actividades empresariales o profesionales del siguiente modo:

"Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas".

De todo lo anterior se puede concluir que sólo quedarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las actividades que tengan carácter económico en los términos descritos en los párrafos anteriores, debiendo declarar este Tribunal que las actividades desarrolladas por la entidad reclamante consistentes en la gestión de sus excedentes de tesorería no es actividad económica en el sentido expuesto, toda vez que debe considerarse que por lo que se refiere a dichas actividades, la entidad se limita a gestionar los excedentes de tesorería como un inversor privado, y no en el ejercicio de una actividad económica, y por tanto queda fuera del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Este Tribunal por tanto ratifica en este sentido la postura mantenida por el Tribunal Regional en resolución de 24 de enero de 2008 en la que declara: "6. De la sentencia expuesta se puede concluir que la actividad realizada por la reclamante respecto de la inversión en acciones de los excesos de tesorería no se encuentra sujeta al IVA."

CUARTO:

: Según criterio de la Inspección de los Tributos y ratificado por el Tribunal Regional, la consecuencia de la consideración de la actividad de gestión de excedentes de tesorería como actividad excluida del ámbito de aplicación del IVA, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas del IVA soportadas por la entidad reclamante por los servicios que le presta la entidad Y, S.L. no son deducibles, toda vez que dichos gastos no se destinan a la realización de forma directa e inmediata de actividades económicas sujetas al Impuesto.

Dispone el artículo 94 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA:

"Uno. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:

1.º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido

(....)

Hay que precisar que la jurisprudencia del TJCE ha establecido de manera reiterada que para que pueda efectuarse la deducción de las cuotas soportas es preciso que entre la operación concreta por la que se soporta dicho IVA y las operaciones que el sujeto pasivo realice en las que repercuta el correspondiente IVA, exista una relación directa e inmediata (sentencias de 8 de junio de 2000, Midland Bank C-98/98; de 22 de febrero de 2001, Abbey National, C-408/98; de 3 de marzo de 2005, Fini H, C-32/03).

Se ha admitido, no obstante, la deducibilidad de las cuotas soportadas cuando éstas corresponden a costes de servicios que forman parte de los gastos generales del sujeto pasivo; es decir, cuando dichos costes, como gastos generales, son elementos integrantes del precio de los bienes o servicios entregados o prestados por el sujeto pasivo (Sentencia de 26 de mayo de 2005, Kretztechnik, C-465/03; de 8 de febrero de 2007, Investrand BV, C-435/05);

Procede, por tanto, examinar si existe una relación directa e inmediata entre los distintos servicios recibidos de la entidad Y, S.L. y las actividades de promoción y arrendamiento sujetas al impuesto que efectúa la entidad reclamante.

De conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de junio de 2000, Asunto C-98/98:

"Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que corresponde al órgano jurisdiccional nacional aplicar el criterio de la relación directa e inmediata a los hechos de cada uno de los asuntos de que conoce. Un sujeto pasivo que efectúe indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no lleven consigo tal derecho puede deducir el IVA que haya gravado los bienes que haya adquirido o los servicios que haya obtenido, siempre que éstos tengan una relación directa e inmediata con las operaciones por las que se repercute el IVA con derecho a deducción, sin que proceda tomar en consideración el artículo 17, apartados 2, 3 o 5 de la Sexta Directiva. No obstante, tal sujeto pasivo no puede deducir la totalidad de las cuotas del IVA que haya gravado servicios por los que se soporta el IVA, siempre que éstos se hayan utilizado no para la realización de una operación sujeta al impuesto sino en actividades que no son sino la consecuencia de ésta, excepto si, mediante elementos objetivos, ese sujeto pasivo demuestra que los gastos relacionados con la obtención de tales servicios forman parte del coste de los diversos elementos integrantes del precio de la operación por la que se repercute el IVA.

En este sentido Audiencia Nacional en la Sentencia de 5 de junio de 2006 (recurso nº 255/2004), señala en su Fundamento de Derecho 5:

"En relación con el fondo del asunto, la deducibilidad de las cuotas reseñadas en el acta de la Inspección y a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo, la Administración tributaria ha rechazado la deducibilidad de esas cantidades por entender que no se había justificado la realización de los servicios recibidos o por tratase de prestaciones para la administración del patrimonio empresarial pero no para la actividad de promoción inmobiliaria, alegando la recurrente que las prestaciones fueron realmente recibidas y que eran necesarias para la actividad desarrollada por la empresa.

Tanto la Administración como la recurrente centran la cuestión litigiosa en la circunstancia de que la deducibilidad de las cuotas se vincula a la circunstancia de que el bien o servicio adquirido o utilizado esté o no directamente relacionado con el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, entendiendo la recurrente que se trata de servicios de gestión o administración del patrimonio empresarial.....

La STJCE de 27 de septiembre de 2001, recaída en el asunto C-16/2000 (TJCE 2001\250 ), recuerda que (apartados 18 y 19) conforme a jurisprudencia reiterada (sentencias del propio TJCE de 20/6/91 y 14/11/2000 ), no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, ni derecho a deducir, según el artículo 17 de la Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de dichas empresas.

Esto es, la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, que confiera a quien la realice la condición de sujeto pasivo. La mera tenencia de participaciones financieras de otras empresas no constituye la explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuos en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esa participación, es resultado de la mera propiedad del bien.

La misma sentencia del TJCE considera, por el contrario (apartados 20 y 21), que el caso es distinto cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de la participación. Porque tal intervención en la gestión de las filiales debe considerarse una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva , tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiares.

Por tanto, la posición del TJCE sobre este punto, queda resumida en el apartado 22 de la sentencia de 27 de septiembre de 2001, que estamos examinando:

"la intervención de una sociedad holding en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva (LCEur 1977\138 ) en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, tales como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales".

En este caso, a la vista de cómo se han facturado los servicios litigiosos, entiende esta Sala que no se ha acreditado la concurrencia de las circunstancias tenidas en cuenta por la jurisprudencia comunitaria examinada para entender realizada una actividad empresarial en el sentido previsto en la Sexta Directiva.

Este criterio jurisprudencial del TJCE ha sido confirmado por sentencias posteriores. Así, la sentencia de 29 de abril de 2004, dictada en el asunto C-77/2001, (TJCE 2004\131 ), señala que una empresa que se dedica a actividades consistentes en la mera venta de acciones y otros valores negociables, como participaciones en fondos de inversión, debe considerarse, por lo que se refiere a dichas actividades, que se limita a gestionar una cartera de inversiones como un inversor privado..."

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional, en la Sentencia de 12 de noviembre de 2008 (recurso nº 174/2007).

Asimismo, este Tribunal Central se ha pronunciado en el sentido de la jurisprudencia comunitaria en la resolución de 3 de noviembre de 2009, RG 891/2007.

De conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera que los servicios prestados por la entidad Y, S.L. por los que la entidad reclamante ha soportado el IVA, no forman parte integrante de la actividad económica global de la entidad, ya que dichos servicios conciernen exclusivamente a la actividad de gestión de tesorería, sin guardar relación con la actividad general y sujeta a IVA de la entidad. Es decir, este Tribunal declara que no existe relación directa e inmediata entre dichos servicios y las operaciones por las que se repercute el IVA con derecho a deducción (que es la actividad de arrendamiento y de promoción de edificaciones) en los términos expuestos en este fundamento.

Consecuentemente, puesto que los servicios prestados por la entidad Y, S.L. son servicios que conciernen exclusivamente a la actividad de gestión de tesorería y puesto que esta actividad de gestión de excedentes de tesorería no constituye una actividad sujeta a IVA (tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores) no cabe deducir por la entidad reclamante el IVA que haya soportado por dichos servicios.

Este Tribunal ratifica la postura mantenida por la Inspección de los Tributos y por el Tribunal Regional.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en Sala, visto el recurso de alzada ordinario interpuesto por X, S.A. con NIF ... y actuando en su nombre y representación D. ..., y con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra la resolución de la reclamación económico-administrativa nº ... dictada el día 24 de enero de 2008 en primera instancia por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., interpuesta contra la liquidación provisional derivada del Acta de Disconformidad nº A02- ... de fecha 31 de enero de 2003, dictada por la Inspección Provincial de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de ..., y referida al Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2001, por importe de 456.153,80 euros de cuota diferencial a devolver ACUERDA: desestimarlo, confirmando la resolución impugnada.