Texto de la resolución:
Tribunal Económico-Administrativo Central
SALA SEGUNDA
FECHA: 9 de junio de 2020
PROCEDIMIENTO: 00-04122-2016
CONCEPTO: IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. IVA
NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL
RECLAMANTE: X SA - NIF ...
REPRESENTANTE: ...
DOMICILIO: ... - España
En Madrid se ha constituido el Tribunal como arriba se indica para resolver, en única instancia, la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo de liquidación, de fecha 31 de mayo de 2016, derivado del acta de disconformidad A02- ..., dictado por la Dependencia de Control tributario y aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración tributaria (AEAT), concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 2010 y 2011 e importe 8.573.817,18 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Con fecha 6 de julio de 2016, tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación interpuesta por X, S.A. (NIF: ...) el 1 de julio de 2016, contra el acuerdo de liquidación citado en el encabezamiento.
SEGUNDO.-
Con fecha 12 de marzo de 2014, se iniciaron actuaciones inspectoras de comprobación e investigación por la Dependencia de Control tributario y aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, respecto del Grupo IVA nº ..., cuya sociedad dominante es la entidad X, S.A. (NIF: ...), con objeto de comprobar los ejercicios 2010 y 2011 del IVA. Las actuaciones tenían alcance general.
Por acuerdo del Inspector-Jefe, de fecha 25 de noviembre de 2014, notificado al interesado el día 26 de noviembre, el plazo máximo de duración del procedimiento de Inspección se amplió por otros 12 meses, conforme a lo establecido en el artículo 150.1 de la Ley General Tributaria.
Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas se formalizó, con fecha 3 de marzo de 2016, acta de disconformidad con número de referencia A02-.... La propuesta de liquidación contenida en el acta fue de 8.520.196,01 euros (6.841.808,71 euros de cuota y 1.678.387,30 euros de intereses de demora).
En el cuerpo del Acta A02 se hace constar que: "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el artículo 190.1 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la liquidación propuesta tiene la consideración de definitiva por derivar de actuaciones de comprobación e investigación de carácter general y haber comprobado la totalidad de la obligación tributaria."
Dicha acta completa la propuesta de regularización realizada en acta incoada en la misma fecha de conformidad y con número de referencia A01-....
La referida propuesta A02-... fue posteriormente confirmada mediante el acuerdo de liquidación del Jefe Adjunto de la Oficina Técnica, de fecha 31 de mayo de 2016 (notificado el 3 de junio de 2016). El acuerdo de liquidación confirmó íntegramente la propuesta de liquidación contenida en el acta, por lo que, tras el cálculo de los intereses de demora, la deuda resultante ascendía a:
Cuota: 6.841.808,71 euros
Intereses de demora: 1.732.008,47 euros
Deuda a ingresar: 8.573.817,18 euros
TERCERO.-
Conforme a la información obrante en el expediente, en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se pusieron de manifiesto los hechos siguientes, que determinan los ajustes que se van a relacionar a continuación:
A.- En relación a la regularización respecto a la que el obligado tributario prestó su conformidad:
A.1. Respecto al IVA devengado:
Se incrementan las bases imponibles y las cuotas devengadas por X, S.A. como consecuencia de costes no incluidos en la facturación con carácter general y valoración a mercado de los servicios facturados cuando los receptores no tienen pleno derecho a la deducción de las cuotas soportadas.
A.2. Respecto a las prorratas de deducción:
a) Se modifican los numeradores y los denominadores de la prorrata financiera de X, S.A. e X K, S.A. para incluir, en el numerador, las operaciones financieras cuyos destinatarios están situados fuera de la Unión Europea y que otorgan derecho a deducir las cuotas soportadas en su realización y, en el denominador, los ingresos financieros de la cuenta 769001100 y la variación contable de la periodificación de los ingresos financieros.
b) Se modifican los numeradores y denominadores de la prorrata común de X, S.A. e X K, S.A. para incluir, en el numerador y en el denominador de la correspondiente a X, S.A., el volumen de operaciones correspondiente el incremento de las bases imponibles en operaciones vinculadas a que se ha hecho referencia en el apartado anterior y, en el denominador de ambas, los ingresos financieros de la cuenta 769001100 y la variación contable de la periodificación de los ingresos financieros.
A.3. Respecto al IVA deducible:
a) Se modifica el IVA deducible de las sociedades incluidas en el grupo fiscal que han recibido los servicios facturados por X, S.A. que se citan en el apartado A.1, cuyas bases imponibles y cuotas devengadas se han modificado como consecuencia de los costes no incluidos en la facturación realizada.
b) Se modifica el IVA deducible de X, S.A. e X K, S.A. como consecuencia de la reordenación por periodos de la minoración efectuada en los meses de diciembre de cada ejercicio del IVA que no es deducible en ningún caso según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley del impuesto y se corrige un error en la determinación de dicho IVA no deducible.
c) Se modifica el IVA deducible de X K, S.A. como consecuencia de la reasignación de los gastos registrados en el centro de coste económico financiero que se han tratado como comunes a los dos sectores de actividad y que se asignan por su naturaleza con carácter exclusivo al sector de actividad financiera
d) Se modifica el IVA deducible de X, S.A. e X K, S.A. como consecuencia de las modificaciones efectuadas en conformidad a las prorratas de deducción declaradas.
B.- En relación a la regularización respecto a la que el obligado tributario prestó su disconformidad:
B.1. Respecto a la aplicación de la regla de prorrata de X, S.A. e X K S.A.:
A efectos de determinar las cuotas del Impuesto soportadas por la adquisición de bienes y servicios que se emplean en la realización de operaciones sujetas y no exentas del impuesto y que, en consecuencia, pueden ser objeto de deducción, X S.A. e X K S.A., distinguen dos sectores diferenciados en su actividad económica globalmente considerada.
El primero comprende las actividades relacionadas con el negocio energético y de prestación de diversos servicios en el que las entidades realizan únicamente operaciones que otorgan derecho a la deducción de las cuotas soportadas del impuesto.
El segundo comprende la actividad de prestación de servicios de carácter financiero a las empresas del grupo.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y 104 de la Ley del IVA, la entidad calcula un porcentaje de prorrata que aplica a las cuotas de IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios que considera que se utilizan de forma indistinta en operaciones realizadas en los dos sectores diferenciados de actividad que desarrolla.
Las prorratas determinadas para cada entidad deben modificarse, a juicio de la Inspección, por los siguientes motivos:
a) X, S.A. e X K, S.A. no han computado en el denominador de las prorratas, los importes correspondientes al resultado positivo efectivamente liquidado de determinadas operaciones financieras que se realizan en el marco de las funciones de gestión de los riesgos de interés y de cambio surgidos de las posiciones de deuda o de cobros y pagos en divisa que se asumen por dichas sociedades en su calidad de sociedad holding del grupo económico global y del subgrupo económico de energías renovables. Estas operaciones consisten, fundamentalmente, en intercambios de divisas al contado y a plazo, swaps de tipo de interés y cross currency swaps e incluyen tanto operaciones concertadas con terceros ajenos al grupo, como operaciones internas con sociedades del grupo.
De acuerdo con los datos que constan en la documentación aportada por la entidad en materia de precios de transferencia, el precio de las operaciones internas refleja el precio que dichas sociedades habrían obtenido en el mercado con operaciones de las mismas características sin incluir márgenes adicionales por el riesgo de contraparte que las filiales pudieran representar sobre el riesgo de X o de X K. El proceso de formación del precio de estas operaciones es diferente dependiendo de que se cierre la operación con el mercado o se mantenga la posición resultante en los libros de las citadas sociedades:
· Si se cierra la posición con el mercado: el precio del derivado interno será igual al obtenido con la entidad financiera con la que ha cerrado la posición.
· Si no se cierra la operación con el mercado: se calcula el precio de mercado teórico que podría haber obtenido con una entidad financiera independiente, utilizando para ello una calculadora de Reuters que tiene vinculación en tiempo real con los datos de mercado. Los precios serán soportados por pantalla FRD de Bloomberg de la fecha valor correspondiente a la fecha de cálculo y a las fechas de vencimiento de la operación.
Los intercambios de divisa y las permutas financieras se registran en contabilidad por su valor razonable y, dado que, a efectos del IVA, el criterio de devengo se basa en la exigibilidad de las prestaciones, el resultado bruto positivo obtenido por X, S.A. y por X K S.A. en los ejercicios 2010 y 2011 en este tipo de operaciones se ha determinado a partir de los registros auxiliares facilitados por la entidad, tomando en consideración únicamente los importes brutos positivos que han sido liquidados en cada operación y excluyendo los resultados latentes registrados contablemente.
X, S.A. ha realizado 836 liquidaciones en relación con operaciones de intercambios de divisas y 601 liquidaciones correspondientes a permutas financieras en el ejercicio 2010 y 863 liquidaciones de intercambio de divisas y 517 liquidaciones correspondientes a permutas financieras en el ejercicio 2011. El resultado bruto de las liquidaciones positivas (ingresos por contraprestaciones en operaciones de derivados) asciende a las siguientes cantidades: 407.483.458,51 euros (ejercicio 2010) y 264.268.582,11 (ejercicio 2011).
Por su parte, X K, S.A. ha realizado 13 liquidaciones de intercambio de divisas en el ejercicio 2010 y 2 en el ejercicio 2011. El resultado bruto de las liquidaciones positivas asciende a las siguientes cantidades: 123.254.839,28 euros (ejercicio 2010) y 17.918.369,59 euros (ejercicio 2011).
En consecuencia, a juicio de la Inspección, procede incrementar el denominador de las prorratas de los ejercicios 2010 y 2011 en los citados importes con objeto de reflejar el importe total anual de todas las operaciones realizadas por la entidad tal como dispone el artículo 104, apartados Dos y Cuatro, de la Ley del IVA.
b) Asimismo, procede computar, en el numerador de ambas prorratas, el importe de las operaciones financieras correspondientes a las operaciones de intercambio de divisas y permutas financieras a las que se refiere la letra a) anterior cuyos destinatarios no están establecidos en el territorio de la Unión Europea a las que se refiere el artículo 94. Uno. 3º de la Ley del IVA con el siguiente detalle: 10.150.689,92 euros (ejercicio 2010) y 25.431.821,77 (ejercicio 2011).
B.2. En relación con el IVA deducible.
Como consecuencia de la modificación de los porcentajes de las prorratas definitivas comprobadas en disconformidad que se propone en el apartado B.1, debe modificarse el importe total del IVA deducible declarado en el periodo de diciembre de 2010 con objeto de regularizar la prorrata provisional aplicada en los meses anteriores y aplicar las prorratas definitivas comprobadas en el ejercicio. A su vez, debe modificarse el IVA deducible declarado del ejercicio 2011 para aplicar la prorrata provisional del ejercicio comprobada y efectuar la regularización correspondiente a la aplicación de las prorratas definitivas comprobadas.
CUARTO.-
Disconforme la entidad interesada con el acuerdo de liquidación descrito anteriormente, en fecha 1 de julio de 2016, interpuso, ante este Tribunal económico-administrativo Central (TEAC), reclamación económico administrativa que fue tramitada con número R.G. 4122/2016.
Con fecha 8 de junio de 2017, se notificó a la entidad reclamante la puesta de manifiesto del expediente, concediéndole el plazo de un mes para que examinara el mismo, se aportaran las pruebas oportunas y se formularan las alegaciones que estimara pertinentes.
En fecha 5 de julio de 2017, la entidad reclamante presentó escrito de alegaciones en el que reitera lo manifestado ante la Inspección, alegando lo siguiente:
1. Las operaciones con instrumentos financieros derivados no son prestaciones de servicios sujetas al IVA.
Los derivados contratados por la entidad tienen por objeto la cobertura de riesgos empresariales por la oscilación del valor a que pueden verse sometidos los elementos patrimoniales afectados, por lo que su propósito no es generar un "mayor volumen de negocio" en los términos de la normativa del impuesto, sino asegurar un riesgo empresarial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que entre la entrega de un bien o servicio y la contraprestación debe existir una relación directa o vínculo directo y cualquiera que sea la calificación jurídica que se otorgue a los derivados, las diferencias liquidadas a favor de X no son la contraprestación de una operación que la entidad realice a favor de un tercero, sino, a lo sumo, la prestación en sí misma, operación no sujeta por consistir en la entrega de dinero a título de pago.
La doctrina y las sentencias incardinan estos contratos o, cuanto menos, los asimilan, a pesar de su atipicidad en el Derecho español, a los contratos aleatorios, lo que conduce inexorablemente a la conclusión de que las liquidaciones por diferencias, en cuanto materialización del riesgo cubierto por el derivado, serían, no la contraprestación por una operación sujeta, sino la prestación en sí misma, por lo que al consistir en la entrega de dinero a título de pago, quedaría al margen de la sujeción al IVA.
Las liquidaciones de los contratos de derivados, dado el carácter aleatorio de la percepción, comparten la naturaleza de las indemnizaciones derivadas de la materialización del riesgo en los contratos de seguro, con la particularidad de que el aseguramiento es recíproco entre las partes intervinientes. Como consecuencia, al igual que las indemnizaciones derivadas de la materialización del riesgo cubierto por un contrato de aseguramiento no son contraprestación de una operación sujeta y su percepción no tiene incidencia en el derecho a deducir, las liquidaciones de los contratos de cobertura deben quedar excluidas del cálculo de la prorrata general.
Asimismo, el carácter aleatorio de la percepción es una de las notas que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tomado de base para la exclusión de las cantidades percibidas de su calificación como contraprestación de operaciones sujetas, como en el caso de los dividendos.
Las conclusiones anteriores encuentran su apoyo en referencias de la doctrina más autorizada en el ámbito del análisis del IVA en las Directivas Comunitarias. También dichas conclusiones han sido compartidas por la Dirección General de Tributos en contestación a diversas consultas vinculantes. Así, la contestación a consulta de 24 de mayo de 2010 (V1090-10), 16 de diciembre de 2011 (V2916-11), 19 de diciembre de 2011 (V2952-11) y 28 de mayo de 2015 (V1681-15). En ellas, la Dirección General de Tributos, en relación con contratos liquidados por diferencias para protegerse de la oscilación de precios en el mercado eléctrico, concluye que tales "liquidaciones de pérdidas y ganancias derivadas de productos meramente financieros no estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido". Ninguna diferencia hay entre los contratos de derivados que se negocian en el mercado eléctrico y cualesquiera otros derivados o los negociados con un subyacente distinto (tipos de cambio o interés) que justifique un tratamiento diferente en el caso de X del que se otorga en relación con los agentes del mercado eléctrico.
2. Aunque se considerase que tales liquidaciones son base imponible de una prestación de servicios, deben quedar excluidas del cálculo de la prorrata, por cuanto su cómputo en el denominador implicaría una distorsión del régimen de deducciones.
La normativa española del Impuesto excluye del cálculo de la prorrata general las operaciones financieras que no sean "habituales" en su artículo 104. Tres, ordinal 4º, mientras que la Directiva comunitaria habla de operaciones "accesorias". La exclusión de las operaciones financieras accesorias tiene como finalidad excluir las cantidades que no reflejan la utilización de los bienes y servicios por los que se devenga el IVA y que, por consiguiente, falsearían el resultado del cálculo de la prorrata de deducción.
Como señaló el Abogado General en el Asunto NCC Construction Danmark, el análisis del cómputo en la prorrata de las operaciones debe hacerse en dos fases:
- Por un lado, deben analizarse si las operaciones constituyen la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible, pues, si no lo son, quedan automáticamente excluidas de la prorrata.
- En segundo lugar, debe verificarse si el volumen de recursos con IVA utilizados en la realización de las operaciones es o no significativo pues, en caso de respuesta negativa, deben en todo caso, quedar excluidos de la prorrata general.
La Inspección obvia en su análisis la verificación de si la realización de las operaciones financieras determina la utilización de un volumen significativo de recursos por lo que deba pagarse IVA, pero es que, en cualquier caso, la realización de operaciones de derivados no es la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de X. Su actividad, la que otorga la condición de sujeto pasivo, es la participación en la gestión de sus filiales mediante la prestación de servicios administrativos, contables y de otra índole. Al igual que en la sentencia del TJUE, asunto Floridienne y Berginvest, la contratación de derivados no puede considerarse "consustancial" a la actividad de prestación de servicios de gestión a las filiales. Además, los recursos utilizados por X en la realización de las operaciones de derivados son, a todas luces, poco significativos, de forma que, de computarse las liquidaciones en su prorrata general, la desproporción que supone el efecto de tal cómputo en sus deducciones resulta patente.
3. Subsidiariamente, el importe a computar no puede ser el resultado positivo de las liquidaciones, sino el resultado neto de ganancias y pérdidas por derivados para cada uno de los ejercicios en cuestión. A tales efectos se debe tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 14 de julio de 1998 en el asunto C-172-96.
4. Por último, solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE a fin de aclarar la interpretación del Derecho y jurisprudencia comunitarias a las cuestiones objeto de la presente reclamación y, en particular, las siguientes cuestiones:
¿ ¿Puede considerarse que en las liquidaciones financieras de las operaciones de derivados de cobertura, entendiendo por tales los contratados por una entidad con el único propósito de asegurar sus riesgos empresariales y, por tanto, sin que de ellos se derive ánimo alguno de rentabilizar sus capitales, las liquidaciones recibidas son el contravalor efectivo de una prestación de servicios realizada por dicha entidad o, por el contrario, debe entenderse que ésta no realiza ninguna prestación de servicios y que, por tanto, las liquidaciones no constituyen la base imponible de hecho imponible alguno?
¿ Para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea que las liquidaciones son base imponible de una operación realizada por la entidad, ¿debe entenderse que estas liquidaciones han de computarse en el denominador de la prorrata general regulada en los artículos 173 y siguientes de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido? o, por el contrario, ¿deben quedar excluidas del denominador de la fracción en cuanto operaciones accesorias en virtud del artículo 174.2, letra b) de la citada Directiva por cuanto no constituyen la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la entidad, prestación de servicios de gestión de las participadas o, en su caso, por requerir un volumen poco significativo de recursos con IVA para su realización?
¿ Para el caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea que estas liquidaciones deben computarse en la prorrata de deducción, ¿debe computarse el importe positivo de las liquidaciones recibidas o, por el contrario, en aplicación de los criterios de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de julio de 1998, Commissioners of Customs & Excise contra First National Bank of Chicago, Asunto C-172/96, únicamente al margen obtenido durante un periodo de tiempo (entendido como las liquidaciones positivas minoradas en las negativas)?
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, Ley General Tributaria), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la Ley General Tributaria.
SEGUNDO.-
Este Tribunal debe pronunciarse respecto a la conformidad a Derecho del acuerdo de liquidación referido en el antecedente primero de la presente resolución.
TERCERO.-
Por lo que respecta a la cuestión de fondo objeto de la presente controversia, la reclamante sostiene que la utilización de derivados financieros no está sujeta a IVA, ni debe afectar a su prorrata. Subsidiariamente, se afirma la accesoriedad de las operaciones de derivados. Finalmente, de forma igualmente subsidiaria, se alega la incorrecta cuantificación del denominador de la prorrata.
A este respecto, se ha de destacar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 483/2020 (recurso de casación 4855/2018), de fecha 19 de mayo de 2020, cuyo fundamento de Derecho séptimo dispone lo siguiente.
"SÉPTIMO.- (...) 2. Considera la representación procesal de TELEFÓNICA SA que la sentencia ha errado ¿vulnerando el artículo 104.Dos de la ley del impuesto-cuando concluye que la utilización de derivados financieros supone la realización de operaciones sujetas que deben formar parte del denominador de la prorrata de la entidad.
El error radicaría en el entendimiento de que TSA, al contratar estos productos, está prestando un servicio, pues, en realidad, el único que presta tal servicio es la entidad financiera, que lo comercializa y lo ofrece en el mercado, siendo así que el adquirente se limita a abonar o percibir el saldo correspondiente ¿sea este negativo o positivo, respectivamente- una vez liquidado el derivado de que se trate.
3. El TEAC razona que las operaciones de cobertura de riesgos a través de la contratación de derivados financieros se realizaron el ejercicio de la actividad empresarial, pues los riesgos que se trata de cubrir son precisamente los empresariales.
La sentencia recurrida no censura esa solución y rechaza la impugnación desarrollada por TSA para combatirla.
4. No compartimos esa solución asumida por el TEAC y ratificada por la sentencia recurrida, por la razón esencial -adelantamos- no solo de que las operaciones que analizamos no son, en absoluto, actividad habitual de la recurrente, sino porque ni siquiera puede afirmarse que se trate de operaciones realizadas por TSA toda vez que, en puridad, el único que presta el servicio correspondiente en el caso es la entidad financiera que ofrece el producto y que lo liquida, al vencimiento o anticipadamente en los términos que figuran en el contrato.
Las razones que nos llevan a esta conclusión son las siguientes:
4.1. Es un hecho no discutido que TSA contrata con entidades financieras productos derivados con una finalidad esencial: cubrir el riesgo de la fluctuación de la divisa o del cambio del tipo de interés en relación con las distintas actividades que realiza en el ámbito de su giro o tráfico empresarial.
4.2. Es también un hecho incontrovertido el de que la compañía recurrente no se dedica a ofrecer en el mercado estos instrumentos financieros (cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro activo, denominado "activo subyacente").
4.3. Como se señala con acierto en el escrito de interposición, contratado el derivado financiero y abonado su precio a la entidad que lo comercializa, el elemento subyacente de que se trate en cada caso (tipo de cambio o tipo de interés) generará un flujo financiero positivo o negativo para TSA ¿según el precio del subyacente al liquidar- que en absoluto supone ¿por el solo hecho de que dicho flujo sea positivo- que TSA esté prestando servicio alguno en favor de la entidad comercializadora.
Dicho de otro modo, (i) TIA contrata un producto derivado que ofrece en el mercado un banco o una entidad financiera, (ii) abona un precio a esa entidad financiera comercializadora y (iii) liquida ¿al vencimiento o anticipadamente, en los términos previstos en el contrato- el subyacente, lo cual podrá consistir en un saldo positivo o negativo para TIA en función del precio de ese subyacente en el momento de la liquidación, esto es, en atención al tipo de interés o al tipo de cambio efectivos al finalizar el contrato.
4.4. En los razonamientos desarrollados por la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que la contratación de derivados constituye para TSA una actividad sujeta a IVA se percibe que da importancia a estas dos circunstancias.
La primera es la eventualidad de que TIA, al liquidar el contrato, obtenga una ganancia, esto es, un saldo positivo.
La segunda es la vinculación de esas operaciones de derivados con otras actividades, respecto de las que la suscripción del producto financiero actuaría como garantía de su resultado final.
Ninguna de esas circunstancias, empero, permite extraer esa conclusión pues, como veremos inmediatamente, ni la ganancia eventualmente obtenida al liquidar el producto, ni la finalidad de garantizar otras operaciones propias del giro o tráfico empresarial pueden alterar la verdadera naturaleza de estos productos.
4.5. En el primero de esos elementos (el saldo positivo) la sentencia recurrida confunde el precio del derivado (que es la suma que se abona al banco al suscribir el contrato) con la liquidación del subyacente (que es el saldo ¿positivo o negativo- en favor o en contra de TSA en función del valor real de ese subyacente al liquidar el contrato).
El hecho de que exista un saldo positivo, esto es, una corriente financiera a favor de TSA no convierte a ésta en prestadora de servicio alguno para la sociedad comercializadora, pues quien presta el servicio es el banco o la entidad financiera y quien lo recibe es la otra parte del negocio.
Llevado a sus últimas consecuencias, el razonamiento expuesto conduciría al absurdo consistente en que la suscripción del producto derivado podría o no ser una prestación de servicio por parte de TSA en atención al resultado final, esto es, al precio del subyacente correspondiente, incorporando a la operación un extraño componente de aleatoriedad que, desde luego, resulta ajeno al concepto de actividad económica que debe presidir la sujeción al tributo indirecto que nos ocupa.
4.6. Tampoco la relación -de garantía o aseguramiento- de la suscripción de productos derivados con otras operaciones de la entidad convierte a esa suscripción en actividad sujeta a IVA.
Ciertamente -y ya dijimos que esto era un hecho incontrovertido- la finalidad de las operaciones con derivados financieros no es otra que cubrir los riesgos asociados a eventuales fluctuaciones de tipos de cambio o tipos de interés.
Pero esa misma finalidad pone de manifiesto que aquella actividad es puramente accesoria o, si se quiere, instrumental de la que constituye el auténtico giro o tráfico empresarial de la compañía, que es, cabalmente, lo que pretende asegurar a través de la suscripción del instrumento financiero.
En otras palabras, la contratación de derivados financieros no es, en modo alguno, la actividad propia o característica de TSA, pues no está la gestión de flujos financieros entre las operaciones típicas de dicha compañía. Aquella contratación es algo más simple: la adquisición de un producto de quien lo comercializa (el banco o la entidad financiera) con el propósito de asegurar el buen fin de las actividades que -éstas sí- constituyen la actividad esencial, propia y características de TSA.
5. A modo de conclusión, entendemos (i) que TSA no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.
Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata.
6. La conclusión expuesta obliga a prescindir del análisis del resto de motivos impugnatorios que adujo el recurrente, esencialmente respecto de la integración de las minusvalías en el denominador de la prorrata."
Concluye el Tribunal Supremo, por tanto, que:
"2.2. Las operaciones con derivados financieros, también en las circunstancias del caso, no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de la prorrata. Y ello por la razón esencial de que la suscriptora en el caso de autos no solo no presta un servicio al contratar el producto derivado, sino que se limita con tal contratación a garantizar la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.
(...)
La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la estimación, parcial, del recurso de casación y, correlativamente, del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia en el sentido expresado en el fundamento anterior, esto es, (i) declarando conforme a Derecho el ajuste efectuado en la liquidación recurrida respecto de la transmisión que realiza TISA de participaciones de sus filiales (pues no se trata de actividad accesoria) y (ii) anulando el ajuste relativo a las operaciones con productos derivados, pues éstas no suponen la realización de operaciones sujetas a IVA y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de prorrata."
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, procede en el presente supuesto estimar las pretensiones de la entidad reclamante, anulándose el acto impugnado.
Por lo expuesto,
Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR la presente reclamación, anulando el acto impugnado.
