Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 20 de octubre de 2025

PROCEDIMIENTO: 00-04821-2022-00

CONCEPTO: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. I.SDES.

NATURALEZA: RECLAMACIÓN ÚNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: XZ ESPAÑA, SA - …

REPRESENTANTE: … - …

En MADRID, se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única  instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En este Tribunal ha tenido entrada la reclamación 00-04821-2022-00 interpuesta en fecha 07-06-2022 contra acuerdo de liquidación, de fecha 6 de mayo de 2022, A23 …0, emitido por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2015 a 2017.

SEGUNDO.- Mediante comunicación, de fecha 29 de noviembre de 2019, notificada el día 3 de diciembre de 2019, se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación, con carácter general, correspondientes, entre otros conceptos, al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2015 a 2017.

Consta en el expediente documento, de fecha 15 de octubre de 2021, firmado por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, por el que se autoriza la colaboración en las actuaciones de determinados funcionarios de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional.

Según señala el acuerdo impugnado, en fecha 14 de marzo de 2022 se emitieron las siguientes actas relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2015 a 2017:

“- Acta de conformidad (Modelo A01) nº. ACTA_1, conteniendo una liquidación provisional derivada de aquellos ajustes que, propuestos por el Equipo, contaban con la conformidad de la entidad.

- Acta de disconformidad (Modelo A02), nº. ACTA_2, cuya propuesta de liquidación incluía los ajustes referidos a las operaciones con entidades vinculadas respecto los que la entidad no estaba conforme y que constituye, precisamente, causa del presente acuerdo.

- Acta de disconformidad (Modelo A02) nº. ACTA_3, cuya propuesta de liquidación incluye aquellos otros ajustes que el Equipo propuso practicar sin la aquiescencia de la entidad.”

Por otro lado, en los antecedentes de hecho del acuerdo impugnado se hace referencia a “Acuerdo de ejecución de resolución del TEAC derivada de acta A02 ACTA_4”, indicándose lo siguiente:

“4º.- Acuerdo de ejecución de resolución del TEAC derivada de acta A02-ACTA_4

El 08/02/2022 la Jefa Adjunta de la Oficina Técnica de esta Delegación dictó Acuerdo de ejecución de la Resolución Económico-Administrativa de 22/09/2021 dictada en la  reclamación económico-administrativa  número  1527/2018,  interpuesta  por  XZ ESPAÑA contra el acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad A02- ACTA_4, dictado, a su vez, el 16/02/2018, respecto a los ejercicios 2011 a 2014. Resolución que no consta que, a día de hoy, haya sido recurrida por la entidad.

Resolución que estimó, en parte, las pretensiones de la entidad y de cuya ejecución debemos partir, en lo referente a los créditos fiscales existentes al inicio del ejercicio 2015, primero de los comprobados en las presentes actuaciones.

(…)”

Regularización efectuada mediante acuerdo de liquidación de fecha 6 de mayo de 2022, ACUERDO_LIQUIDACIÓN_1, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2015 a 2017

En el acuerdo de liquidación impugnado se recogen los siguientes ajustes:

1.    Ajuste sobre intereses soportados en virtud de préstamos recibidos de entidades del grupo internacional (Fundamento de Derecho Quinto del acuerdo).

Por la Inspección se procede a la regularización de los gastos financieros correspondientes a determinados préstamos intragrupo de los que la entidad objeto de comprobación era deudora en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

Tras determinarse la carga de intereses que debiera haber soportado la entidad “en condiciones de mercado”, en el acuerdo se recogen ajustes por importe de 9.***.***,** euros en el ejercicio 2015; 4.***.***,** euros en el ejercicio 2016; y 2.***.***,** en el ejercicio 2015 página 50 del acuerdo-.

1.    Regularización de cash pooling, referida, por un lado, a cash pooling participado por XZ ESPAÑA y liderado por la entidad luxemburguesa DM EUROPE; y, por otro lado, cash pooling participado por XZ ESPAÑA con filiales ibéricas, asumiendo XZ ESPAÑA la función de entidad líder (Fundamento de Derecho Sexto del acuerdo de liquidación).

El acuerdo de liquidación analiza, en primer, lugar el cash pooling participado por DM EUROPE, indicándose que la metodología utilizada para la determinación del tipo de interés aplicable al instrumento del cash pool “resultó que es semejante al empleado para los préstamos intragrupo”.

Considera la Inspección que “este instrumento financiero adolece de una serie de irregularidades”, señalando que afectan a la remuneración del cash pooling y a su funcionamiento.

De este modo, se considera que los defectos detectados en el sistema de cálculo de los préstamos “son extensibles al cash pooling, sin que pueda verse afectado por el riesgo país ni pueda aceptarse una calificación crediticia distinta de la grupal”, indicándose que la divisa empleada por la entidad líder y la española es el euro y el entorno económico de las dos entidades es el mismo.

Por otro lado, se destaca, en cuanto al funcionamiento del cash pooling, la existencia de asimetría. Y respecto del pago a la entidad líder se indica que “la retribución de la entidad líder del esquema no puede diferir en función de que una entidad participante aporte o reciba financiación, puesto que para ambas posiciones ejerce un papel similar”.

Por la Inspección se señala que se mantiene la metodología, pero depurando los siguientes aspectos:

• Se toman los datos del mercado “el día de antes” por entenderse que “el inversor en el momento de la suscripción del contrato cuenta con la información más actualizada, que será la del día anterior, pues la del día presente no estaría disponible”.
• Se procede a calcular el spread, se parte de la rentabilidad a vencimiento de los instrumentos comparables; se trasladan las rentabilidades de los comparables “a los términos temporales deseados”, estimándose la remuneración de una operación de duración 1 año “a fin de obtener el spread aplicable al cash pooling”; se acude a una línea de regresión “con base en los datos obrantes que permitirá estimar el tipo de interés correspondiente a un vencimiento de 1 año”.
• En lugar de emplearse el Euribor se emplea el índice EONIA, considerando la Inspección que “se trata de un índice de naturaleza diaria y, por tanto, más acorde con un instrumento de devengo diario de intereses como es el cash pooling”.

Tras determinarse la “exposición a intereses de XZ España” que debiera haberse producido, se recoge en el acuerdo de liquidación página 62- ajustes por importe de 4**.***,** euros en 2015; 2*.***,** en 2016; y 4**.***,** en 2017.

En relación con el cash pooling de la entidad con las filiales ibéricas, en el acuerdo se indica página 63- que “el Equipo alcanza idénticas conclusiones que respecto al cash pooling anterior, de modo que pueden reproducirse los argumentos críticos que se efectuaron respecto al anterior toda vez que las imperfecciones apreciadas se repiten”.

1.    Ajuste relativo a la actividad de prestación de servicios de fabricación (Fundamento de Derecho Séptimo del acuerdo de liquidación)

Según el acuerdo de liquidación, XZ ESPAÑA S.A. presenta, dentro del Grupo XZ, la categoría de compañía  “FF”, señalándose que las entidades calificadas como FF dentro del Grupo XZ “representan la mayor fuente de negocio de bienes de consumo a nivel mundial”.

Considera la Inspección que el método de valoración y el indicador de beneficio empleado por la entidad son adecuados para la valoración de la operación vinculada. No obstante, se hace referencia en el acuerdo de liquidación a determinados defectos en la selección de entidades comparables realizada por el contribuyente.

La inspección determina nuevo rango intercuartílico, quedando el margen representativo de la remuneración de la entidad fuera del mismo en todos los ejercicios, proponiéndose por el Equipo página 81 del acuerdo de liquidación- que la remuneración de la entidad se situara en la mediana. Y el acuerdo de liquidación página 82- indica que “en las páginas 104 a 110 del acta de disconformidad, el Equipo detalló el reparto del ajuste propuesto en cada ejercicio respecto de cada una de las entidades del grupo que adquirieron productos fabricados por la entidad española”. Asimismo, en el acuerdo de liquidación página 82- se corrige error de hecho relativo al ejercicio 2017.

Y se indica en el acuerdo página 83- que el Equipo propuso otro ajuste adicional, en favor del contribuyente, “relacionado con el royalty considerado en el Acuerdo previo de Valoración suscrito por la entidad XZ ESPAÑA SA en virtud de lo dispuesto en el art. 16.7 del TRLIS”.

Por otro lado, el acuerdo de liquidación recoge referencia a alegaciones formuladas por la entidad, señalando que “la entidad se muestra dispuesta a aceptar una propuesta en relación con la rentabilidad obtenida por la compañía en la actividad de fabricación por contrato, consistente en ajustar el beneficio neto operativo de los ejercicios objeto de inspección al rango intercuartílico adaptado” y se refiere que la entidad depuró comparables eliminándose las entidades que solo se dedican “a la fabricación de agua y otras bebidas”, exponiéndose en cuadro de las páginas 85 y 86 del acuerdo de liquidación resultados de estudio de comparables, alegando la entidad que “este rango podría ser considerado como de mercado ya que corresponde a un set de comparables fiables”.

Estimándose por la Inspección alegación de la entidad “en lo que se refiere a la exclusión de las entidades dedicadas exclusivamente a la fabricación de aguas y otras bebidas”, se recalcula “con los nuevos márgenes” el ajuste a efectuar respecto de los ejercicios 2015 y 2016, señalándose que el “nuevo estudio” respecto de 2017 determina “la misma mediana que el empleado en la propuesta del actuario”.

Por otro lado, se determina royalty adicional imputable al ejercicio 2016 que ascendería a 4.***.***,** euros “en lugar de los 5.***.***,** euros calculados por el Equipo”.

TERCERO.- Contra el acuerdo de liquidación, de fecha 6 de mayo de 2022, notificado el día 9 de mayo de 2022, en fecha 7 de junio de 2022 se interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, formulándose alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

• Prescripción de los ejercicios 2015 y 2016 por excesiva duración del plazo del procedimiento inspector. Refiere la reclamante la concurrencia de períodos de suspensión del procedimiento de 15 y 12 días, relativos a solicitudes formuladas por la entidad, y se esgrime la improcedencia de computar la suspensión del procedimiento inspector derivada de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 "por haber infringido la Inspección la paralización del procedimiento".
• Se formulan determinadas alegaciones “en materia de precios de transferencia” en relación con regularización efectuada “por la remuneración para sus actividades de fabricación”, regularización “por los tipos de interés de los préstamos concedidos a favor de XZ España por las entidades financieras del Grupo”, y regularización relativa a “los tipos de interés de las cuentas corrientes (“cashpooling”) en los cuales participa XZ España con entidades del Grupo”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-  Este Tribunal es competente para dictar la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

 

Segundo.-  Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La conformidad a Derecho del acuerdo de liquidación de fecha 6 de mayo de 2022, ACUERDO_LIQUIDACIÓN_1, emitido por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2015 a 2017.

TERCERO.- Por la reclamante se alega prescripción de los ejercicios 2015 y 2016"por excesiva duración del plazo del procedimiento inspector", como consecuencia de que, a su juicio, la Inspección no ha respetado "las exigencias y previsiones legales" concernientes a "período de suspensión" de 78 días derivados de la declaración de estado de alarma por la COVID-19.

Defiende la reclamante el incumplimiento de la obligación de paralizar el curso del procedimiento inspector, alegándose que "la Administración continuó con el estudio, análisis y preparación de requerimientos de información de carácter no imprescindible".

Se refiere la reclamante a correo electrónico enviado a la entidad en fecha 2 de junio de 2020, en el que se remiten varios archivos, solicitándose determinada información, considerando la reclamante que dicho correo "indefectiblemente pone de manifiesto que la Inspección analizó y preparó el requerimiento de dicha documentación durante el período de suspensión del procedimiento inspector".

Considera la reclamante que el análisis, estudio y preparación de requerimiento de nueva documentación no sería un trámite de naturaleza imprescindible, de los previstos en el artículo 33.5 del Real Decreto-ley 8/2020, y que el correo electrónico enviado en fecha 2 de junio de 2020 "pone de manifiesto que la Administración incumplió el deber de paralizar las actuaciones inspectoras, pues resulta evidente que en el plazo de 1 día laborable (lunes, 1 de junio de 2020), la Administración no pudo estudiar, analizar y preparar el requerimiento de toda la documentación e información solicitada mediante el citado correo electrónico".

Defiende la reclamante en sus alegaciones que no debe tenerse en cuenta la suspensión derivada de la normativa aprobada con ocasión de la crisis sanitaria "ocasionada por el COVID-19", "puesto que es evidente que la Administración continuó con el curso del procedimiento inspector, procediendo durante los 78 días de "supuesta suspensión" al estudio, análisis y preparación de documentación, dado que es completamente inverosímil que procediera a la elaboración de una solicitud de documentación con la envergadura del contenido del correo electrónico de fecha 2 de junio de 2020".

Y entiende la reclamante que la consecuencia "de no poder reputarse como válido el período de suspensión de las actuaciones inspectoras", supone la anulación del acuerdo de liquidación, al no haberse producido -a su juicio- la interrupción del procedimiento inspector, de forma que la deuda tributaria por el concepto de “IS (operaciones vinculadas)” se encontraría prescrita.

Por lo que respecta al plazo de duración de las actuaciones inspectoras, en el Fundamento de Derecho Tercero del acuerdo de liquidación se hace referencia a la aplicación del artículo 150.1.b)1º de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, de forma que la duración de las actuaciones "debe entenderse que es de 27 meses", y se refieren dos solicitudes de suspensión de las actuaciones formuladas por la entidad, en virtud del artículo 150.4 de la LGT, determinando una ampliación del plazo de duración por 27 días, extremo respecto del que no formula discrepancia la reclamante en sus alegaciones.

Y, en el mencionado Fundamento de Derecho Tercero del acuerdo de liquidación se indica que la tramitación del procedimiento "se ha visto afectada por la declaración -por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo- del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; no computando, a los efectos de la duración máxima del mismo, los días incluidos en el período de vigencia del estado de alarma, con el límite del 30 de mayo de 2020, según lo previsto en el artículo 33.5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y la Disposición Adicional primera del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo", estableciéndose en dicho acuerdo que "el presente procedimiento de inspección dispone, también, de un período adicional de 78 días para concluir", extensión respecto de la que formula objeción la reclamante por entender que "la Administración incumplió el deber de paralizar las actuaciones inspectoras".

Mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de 14-3-2020), se declaró estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En la disposición adicional tercera de dicho Real Decreto en su redacción inicial se establecía lo siguiente:

Asimismo, en la disposición adicional cuarta del RD 463/2020 se estableció la suspensión de plazos de prescripción y caducidad en los siguientes términos:

Posteriormente, mediante Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18-3-2020) se modificó la redacción de la disposición adicional tercera del RD 463/2020, incorporándose un apartado sexto, en el que se establecía lo siguiente:

Asimismo, en la misma fecha, 17 de marzo de 2020, se dictó Real Decreto-ley 8/2020, publicado en el BOE de fecha 18-3-2020, en cuyo artículo 33, relativo a la suspensión de plazos en el ámbito tributario, se establece, entre otros extremos, lo siguiente:

La referencia temporal efectuada al día 30 de abril de 2020 en el apartado 5 del artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020 fue sustituida por el día 30 de mayo de 2020, mediante Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (BOE de 22-4-2020).

Por otro lado, en el apartado 2 de la disposición adicional novena del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE de 1-4-2020), en su redacción inicial se establecía lo siguiente:

Posteriormente, la referencia temporal recogida en dicho apartado 2 fue sustituida por el 30 de mayo de 2020, mediante Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

Finalmente, mediante la disposición final tercera de la Ley 11/2021, de 9 de julio (BOE de 10-7-2021) se dio nueva redacción al apartado 2 de la disposición adicional novena del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, quedando redactado de la siguiente forma:

Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (BOE de 23-5-2020), en cuyos artículos 9 y 10 se establecía lo siguiente:

De conformidad con la normativa mencionada, en el presente supuesto procede distinguir los siguientes extremos:

• Por un lado, la existencia de un período de tiempo no computable a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos.
• Y, por otro lado, la existencia de plazos de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria correspondiente a determinados períodos que fueron objeto de suspensión por causa de la declaración del estado de alarma.

La reclamante invoca, en apoyo de su pretensión, lo dispuesto en resolución del TEAR de Canarias, de fecha 28 de octubre de 2021, en relación con la concreción de la expresión "trámites imprescindibles". Debe destacarse que, sin perjuicio de lo establecido en dicha resolución, la misma no constituye doctrina, de acuerdo con lo establecido en el artículo 239.8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

En relación con el período de tiempo comprendido entre la declaración del estado de alarma (el 14 de marzo de 2020) y el 30 de mayo de 2020, un lapso de 78 días, y la posibilidad de que por la Administración se efectúen determinados trámites, procede hacer referencia a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución de este TEAC de fecha 22 de marzo de 2023 (R.G.: 00/9299/2021), en el que se resuelve alegación relativa a que la extensión del plazo por un lapso de 78 días no podría ser automática y objetiva, según la entidad recurrente.

A este respecto, en dicho Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución de fecha 22 de marzo de 2023 (R.G.: 00/9299/2021) se establece lo siguiente:

Se aprecia que la regla recogida en el artículo 33.5 del Real Decreto-ley 8/2020, por la que se establece que no se computará a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos un determinado lapso de tiempo, se determina de forma objetiva, no haciéndose depender de cualquier otra condición.

Por otro lado, según se indica en la mencionada resolución de fecha 22 de marzo de 2023 los trámites del procedimiento son las actuaciones formales que impulsan su desarrollo desde el inicio hasta el fin, y "no pueden confundirse con los meros documentos de trabajo interno que son realizados por los funcionarios de la Administración para, en este caso, facilitar el análisis de la documentación e información facilitada por la entidad, y que en ningún caso suponen un documento formal que constituya un acto de trámite del procedimiento".

En el presente supuesto, se aprecia que obra en el expediente carpeta ZIP que contiene correo electrónico de fecha 2 de junio de 2020, a las 14:46 horas, en el que se informa que se procede a continuar con las actuaciones, remitiéndose determinados archivos, constando en el expediente, en la mencionada carpeta ZIP, además del correo electrónico de fecha 2 de junio de 2020, los siguientes archivos:

- Anexo I facturas emitidas XZ.xlsx

- Anexo II facturas recibidas XZ.xlsx

- Anexo III facturas emitidas BI negativa XZ.xlsx

- Anexo IV facturas emitidas tipo 0 XZ.xlsx

- Anexo V códigos tipo de operación facturas emitidas.xlsx

- Anexo VI códigos tipo de operación facturas recibidas.xlsx

- Fijación fecha visita Junio XZ.docx

- Peticiones próxima visita XZ SA.docx

En el documento denominado "Peticiones próxima visita XZ SA.docx" se requiere la aportación de determinada documentación, solicitándose, entre otros extremos, copia de facturas emitidas relacionadas en Anexo I; copia de facturas recibidas relacionadas en Anexo II; documentación justificativa de las operaciones recogidas en Anexo III; copia de las facturas emitidas tipo 0 relacionadas en Anexo IV; descripción de las operaciones que representan los códigos que figuran en los libros registro como tipo de operación "y que se recogen en los ANEXOS V y VI en relación con los libros registro de facturas emitidas y recibidas respectivamente".

De conformidad con el criterio recogido en la resolución de este TEAC de fecha 22 de marzo de 2023, no resulta reprochable que por la Inspección se elaborara, en su caso, documentos de trabajo interno durante el período de 78 días comprendido entre el 14 de marzo y el 30 de mayo de 2020, fruto de los cuales resultase la petición de información recogida en el correo electrónico de 2 de junio de 2020 a que alude la reclamante.

Procede, por tanto, la desestimación de la alegación de la reclamante, por cuanto no alterándose la regla de no cómputo del artículo 33.5 del Real Decreto-ley 8/2020, no cabe apreciar la concurrencia de prescripción del derecho de la Administración Tributaria a determinar la deuda de los períodos controvertidos.

CUARTO.- Por la reclamante se alega infracción del artículo 34.1.q) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, como consecuencia del "incumplimiento de la obligación de documentar mediante diligencias las manifestaciones con relevancia tributaria de XZ", refiriéndose que las visitas celebradas en fechas 17 de junio, 14 y 29 de julio y 17 de septiembre de 2020 "no se documentaron bajo diligencias, sino mediante comunicaciones".

Considera la reclamante que la documentación "vía comunicaciones y no diligencias de manifestaciones con trascendencia tributaria", determina limitación de los medios de prueba y sitúan a la entidad "en una clara situación de indefensión".

Por este Tribunal se aprecia que constan en el expediente las siguientes comunicaciones:

• Comunicación nº 4, de fecha 18 de junio de 2020, en la que se pone en conocimiento que en fecha 17 de junio de 2020 a las 11:00 horas se efectuó visita por video conferencia en relación con las actuaciones de inspección de la entidad XZ ESPAÑA, S.A.

Destaca que, en la página 3 de dicha comunicación se establece lo siguiente:

"Por último, y al objeto de que las videoconferencias puedan suplir en buena medida las visitas presenciales, de forma que estas últimas y los desplazamientos que las mismas conllevan se reduzcan al mínimo imprescindible, se solicitó:

-- nos informaran sobre la posibilidad de realizar alguna de las visitas de inspección mediante videoconferencia utilizando la aplicación informática utilizada por la entidad para sus necesidades empresariales,

Mediante correo electrónico de fecha 30 de abril de 2020 la entidad nos comunicó la disponibilidad de realizar visitas por videoconferencia y que la aplicación utilizada por la entidad para videoconferencias es Microsoft Teams."

• Comunicación - Dil. Nº 5, de fecha 14 de julio de 2020, en la que se pone en conocimiento que en fecha 13 de julio de 2020, a las 11:00 horas, se efectuó visita de inspección por video conferencia, en relación con las actuaciones de inspección de la entidad XZ ESPAÑA, S.A.

En esta comunicación se indica que: "1º) La entidad mediante escrito aportado en Sede Electrónica el día 18 de junio de 2020 con REFERENCIA_1 SI ha manifestado su conformidad a los hechos reflejados en la "Comunicación" de la inspección, que le fue notificada electrónicamente, y que reflejaba la anterior visita de inspección realizada mediante videoconferencia.".

• Comunicación nº 6 XZ ESPAÑA SA, de fecha 29 de julio de 2020, en la que se pone en conocimiento que en fecha 29 de julio de 2020, a las 12:00 horas, se efectuó visita de inspección por video conferencia, en relación con las actuaciones de inspección de la entidad XZ ESPAÑA, S.A.

En dicha comunicación se indica que: "1º) La entidad mediante escrito aportado en Sede Electrónica el día 21 de julio de 2020 con REFERENCIA_2, SI ha manifestado su conformidad a los hechos reflejados en la "Comunicación" de la inspección, que le fue notificada electrónicamente, y que reflejaba la anterior visita de inspección realizada mediante videoconferencia.".

• Comunicación nº 7 XZ ESPAÑA SA, de fecha 17 de septiembre de 2020, en la que se pone en conocimiento que en fecha 16 de septiembre de 2020, a las 12:00 horas, se efectuó visita de inspección por video conferencia, en relación con las actuaciones de inspección de la entidad XZ ESPAÑA, S.A.

En dicha comunicación se indica que: "1º) La entidad mediante escrito aportado en Sede Electrónica el día 07 de agosto de 2020 con REFERENCIA_3, SI ha manifestado su conformidad a los hechos reflejados en la "Comunicación" de la inspección, que le fue notificada electrónicamente, y que reflejaba la anterior visita de inspección realizada mediante videoconferencia.".

Asimismo, en diligencia nº 8, de fecha 29 de octubre de 2020 se indica que: "1º) La entidad mediante escrito aportado en Sede Electrónica el día 18 de septiembre de 2020 con REFERENCIA_4, SI ha manifestado su conformidad a los hechos reflejados en la "Comunicación" de la inspección, que le fue notificada electrónicamente, y que reflejaba la anterior visita de inspección realizada mediante videoconferencia.".

Se aprecia que dichas comunicaciones indican que se efectúan "al objeto de documentar los hechos, circunstancias y manifestaciones del compareciente, en su caso, resultantes de dicha actuación inspectora".

Y se recoge el siguiente apartado en cada una de ellas:

"5º) La entidad podrá presentar su conformidad o disconformidad con los hechos, circunstancias y manifestaciones realizadas por la misma en la visita de inspección realizada mediante aplicaciones digitales y recogidos por la inspección en la presente comunicación, mediante la presentación de las consideraciones de carácter fáctico o jurídico que considere convenientes por medio del Registro Electrónico.

El plazo para la presentación de dichas manifestaciones finalizará con la realización de la próxima visita de inspección."

Por otro lado, en las comunicaciones de fecha 14 de julio de 2020, 29 de julio de 2020, se hace referencia a próximas visitas, informándose de la fecha de dichas visitas y señalándose que se enviará ID de la reunión, o invitación por correo electrónico, estableciéndose lo siguiente:

"6º) (...)

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99.9 y 151.1.e) de la Ley 58/2003, General Tributaria, en redacción realizada mediante Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, el obligado tributario a través de su representante autorizado:

--presta su conformidad a la utilización del sistema de videoconferencia, así como a la hora y fecha fijada por la Inspección,

--De igual modo, se aceptan las especificaciones técnicas de funcionamiento del sistema empleado, que no permite la grabación de imagen ni de sonido. Se declara expresamente que, de acuerdo con la autorización concedida para el uso de este sistema, esta parte renuncia a la grabación de imagen ni de sonido de las actuaciones, cualquiera que sea la finalidad de la grabación, y sin perjuicio de aplicación de las prohibiciones y régimen sancionador de la LOPD sobre captación de imágenes o de voz de forma subrepticia mediante cámaras, grabadoras, teléfonos móviles u otros dispositivos ocultos."

Si bien la reclamante alega indefensión como consecuencia de la documentación de actuaciones en comunicación, en lugar de en diligencia, no se señala por dicha parte las manifestaciones respecto de las cuales su documentación en comunicación hubiera determinado la limitación de medios de prueba, o la indefensión, alegadas.

Habiéndose prestado por la reclamante conformidad a los hechos reflejados en las comunicaciones y no especificándose las manifestaciones cuyo reflejo en comunicación, en lugar de en diligencia, hubiera limitado los medios de prueba o la generación de una situación de indefensión, no se aprecia concurra dicha indefensión, procediendo, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas.

QUINTO.- En relación con el fondo del asunto, según se ha indicado en el antecedente de hecho SEGUNDO de la presente resolución, por la Inspección se efectuó regularización que atañe a los siguientes extremos:

1.    Ajuste sobre intereses soportados en virtud de préstamos recibidos de entidades del grupo internacional (Fundamento de Derecho Quinto del acuerdo).

2.    Regularización de cash pooling, referida, por un lado a cash pooling participado por XZ ESPAÑA y liderado por la entidad luxemburguesa DM EUROPE; y, por otro lado, cash pooling participado por XZ ESPAÑA con filiales ibéricas, asumiendo XZ ESPAÑA la función de entidad líder (Fundamento de Derecho Sexto del acuerdo de liquidación).

3.    Ajuste relativo a la actividad de prestación de servicios de fabricación (Fundamento de Derecho Séptimo del acuerdo de liquidación)

Procede examinar la conformidad a Derecho, en su caso, del ajuste efectuado en relación con la actividad de prestación de servicios de fabricación.

Según el acuerdo de liquidación, XZ ESPAÑA S.A. presenta, dentro del Grupo XZ, la categoría de compañía “FFs”, señalándose que las entidades calificadas como FF dentro del Grupo XZ “representan la mayor fuente de negocio de bienes de consumo a nivel mundial”.

Indica el acuerdo de liquidación páginas 65 y 66- lo siguiente:

“(…)

Las FFs incluyen las compañías dedicadas a la fabricación de productos XZ (FBs) y a las compañías dedicadas a la distribución de productos XZ (“FTs”).

Con carácter general, la mayor parte de las FFs se encuentran organizadas geográficamente y están obligadas a reportar a la Unidad Estrategia de Negocio (SBU). Así, las Unidades Estratégicas de Negocios desarrollan la estrategia para cada categoría de producto y trabajan con las entidades FF para asegurar la efectividad de la operación, el traslado de la información y el éxito del negocio. Fabrica y revende productos terminados y semiterminados a empresas de distribución del Grupo FF (FT), siendo también responsable de las actividades de empaquetado y etiquetado.

XZ España desarrolla la función de fabricación asumiendo, según lo manifestado por el contribuyente y el contenido de la documentación de precios de transferencia, un rol de fabricante por contrato, realizando funciones y asumiendo riesgos limitados.

Existen cinco SBUs: SBU 1, SBU 2, SBU 3, SBU 4 y SBU 5. Además de estas cinco SBUs, XZ-PR también aprovecha la red de fabricación y distribución de FFs para garantizar la ejecución y éxito de su estrategia en los mercados.

Sin perjuicio de la centralización de la estrategia y dirección en sede de la entidad PAÍS_1, las FF operan de manera independiente en su correspondiente mercado. El objetivo es que las FF, conocedoras de las necesidades de los consumidores locales, tomen las decisiones clave relacionadas con el mercado local.

La entidad realiza actividades de fabricación por contrato (contract manufacturing) y de distribución en su respectivo territorio mediante la ejecución de las estrategias desarrolladas por las SBU con sede en la casa matriz en PAÍS_1. También contribuye a la estrategia global de las FFs al proporcionar ideas clave de los consumidores del mercado local y actuando como la cara visible de las marcas FF en el mercado.

Respecto a la primera actividad reseñada, la entidad fabrica y revende productos terminados y semiterminados a empresas de distribución del Grupo FF (FT), siendo también responsable de las actividades de empaquetado y etiquetado. Desarrolla esta función de fabricación asumiendo, según lo manifestado por el contribuyente y el contenido de la documentación de precios de transferencia, un rol de fabricante por contrato, realizando funciones y asumiendo riesgos limitados.

El detalle de las funciones, riesgos y activos en el desarrollo de esta actividad de fabricación se condensa por el Equipo en las páginas 85 y 86 del acta, indicando al respecto que:

“De la información obrante en el expediente se puede concluir que el análisis funcional realizado por el contribuyente se corresponde con el perfil de las funciones, riesgos y activos de la entidad.”

Por lo que se refiere a su remuneración, resulta que los servicios de fabricación son remunerados mediante el método del margen neto tomando como referencia de cálculo los costes totales.

Los porcentajes de remuneración sobre costes obtenidos en la actividad de fabricación para los años comprobados son:

2015: 3,77%

2016: 3,73%

2017: 3,16%

A efectos de determinar que estos márgenes se corresponden con una remuneración en condiciones de mercado, la entidad aportó un estudio de comparabilidad cuyo resultado se refleja en el siguiente cuadro:

	2014WAVG FCMU2012-2014	2015WAVG FCMU2012-2014	2017WAVG FCMU2015-2017
Q0	-9,06%	-8,50%	-0,77%
Q1	2,51%	2,71%	2,69%
Q2	4,87%	5,53%	5,61%
Q3	8,89%	9,44%	9,56%
Q4	30,61%	31,32%	21,83%
Nº Observaciones	125	125	52

”

Considera la Inspección que el método de valoración y el indicador de beneficio empleado por la entidad son adecuados para la valoración de la operación vinculada. No obstante, se hace referencia en el acuerdo de liquidación a determinados defectos en la selección de entidades comparables realizada por el contribuyente.

Recoge el acuerdo de liquidación las siguientes discrepancias por parte del Equipo de Inspección respecto del estudio de comparabilidad efectuado por la entidad:

1.    Datos discrepantes al replicar la búsqueda del contribuyente en la base de datos Orbis

2.    Discrepancias en los años utilizados para cada estudio

3.    Discrepancias en cuanto al criterio de pérdidas

4.    Distintos productos en la revisión manual de las descripciones

5.    Discrepancias en la selección de comparables en los distintos estudios

La inspección determina nuevo rango intercuartílico, quedando el margen representativo de la remuneración de la entidad fuera del mismo en todos los ejercicios, proponiéndose por el Equipo página 81 del acuerdo de liquidación- que la remuneración de la entidad se situara en la mediana. Y el acuerdo de liquidación página 82- indica que “en las páginas 104 a 110 del acta de disconformidad, el Equipo detalló el reparto del ajuste propuesto en cada ejercicio respecto de cada una de las entidades del grupo que adquirieron productos fabricados por la entidad española”. Asimismo, en el acuerdo de liquidación página 82- se corrige error de hecho relativo al ejercicio 2017.

Y se indica en el acuerdo página 83- que el Equipo propuso otro ajuste adicional, en favor del contribuyente, “relacionado con el royalty considerado en el Acuerdo previo de Valoración suscrito por la entidad XZ ESPAÑA SA en virtud de lo dispuesto en el art. 16.7 del TRLIS”.

Por otro lado, el acuerdo de liquidación recoge referencia a escrito de alegaciones de la entidad, señalando que “la entidad se muestra dispuesta a aceptar una propuesta en relación con la rentabilidad obtenida por la compañía en la actividad de fabricación por contrato, consistente en ajustar el beneficio neto operativo de los ejercicios objeto de inspección al rango intercuartílico adaptado” y se refiere que la entidad depuró comparables eliminándose las entidades que solo se dedican “a la fabricación de agua y otras bebidas”, exponiéndose en cuadro de las páginas 85 y 86 del acuerdo de liquidación resultados de estudio de comparables, alegando la entidad que “este rango podría ser considerado como de mercado ya que corresponde a un set de comparables fiables”.

Según alegaciones de la entidad, a las que se alude en el acuerdo de liquidación, en los ejercicios 2015 y 2016 no procedería ajuste, y en el ejercicio 2017, “en tanto que la rentabilidad obtenida por XZ España en su actividad de fabricación por contrato se encuentra ligeramente por debajo del primer cuartil del rango de rentabilidades obtenidas por entidades comparables independientes, y aunque cualquier punto del rango intercuartílico se considera de mercado, propone un ajuste a la mediana del rango intercuartílico presentado (6,30%), el cual se traduce en 1*.***.***€ (…)”.

Por la AEAT se estiman parcialmente las alegaciones, aceptando la propuesta del contribuyente “respecto la eliminación de aquellas entidades que solo se dedican a la fabricación de agua y otras bebidas”, excluyéndose del “Benchmark” en el que se basó “la propuesta de liquidación” las entidades “que el obligado tributario rechaza por este motivo” y se procede a la eliminación de otro comparable (Entidad comparable 1)  por tratarse según el acuerdo de liquidación- “a la vista de la página Web, de un fabricante de bebidas (lácteas, de soja y vegetales)”.

De este modo “resulta un nuevo rango intercuartílico cuya principal consecuencia es que el resultado del contribuyente en los ejercicios objeto de comprobación seguiría estando fuera del rango y habría que realizar un ajuste de dichos resultados a la mediana del nuevo rango intercuartílico”.

Dicho rango se recoge en tabla de la página 88 del acuerdo de liquidación:

	2015 15	2016WAVG FCMU %2014-2016	2017WAVG FCMU %2015-2017
Q0	0,45	-0,43	0,44
Q1	4,28	4,07	3,87
Q2	6,08	7,15	7,34
Q3	11,39	11,68	10,16
Q4	31,32	28,86	27,92

Por otro lado, por la Inspección se aprecia que la entidad “ha efectuado una “depuración de comparables”(…) que va mucho más allá de la eliminación de las entidades que se dedican exclusivamente a la fabricación de agua y otras bebidas”, indicándose que “no se sostiene” la afirmación del contribuyente de que parte del estudio de la Inspección, estableciéndose lo siguiente en el acuerdo de liquidación página 89-:

“Observamos así que en el estudio alternativo aportado por el contribuyente se han mantenido algunas de las entidades que habían sido excluidas en la propuesta de liquidación porque se consideraba que su actividad y los productos que fabrican son distintos a los fabricados por el contribuyente, como puede ser la pasta, miel, helados o el arroz (páginas 97 a 99 del acta). En este sentido hay que tener en cuenta que la exclusión de estos productos ha sido realizada por el propio contribuyente en sus estudios originales de 2015-2016 y 2017, no habiéndose aportado ninguna prueba que permita modificar la eliminación realizada por el propio contribuyente.

Por otro lado, en la contestación al cuestionario sobre el proceso de fabricación solicitado por la inspección, el contribuyente contestó a la pregunta de ¿Qué productos se producen? En la Diligencia nº 7 (REFERENCIA_5):

 (…)

Sin tener en cuenta las fábricas de agua mineral, que son consideradas como una operación diferente por el contribuyente, se puede comprobar que en las fábricas de XZ en España no hay producción relacionado con la miel, helados, arroz o pasta, salvo que pudieran ser utilizados como un ingrediente, pero en ningún caso como productos finales.

Se constata así que los estudios que ahora propone el contribuyente no han tenido en cuenta, por tanto, la revisión realizada por la Inspección, sino que recogen los mismos comparables que los que recogían sus estudios originales, aunque eliminado las entidades que fabrican agua y otras bebidas.

La Inspección ha trabajado durante la instrucción en los estudios aportados por el contribuyente y ha realizado una depuración de los mismos que se describe en las actas, resultando dicha revisión en los benchmarks que finalmente se aplicaron.

Esta Oficina Técnica se reafirma en la depuración realizada.”

Estimándose por la Inspección alegación de la entidad “en lo que se refiere a la exclusión de las entidades dedicadas exclusivamente a la fabricación de aguas y otras bebidas”, se recalcula “con los nuevos márgenes” el ajuste a efectuar respecto de los ejercicios 2015 y 2016, señalándose que el “nuevo estudio” respecto de 2017 determina “la misma mediana que el empleado en la propuesta del actuario”.

Por otro lado, se determina royalty adicional imputable al ejercicio 2016 que ascendería a 4.***.***,** euros “en lugar de los 5.***.***,** euros calculados por el Equipo”.

En vía económico administrativa, por la reclamante se alega que la valoración de las transacciones se ha efectuado cumpliendo el principio de plena competencia y a valor de mercado.

Asimismo, se alega que el equipo actuario “aceptó la metodología empleada por el obligado tributario como mejor método para la valoración de las operaciones y mostró su conformidad con el contenido de la documentación de precios de transferencia”. Se esgrime que la Inspección y el obligado tributario coinciden en la caracterización de la compañía como fabricante por contrato y que por la Inspección se validó el método utilizado por el contribuyente, así como el indicador de beneficio seleccionado.

Refiere la reclamante rango de la documentación de precios de transferencia, alegándose que la rentabilidad obtenida por la sociedad en la actividad de fabricación calculada a partir del resultado operativo sobre costes totales “se encuentra dentro del rango de resultados obtenidos por entidades comparables”.

Entiende la reclamante que la tarea de depuración de comparables efectuada por la Inspección se realizó “de manera arbitraria, y con la falta del rigor técnico, coherencia y subjetividad que debe operar siempre en el proceder de la Administración”.

En particular, formula alegación respecto de los años objeto de análisis, indicándose por la reclamante que el obligado “había seleccionado en los ejercicios 2015 y 2016 los datos financieros de los tres años inmediatamente anteriores mientras que en el ejercicio 2017 selecciona los datos de los dos ejercicios anteriores y del año analizado”. Esgrime la reclamante que el obligado “realizó una búsqueda de comparables para 2015” y que en 2016 “realizó la actualización financiera de los comparables obtenido en la búsqueda de 2015 resultando en un grupo final de 127 comparables”, y que para el ejercicio 2017 “realizó una búsqueda que tras la depuración resulta en un total de 52 comparables”.

Considera la reclamante que la opción de actualizar los datos financieros de los comparables en lugar de realizar una nueva búsqueda “se encuentra recogida en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, artículo 16.3” y que puede emplearse “cuando la actividad del contribuyente y las circunstancias de las operaciones no hayan variado, tal y como sucede en el presente caso”.

Asimismo, se indica en el escrito de alegaciones lo siguiente:

“En cuanto al porqué [sic] de la decisión de tomar los años mencionados por el contribuyente debe decirse que, en el ejercicio 2017 la OCDE publicó una nueva redacción de las Directrices de Precios de Transferencia, en la que se recomienda, en los párrafos 5.37 y 5.38 realizar nuevas búsquedas cada tres ejercicios. A la luz de las nuevas Directrices y a la hora de preparar la documentación de dicho año, el obligado actualizó el obligado actuó [sic] diligentemente, y actualizó los datos de las entidades comparables para seguir el criterio marcado por las nuevas Directrices. En dicho momento, a diferencia de lo que ocurría en los años anteriores, las bases de datos utilizadas para la elaboración de la documentación disponían de los datos suficientes para realizar dicho análisis. Por ello, siendo que sus resultados se situaban dentro del rango obtenido, entendió que cumplió con sus obligaciones a nivel formal ya que había aplicado las normas y técnicas establecidas para la elaboración de la búsqueda de comparables.”

Entiende la reclamante que la aplicación por la Inspección a todos los años objeto de análisis, de la pauta adoptada por el obligado en 2017, esto es, tomar como referencia los datos de los dos ejercicios anteriores y el propio ejercicio objeto de análisis, se trata de un “comportamiento arbitrario y falto de fundamento alguno, ya que el obligado no pudo disponer de los datos”. Alega la reclamante que para los ejercicios 2015 y 2016 “no se seleccionó el año que se examina pues en la mayoría de los casos, en el momento de la elaboración de precios de transferencia, las bases de datos de los comparables no disponen de la información de ese mismo año dado que entre el depósito de las cuentas hasta su publicación en la base de datos discurren varios meses”.

Y, a estos efectos, refiere que “basta simplemente con lanzar una búsqueda a día de hoy para obtener los datos financieros de entidades independientes en el mercado para comprobar que lo anterior es cierto”, señalando que “a modo de ejemplo, se ha realizado una búsqueda en Sabi (…) sobre empresas activas e independientes a fecha de la redacción de las presentes alegaciones”, indicando que de las empresas resultantes “solo el 30% de ellas dispone de datos financieros del Ejercicio 2021, es decir que el 70% restante no dispone todavía de datos financieros para el mismo ejercicio”, así como que “si realizamos esta misma prueba dentro de cuatro años, podremos comprobar que disponemos del 100% de datos financieros de las entidades, tal y como ha dispuesto la Inspección en la regularización, mientras que un contribuyente no dispondría de información suficiente para emplear datos financieros del ejercicio analizado para la valoración de sus operaciones vinculadas”.

Y alude a lo establecido en recomendaciones 1.b) y 6.e) del documento “Report on the use of comparables in the EU” del Foro Conjunto de Precios de Transferencia, señalando que “afirma que el enfoque adoptado para aplicar datos de múltiples años debe usarse de forma consistente”.

La reclamante considera que “denota arbitrariedad” que la Inspección “aluda a la consistencia en el análisis de comparabilidad, insistiendo en la buena práctica y en la Recomendación 1b) y 6e) del FCPT, pero, a su vez, de forma interesada e inmotivada decida aplicar el criterio que emplea el contribuyente en el Ejercicio 2017, en lugar del que venía aplicando en el Ejercicio 2015 y 2016 de forma consistente, pues como hemos indicado, es muy poco probable en el momento de la Inspección disponer de los datos financieros del ejercicio analizado”.

La reclamante considera la aplicación por la Inspección del criterio empleado por el obligado en el ejercicio 2017, al resto de ejercicios objeto de comprobación, “no puede obedecer sino a una decisión totalmente arbitraria por parte de la Inspección, máxime cuando en el Acuerdo de liquidación impugnado no se ofrece ningún tipo de motivación o explicación sobre este extremo”; que a la fecha de la propuesta de regularización “la Inspección dispone de los datos financieros de esos ejercicios que ciertamente resultan útiles para examinar los datos los hechos [sic] y circunstancias que rodean una operación vinculada, pero cuyo uso no obedece a la realidad del momento ni supone un defecto de comparabilidad, sino a una falta de disponibilidad de datos en el momento de la elaboración de la documentación”.

Considera, asimismo, la reclamante que la actuación de la Inspección vulnera el principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 de la Constitución “puesto que el contribuyente queda expuesto a que la Administración utilice los datos de años que él no pudo obtener para regularizar su situación tributaria”.

Alude la reclamante a lo establecido en el artículo “16.7” [sic] del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, esgrimiendo que el Equipo Inspector “no limitó el empleo de consideraciones subjetivas sino que se guio [sic] únicamente por estas a la hora de determinar la consistencia de los análisis o la selección de los datos financieros de múltiples años y la información disponible de los mismos”.

Y se alega que la Inspección “no se interesó por el motivo de la realización de una nueva búsqueda ni por las diferencias de criterios aplicados”,

Insiste la reclamante en que “en el año 2017 la OCDE lanzó una nueva redacción de las Directrices de Precios de Transferencia, en la que se recomienda realizar nuevas búsquedas de comparables cada tres ejercicios”, y considera que “es precisamente el alcance que ha de atribuirse a la mencionada Recomendación de la OCDE el que determina la improcedencia de la regularización practicada por haberse apartado la Inspección del criterio establecido en dicha Recomendación sin ofrecer motivación o justificación alguna, con la consiguiente (i) vulneración del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de la actuación administrativa, así como (ii) la infracción del principio de confianza legítima”.

Análisis de las alegaciones formuladas

Por este Tribunal se aprecia, en relación con los ejercicios tomados como referencia en cada año para el análisis de comparables, que las explicaciones alegadas no permiten justificar fehacientemente la imposibilidad de haber podido adoptar el mismo criterio en los ejercicios 2015 y 2016, que en el ejercicio 2017 (en el que se toman datos del propio ejercicio), por cuanto si bien se indica que en los ejercicios 2015 y 2016 no se seleccionó el propio ejercicio (2015 o 2016, respectivamente), porque “en la mayoría de los casos”, en el momento de elaboración de la documentación las bases de datos de comparables no disponen de información de ese ejercicio por el transcurso de “varios meses” entre el depósito de cuentas y su publicación en bases de datos, dicha circunstancia, no se acredita en qué casos o sobre qué número de comparables se carecía de información para elaborar la documentación de precios de transferencia respecto de los años 2015 y 2016, mientras que, respecto del ejercicio 2017 se indica que “a diferencia de lo que ocurría en años anteriores”, las bases de datos utilizadas “disponían de datos suficientes para realizar dicho análisis”.

No se aprecia que la mera referencia en las alegaciones de la reclamante a que “es muy poco probable en el momento de la elaboración de la Inspección [sic] disponer de los datos financieros del ejercicio analizado”, permita acreditar la indisponibilidad de la información de determinados ejercicios, en el momento de la realización de los análisis, por cuanto no se trata de la probabilidad o improbabilidad de su existencia, sino de la existencia de dichos datos.

Tampoco se acredita en qué medida se ha producido un cambio en “las bases de datos utilizadas”, esgrimiéndose que “a diferencia de lo que ocurría en los años anteriores, las bases de datos utilizadas para la elaboración de la documentación disponían de los datos suficientes para realizar dicho análisis”, cuando de la documentación de precios de transferencia obrante en el expediente se aprecia que se emplea en todos los ejercicios la misma base de datos, y hasta la misma versión (actualización 264), citándose incluso actualización de septiembre de 2016 en el documento apéndice 3 del ejercicio 2017.

Establece el apartado 5.6 de las Directrices que “no debe esperarse del contribuyente que incurra en costes y cargas desproporcionadamente altos para obtener documentos de empresas asociadas extranjeras, o que efectúe una búsqueda exhaustiva de datos comparables de operaciones no vinculadas cuando esté razonablemente convencido, atendiendo a los principios expuestos en estas Directrices, de que no existen datos comparables o de que el coste de localización sería desproporcionadamente elevado en relación con los importes que se cuestionan”. No se aprecia que la referencia en alegaciones a lo que suceda “en la mayoría de los casos” sobre la no disponibilidad de información del propio año objeto de análisis, sin constatación de dicho extremo, bien mediante la comparativa entre la información disponible en el propio ejercicio y los inmediatos anteriores, bien refiriendo la información que, en el propio ejercicio, estuviera disponible de otros casos, permita acreditar la concurrencia, en los análisis efectuados, de la ausencia de datos disponibles en los ejercicios 2015 y 2016, respecto de cada uno de dichos ejercicios.

Por lo que respecta al desarrollo de un análisis de comparabilidad, procede hacer referencia a lo establecido en el párrafo 3.1 de las Directrices, en el que se indica que “un criterio metodológico coherente debe garantizar una cierta continuidad o establecer los vínculos dentro de todo un proceso analítico, permitiendo así mantener una relación constante entre las distintas etapas: desde el análisis preliminar de las condiciones de la operación vinculada, hasta la selección del método de determinación de los precios de transferencia, pasando por la identificación de comparables potenciales para llegar finalmente a una conclusión sobre si las operaciones vinculadas objeto de estudio son compatibles con el principio de plena competencia descrito en el artículo 9 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE”.

Se aprecia que, en la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2015 (obrante en carpeta denominada “AS.REGISTRAL: RGE …… (05-02-2020) Doc. aportada Dil 2”, traducción en carpeta “AS.REGISTRAL:RGE …… (09-10-2020) Doc. aportada Dil 8”), se analiza la operación correspondiente a la prestación de servicios de fabricación, en su apartado 2.2.2 (“2.2.2. Transaction Type: Contract manufacturing services provided and received by XZ (FB) to other FF distributors (FTs)”) -páginas 23 a 33-. En el análisis de dicho apartado, tras hacerse referencia a la aplicación del método del margen neto, y el indicador de beneficio (margen sobre costes totales), se alude a los comparables seleccionados de operaciones no vinculadas (apartado 2.2.2.5.3), recogiéndose el resultado de la búsqueda de entidades comparables de actividades de fabricación por contrato. Aunque se alude a apéndice 3 de la documentación, no se menciona la determinación del marco temporal empleado en la búsqueda efectuada. En el mismo sentido apartado 2.2.2.5.3 de la documentación (en original no traducido) de precios de transferencia del ejercicio 2016 (obrante en carpeta denominada “AS.REGISTRAL: RGE …… (05-02-2020) Doc. aportada Dil 2”, traducción obrante en carpeta “AS.REGISTRAL:RGE …… (14-09-2020) Doc. aportada Dil 7”), que se remite a apéndice 4.

Por su parte, en el apartado 4.2 de la documentación (página 47 del original -apartado 4.3 y página 53 del documento traducido-), relativo a explicación, “si procede”, de “las razones para efectuar un análisis de múltiples años”, se refiere que “se calcularon promedios ponderados de tres años para compensar cualquier fluctuación a corto plazo en las operaciones de las compañías seleccionadas”, y se efectúa remisión a los apéndices 3 y 4. En el mismo sentido, apartado 3.4 de la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2016 (página 54 del documento original, página 62 del documento traducido).

En el mencionado apéndice 3 de la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2015, respecto de los datos de varios años (su página 8) se indica que el análisis financiero comprende los ejercicios fiscales 2012 a 2014.

En el mismo sentido, en el apéndice 4 de la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2016 (página 8) se indica, respecto de los datos de varios años que el análisis financiero comprende los ejercicios fiscales 2012 a 2014.

Asimismo, en el apéndice 3 de la documentación del ejercicio 2015 se indica que se ha empleado base de datos denominada “Bureau van Dijk Electronic Publishing AMADEUS”, señalándose en nota a pie de página nº 1 que se usó versión limitada de AMADEUS de septiembre 2016, actualización 264.

La misma versión es la que se refiere empleada en el apéndice 4 de la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2016, así como en el apéndice 3 de la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2017 (obrante en carpeta denominada “AS.REGISTRAL:RGE …… (05-02-2020) Doc. aportada Dil 2”), aunque en la página 6 de este último apéndice se mencione que el análisis financiero comprende los ejercicios fiscales 2015 a 2017.

Con independencia del margen temporal empleado en el año 2017, en cuya documentación no se advierte las razones en virtud de las cuales se aplica un criterio diferente para la determinación del marco temporal empleado (incluyendo el propio ejercicio objeto de análisis), no se aprecia en qué medida el empleo, en la documentación del ejercicio 2015, de una base de datos que se indica es de septiembre de 2016, ha determinado la ausencia de “datos suficientes” para efectuar la búsqueda de comprables -que en el ejercicio 2016 es objeto de actualización (según se indica en la página 76 del acuerdo de liquidación), ni cuáles son los datos obtenidos respecto del ejercicio analizado que determinaron la existencia, en su caso, de información insuficiente para dicho año.

Por otro lado, la justificación alegada por la entidad relativa al ejercicio de la búsqueda de información “a la fecha de la redacción de las presentes alegaciones” y la situación que sucediera “dentro de cuatro años”, no resulta coherente con el criterio empleado en la documentación del ejercicio 2017, en la que se emplea para la búsqueda de comparables los datos financieros de los ejercicios fiscales 2015 a 2017. Todo ello, considerando que la referencia a la existencia de una diferencia con respecto “a lo que ocurría en los años anteriores”, relativa a que “las bases de datos utilizadas para la elaboración de la documentación disponían de los datos suficientes para realizar dicho análisis”, no se corresponde con el empleo en cada uno de los análisis de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, de la misma base de datos y versión (actualización número 264, septiembre de 2016).

Por otro lado, se aprecia que el enfoque adoptado por la Inspección resulta coherente con lo establecido en la documentación de precios de transferencia, en cuyos apéndices mencionados se indica que se intentó obtener los datos financieros más recientes públicamente para todas las compañías aceptadas, no apreciándose en las alegaciones acreditación de cuáles eran los casos en los que no se disponía de información del propio ejercicio analizado.

Defiende la reclamante la aplicación de un enfoque de forma consistente, criticando que la Inspección emplease el criterio del ejercicio 2017, en lugar del aplicado en los ejercicios 2015 y 2026. En relación con dicha crítica, debe indicarse que ello no se aprecia coherente con lo aplicado por la entidad en 2017, que ignora el criterio aplicado con anterioridad por ella misma en los ejercicios 2015 y 2016, tomando los datos -en 2017- del propio ejercicio 2017 y los dos años anteriores, afirmándose (apéndice de la documentación) que se intenta emplear los datos más recientes, afirmación que también se recoge en los apéndices de la documentación de los ejercicios 2015 y 2016.

Aunque la entidad menciona la falta de disponibilidad de datos en el momento de elaboración de la documentación, no se acredita por dicha parte qué dato o datos de las entidades seleccionadas como comparables no estaban disponibles en el momento de efectuarse el análisis en el ejercicio 2015, cuando se estaba empleando una base de datos de la versión de septiembre de 2016.

Se aprecia que el enfoque empleado por la Inspección resulta coherente tanto con las premisas declaradas por la entidad en su documentación de precios de transferencia de obtener la información más reciente, como con la conducta seguida en el último de los ejercicios objeto de comprobación. De este modo, atender a la información más reciente, exigiendo consistencia al análisis, no constituye un empleo de “consideraciones subjetivas”, según se alega, sino la aplicación del propio criterio seguido por la entidad en 2017, consistente en considerar en el marco temporal el propio ejercicio objeto de análisis, adoptándose un enfoque coherente con la entidad y consistente en todos los ejercicios, y respetuoso con lo establecido en el párrafo 3.76 de las Directrices de la OCDE que establece que “para poder llegar a comprender plenamente los hechos y circunstancias que rodean a la operación vinculada, puede resultar útil examinar los datos referidos tanto al año que se examina como a los anteriores”.

Asimismo, según señala dicho párrafo 3.76 de las Directrices de la OCDE “el análisis de esta información podría poner de manifiesto hechos que pueden haber influido (o que deberían haber influido) en la determinación del precio de transferencia”.

Por otro lado, en relación con el marco temporal y la comparabilidad, indica el párrafo 3.68 de las Directrices que “en principio, cabe esperar que la información más precisa que puede usarse en un análisis de comparabilidad es aquella relativa a las condiciones de las operaciones vinculadas no comparables efectuadas de forma contemporánea a la operación vinculada (“operaciones no vinculadas contemporáneas”), dado que refleja el comportamiento de partes independientes en un entorno económico idéntico a aquel en el que se desarrolló la operación vinculada del contribuyente”. No obstante, la referencia en dicho párrafo 3.68 de las Directrices a que “la práctica muestra una cierta limitación en la disponibilidad de información sobre operaciones no vinculadas contemporáneas, dependiendo de la fecha en que esta se recopile”, no se acredita por la reclamante los supuestos en los que no disponía de información “suficiente” para la elaboración de los análisis de comparabilidad en los ejercicios 2015 y 2016.

Se alega lo dispuesto en los párrafos 5.37 y 5.38 de las Directrices de la OCDE de 2017, y la publicación de nueva redacción de las Directrices en 2017, esgrimiendo que a la luz de dichas Directrices a la hora de prepararse la documentación del año 2017 “el obligado actuó diligentemente, y actualizó los datos de las entidades comparables para seguir el criterio marcado por las nuevas Directrices”.

En relación con las alegaciones formuladas, procede hacer referencia al tenor literal de las recomendaciones de las Directrices de la OCDE, en su versión de 2017, a las que alude la reclamante. Las recomendaciones alegadas por dicha parte, establecidas en los párrafos 5,37 y 5.38 disponen lo siguiente:

“5.37. Se recomienda revisar periódicamente la documentación de precios de transferencia a fin de determinar si los análisis funcional y económico siguen siendo precisos y pertinentes y para confirmar la validez de la metodología de precios de transferencia aplicada. Como norma general, la documentación relativa al grupo, la referida al contribuyente y el Informe por país deberán revisarse y actualizarse anualmente. Se admite no obstante que, en muchos casos, la descripción de las actividades, los análisis funcionales y la descripción de los comparables no variarán significativamente de un año a otro.

5.38. Con el fin de aligerar a los contribuyentes las cargas de cumplimiento, las administraciones tributarias pueden determinar, siempre que las condiciones operativas no varíen, que las búsquedas de comparables en las bases de datos sobre los que se sustenta parte de la información específica del contribuyente, se actualicen cada tres años en lugar de anualmente. Sin embargo, los datos financieros relativos a los comparables sí deben actualizarse anualmente a fin de aplicar con fiabilidad el principio de plena competencia.”

Por este Tribunal se aprecia que, de lo dispuesto en el párrafo 5.38 de las Directrices de la OCDE, en su versión de 2017, se prevé no una obligación, sino una facultad (“pueden determinar”), consistente en que, siempre que las condiciones operativas no varíen, las búsquedas de comparables en las bases de datos “se actualicen” cada tres años “en lugar de anualmente”. Ello con independencia de lo previsto para los datos financieros relativos a los comparables que “sí deben actualizarse anualmente” (párrafo 5.38 de las Directrices).

No se aprecia en qué medida seguir dicha pauta de actualizar cada tres años, en lugar de anualmente, las búsquedas de comparables, resulta incompatible con la consistencia en el análisis, que, como refieren tanto la Inspección, como la reclamante, se recogen en las recomendaciones 1.b) y 6.e) del documento “Report on the use of comparables in the EU”. Esto es, que las búsquedas de comparables puedan realizarse cada tres años, en lugar de, anualmente, nada impide que dichas búsquedas y, por tanto, los parámetros y criterios para su ejecución (entre ellos, el marco temporal), deban efectuarse de forma consistente.

No se aprecia tampoco en qué medida la referencia a dicho párrafo 5.38 de las Directrices y, por tanto, la realización de una nueva búsqueda de comparables en el ejercicio 2017, respecto de la que se indica que sí se disponía de los datos suficientes, permite acreditar el cambio de criterio por la entidad en 2017, con respecto al marco temporal empleado en los años 2015 y 2016, que no tenía en consideración el ejercicio objeto de análisis. Una cosa será la realización de una nueva búsqueda, y otra distinta, la adopción en dicha búsqueda, de un criterio de definición del marco temporal distinto del empleado anteriormente, resultando que el nuevo criterio se alinea mejor con lo establecido en los párrafos 3.68 y 3.76 de las Directrices, que hacen referencia al empleo de información relativa “a las condiciones de las operaciones no vinculadas comparables efectuadas de forma contemporánea a la operación vinculada (“operaciones no vinculadas contemporáneas”)”, así como a la utilidad del examen de los datos referidos “tanto al año que se examina como a los anteriores”.

No se aprecia, por tanto, que el alcance de lo establecido en el párrafo 5.38 de las Directrices de la OCDE, relativo a recomendación sobre la actualización de las búsquedas de comparables “cada tres años”, determine arbitrariedad en la regularización efectuada, puesto que la regularización mantiene la separación entre los estudios de comparables realizados por la entidad, uno para los ejercicios 2015 y 2016 (actualizados los datos respecto de este último), y otro para el ejercicio 2017, y aplica a dichos estudios el mismo criterio adoptado por la entidad en 2017 en cuanto a la determinación del marco temporal, el cual, según se ha indicado, resulta más respetuoso con lo establecido en los mencionados párrafos 3.68 y 3.76 de las Directrices de la OCDE.

Si bien la reclamante alega que la Inspección no se interesó por la realización de una nueva búsqueda o por las diferencias de criterios aplicados, debe indicarse que no se aprecia en la documentación del ejercicio 2017 referencia a las circunstancias que en dicho ejercicio determinasen la separación del criterio de determinación del marco temporal empleado en los anteriores ejercicios, ni en la documentación de los años 2015 y 2016 se recoge aclaración de los motivos por los que no se toma información del propio año analizado, pese a que en las tres documentaciones de precios se alude al empleo de la misma base de datos y versión (septiembre de 2016, actualización 264).

No cabe apreciar la concurrencia de arbitrariedad ni la falta, en el acuerdo de liquidación impugnado, de motivación o explicación, por cuanto en el Fundamento de Derecho Séptimo de dicho acuerdo impugnado, citándose las discrepancias “esgrimidas por el Equipo respecto al estudio de comparabilidad realizado por la entidad” se recoge el siguiente razonamiento contenido en las páginas 92 y 93 del acta de disconformidad:

“B) Discrepancias en los años utilizados para cada estudio.

Hay que destacar la falta de consistencia temporal en los datos financieros utilizados por el obligado tributario, ya que en los ejercicios 2015 y 2016 utiliza datos financieros de los tres años inmediatamente anteriores mientras que en el ejercicio 2017 utiliza los datos de los dos ejercicios anteriores y del año analizado. La exigencia de que el análisis de comparabilidad tenga consistencia se contempla en las recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia plasmadas en el documento “Report on the use of comparables in the EU”, recomendaciones que constituyen criterio interpretativo del precepto que regula las operaciones vinculadas de acuerdo con el Preámbulo de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

En concreto, la Recomendación 1b) del dicho documento señala que: “Adicionalmente, cuando se lleva a cabo una búsqueda de comparables debe ponerse énfasis en la calidad, transparencia y consistencia del análisis … La consistencia a lo largo del tiempo es una buena práctica: una vez adoptado un enfoque, este de ser aplicado de forma consistente, salvo que puedan alegarse razones fundadas para cambiar el enfoque o los hechos o circunstancias de la transacción analizada hayan cambiado”(…) .

Nuevamente la recomendación 6, en su apartado e) relativo al uso de datos de múltiples años, afirma que el enfoque adoptado para aplicar datos de múltiples años debe usarse de forma consistente.

Las circunstancias económicas del sector se verán mejor reflejadas cuanto mayor sea la proximidad a los años en los que se va a aplicar la misma. De acuerdo con el párrafo 3.76 de las Directrices de Precios de Transferencia (DPT), “para poder llegar a comprender plenamente los hechos y circunstancias que rodean una operación vinculada, puede resultar útil examinar los datos referidos tanto al año que se examina como a los anteriores”. Asimismo, “los datos de varios años pueden mejorar también el proceso de selección de terceros comparables”, de acuerdo con el párrafo 3.78 de las Directrices.

Para valorar la adecuación de los márgenes de XZ SA en el año 2017, el contribuyente utiliza los datos financieros los años 2015-2017; por coherencia y adecuación a las Directrices de Precios de Transferencia, para valorar la adecuación de los márgenes de XZ SA en los años 2015 y 2016, la Inspección va a utilizar los años 2013-2015 y 2014-2016. Esta utilización de los datos del mismo ejercicio en que se realizaron las operaciones objeto de valoración es coherente con la metodología utilizada por el contribuyente para 2017.”

Asimismo, en contestación a alegaciones, en el acuerdo de liquidación impugnado se establece lo siguiente:

“En cuanto a los años a emplear en la comparabilidad, el Equipo se ha limitado a dotar de consistencia a la comparabilidad aplicando a todos los ejercicios el propio criterio del contribuyente. La exigencia de que el análisis de comparabilidad tenga consistencia en el tiempo se contempla en las recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia plasmadas en el documento “Report on the use of comparables in the EU”, específicamente en la recomendación 6, apartado e), que se recuerda que constituyen criterio interpretativo del precepto que regula las operaciones vinculadas de acuerdo con el Preámbulo de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.”

Por lo que respecta a la alegación formulada sobre la vulneración del principio de seguridad jurídica, conviene recordar que según el párrafo 1.33 de las Directrices, el análisis de comparabilidad “constituye el núcleo de la aplicación del principio de plena competencia” y la aplicación de dicho principio “se basa en la comparación de las condiciones de una operación vinculada con aquellas que se pactarían entre empresas independientes que realizaran una operación comparable en circunstancias comparables”. Asimismo, en relación con el análisis de comparabilidad, establece el párrafo 3.2 de las Directrices que en el marco del proceso de selección del método de determinación de precios de transferencia más apropiado y de su aplicación, “el objeto del análisis de comparabilidad es siempre el de encontrar los comparables más fiables”. Y en el párrafo 3.4 de las Directrices, que describe el proceso “tipo” para efectuar un análisis de comparabilidad se refiere que se considera como “una buena práctica aceptada”, aunque su aplicación no es obligatoria y cualquier otro proceso de búsqueda que conduzca a la identificación de comprables fiables “será igualmente aceptable, ya que es la fiabilidad del resultado la que prima sobre el proceso”.

Por otro lado, según señala el párrafo 3.33 de las Directrices, en la utilización de bases de datos comerciales “no debe primar la cantidad sobre la calidad”. Asimismo, debe destacarse que según el párrafo 3.55 de las Directrices “la determinación de precios de transferencia no constituye una ciencia exacta”. Y, por otro lado, el párrafo 3.76 de las Directrices, citado anteriormente, indica que para poder llegar a comprender “plenamente” los hechos y circunstancias “que rodean una operación vinculada”, puede resultar “útil” examinar “los datos referidos tanto al año que se examina como a los anteriores”.

No se aprecia que la regularización efectuada por la Inspección, en relación con la determinación de un marco temporal lo más cercano posible a los ejercicios objeto de análisis, coherente con el criterio aplicado por la entidad en 2017 -sin apreciándose en la documentación de dicho ejercicio explicación del cambio de criterio, ni en la documentación de los ejercicios 2015 y 2016 la identificación de razones sobre la imposibilidad de tomar para el análisis de comparables los datos de los propios ejercicios objeto de examen- constituya infracción del principio de seguridad jurídica por cuanto permite determinar la valoración de las operaciones vinculadas atendiendo a lo establecido en las Directrices de la OCDE y a lo establecido en las recomendaciones 1.b) y 6.e) del Foro Conjunto de Precios de Transferencia recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia, en concordancia con las cuales debe interpretarse el precepto de las operaciones vinculadas establecido en la Ley 27/2014, según se indica en su Exposición de Motivos.

No cabe apreciar, por otro lado, la infracción del principio de confianza legítima por cuanto la alegación formulada no se apoya en la existencia de hechos o circunstancias que permitiesen acreditar la existencia de tal confianza, resultando motivado por la Inspección -según se ha expuesto- la aplicación del criterio para la determinación del marco temporal en todos los ejercicios, adoptado por la propia entidad en 2017.

Procede, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas en relación con el ajuste por la Inspección de los años objeto de análisis para los ejercicios 2015 y 2016, en los que se aplica el mismo criterio adoptado por la entidad en el análisis del ejercicio 2017.

SEXTO.- La reclamante hace referencia al rechazo por la Inspección de dos comparables para los ejercicios 2015 y 2016 “basándose en el párrafo 3.43 de las Directrices”. Entiende la reclamante que: “Se permite la aplicación de este criterio de rechazo, sin embargo, debe analizarse el caso concreto pues se rechaza de forma automática estas dos entidades, sin justificación alguna por parte de la Inspección más que el haberse constituido en fecha cercana a los ejercicios analizados”.

Se refiere la reclamante al rechazo por parte de la Inspección, en el análisis de comparables, de las entidades denominadas Entidad comparable 2 y Entidad comparable 3.

Considera la reclamante que “no parece que no constituyan comparables adecuados que se vean afectados por tratarse de empresas de nueva creación”, esgrimiéndose que “salta a la misa que una empresa de tal condición no obtendría una cifra de negocio de 1**.*** m EUR en su primer ejercicio de actividad, como parece que lo obtiene la entidad Entidad comparable 2 , lo que queda corroborado con una breve visita a su página web (…) donde se nos indica que se constituyó en 1899 y no en noviembre de 2012 como indica la Inspección”.

Y se alega que “tampoco se cuestiona la Inspección por qué Entidad comparable 3. crece de forma tan rápida triplicando su facturación del 2013 al 2014 y ello es porque se firmó un acuerdo con TW (…) que le hizo elevar su facturación, lo que la hacía comparable a todas luces con la actividad del obligado al tener volumen de facturación consistente”.

En el Fundamento de Derecho Séptimo se hace referencia a la “Revisión de la fecha de constitución de los comparables”, estableciéndose lo siguiente:

“2-. Revisión de la fecha de constitución de los comparables.

Las Directrices de la OCDE en su párrafo 3.43 permiten el rechazo de potenciales comparables por “Otros criterios que permitan excluir a terceras partes que se encuentren en situaciones especiales, tales como sociedades que estén iniciando su actividad, siguiendo un proceso concursal, etc., cuando dichas situaciones especiales obviamente no constituyan una comparación adecuada.”

El documento “Study on comparable Data used for transfer pricing in the EU” define una start-up como una entidad que lleva en funcionamiento menos de 3 años. Este criterio puede variar en función de los países, pero considerando este periodo mínimo y, teniendo en cuenta que el primer dato financiero necesario es el del 2013 para el ejercicio 2015, el 2014 para el 2016 y el 2015 para 2017, el Equipo ha rechazado las entidades constituidas a partir de 2010, 2011 y 2012 respectivamente.

Siendo el resultado de la revisión de la fecha de constitución de los comparables seleccionados en siguiente:

Estudio 2015 y 2016: Tras la revisión de la fecha de constitución de los comparables, se han rechazado 2 empresas para 2015 y para 2016, que se constituyeron en el año 2012, por lo tanto, en los ejercicios 2013 y 2014 están en el inicio de su actividad, por lo que sus datos en dichos años no constituyen una comparación adecuada.

Nombre empresaAlfabeto latino	Número de identificación BvD	País ISO Código	Fecha de incorporación
………….. Entidad comparable 2	…………..	DE	13/11/2012
Entidad comparable 3.	………..…	ES	07/08/2012

 Estudio 2017: no se eliminan comparables.”

Por lo que respecta a la entidad Entidad comparable 3 no se aprecia en qué medida el acuerdo con TW al que hace referencia la reclamante excluye la consideración de la misma como una entidad que lleve en funcionamiento menos de tres años o entidad start-up atendiendo a la definición recogida en documento “Study on comparable data used for transfer pricing in the EU” (su página 134).

Asimismo, no se aprecia en qué medida el mencionado acuerdo con TW al que se refiere la reclamante no excluye una situación especial de una entidad, constituida en 2012, que esté iniciando su actividad.

Por lo que respecta a la entidad Entidad comparable 2, procede indicar que si bien en su página web -a la que se remite la reclamante- se hace referencia a que su fundación deriva de la reunión de varios miembros de la Comunidad (…) en …, cerca de …, en 1899, así como al inicio de producción en una nueva plana en CIUDAD_1 en 1914, debido al constante crecimiento de la demanda, procede hacer referencia también a otros extremos relativos a la fecha de constitución de la entidad mencionada:

• Según la página web de la entidad -a la que hace referencia la reclamante Entidad comparable 2 tiene número de registro mercantil (…) de CIUDAD_2. Consultada la página del Portal Común de los registros de PAÍS_2, dicho número de registro de la … de Distrito de CIOUDAD_2 se corresponde con la Entidad comparable 2, respecto de la que, según información cronológica se indica que es “Sociedad de Responsabilidad Limitada”, y se informa de “Estatutos Sociales de fecha … de 2012”, así como que la fecha de registro es … de noviembre de 2012, entidad que figura en la anotación nº 1 con el nombre de “Entidad comparable 2”, constituida con capital social de 25.000 euros, indicándose en anotación nº 2 que -traducción no oficial-: “a) La junta general de accionistas del … de … de 2012 aprobó la modificación del artículo 4 (capital social) de los estatutos sociales y, con ello, el aumento del capital social de 375.000,00 EUR a 400.000,00 EUR. La junta general de accionistas del … de 2012 aprobó la modificación del artículo 1 de los estatutos sociales y, con ello, el cambio de denominación social.”.

No se aprecia, por tanto, erróneo el rechazo efectuado por la Inspección en relación con la mencionada entidad Entidad comparable 2.

Procede, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas en relación con el rechazo por la Inspección de dos comparables atendiendo a su fecha de constitución.

SÉPTIMO.- Por la reclamante se formulan alegaciones en relación con “la revisión de comparables en función de la descripción de su actividad obtenida de la base de datos Orbis”, esgrimiéndose que la Inspección aplica “un criterio de forma arbitraria”, considerando la reclamante que “la Inspección rechaza aquellas entidades dedicadas a la producción/distribución de productos de “pasta” sin motivar su rechazo o relación con el criterio aplicado por el contribuyente que es la fabricación/distribución de productos significativamente distintos de los que ella produce/comercializa”.

Critica la reclamante “arbitrariedad en la revisión de los comparables” y “falta de rigor en el proceder de la Inspección a la hora de revisar los criterios empleados”.

Por este Tribunal se aprecia que en la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Séptimo del acuerdo de liquidación, tras recogerse los estudios de comparabilidad de la entidad para los ejercicios 2015 y 2016, y 2017, se destaca que aunque el Equipo de Inspección considera que son adecuados el método de valoración y el indicador de beneficio adecuado, se observaron “defectos en la selección de entidades comparables realizada por el contribuyente”.

Por la Inspección se procede -según indica el acuerdo de liquidación- al empleo de la base de datos Orbis, señalándose que “es la misma que la base de datos Amadeus”, diferenciándose “en que la base de datos Orbis tiene un ámbito más amplio al incorporar información de ámbito mundial en tanto que la base Amadeus sólo abarca el ámbito europeo”. Tras destacarse en el acuerdo de liquidación las “discrepancias esgrimidas por el Equipo respecto al estudio de comparabilidad realizado por la entidad”, se detallan las conclusiones del Equipo de Inspección indicándose los comparables que se admiten o rechazan en relación con determinados extremos.

Por lo que respecta a revisión de la descripción de los comparables, en el acuerdo de liquidación se establece lo siguiente:

“4-. Revisión de la descripción de los comparables en la base de datos de Orbis.

En coherencia con los criterios que utiliza el contribuyente en su depuración manual, el Equipo ha rechazado las empresas en cuya descripción de Orbis se refiere a la fabricación del tipo de productos “frozen, ice, flours, rice…”.

Estudio 2015 y 2016: Se rechazan 25 comparables, según el cuadro mostrado a continuación. En la relación contenida en el cuadro existen comparables que han sido rechazados anteriormente por los motivos analizados por lo que esta revisión no haría más que corroborar el rechazo previo.

(...)

Estudio 2017: Esta revisión lleva a eliminar 11 comparables.”

Y en relación con la revisión manual de los comparables “en su revisión web”, en el acuerdo de liquidación se establece lo siguiente:

“5-. Revisión de la selección manual de los comparables en su revisión web.

Analizando los comparables rechazados por el contribuyente, se observa que en la muestra final de los estudios presentados hay empresas aceptadas que han sido rechazadas en el estudio previo o posterior por valorar, tras la revisión manual, que tienen distinta función o distinto producto, o por falta de concreción de la descripción. Así, del análisis de las matrices de aceptación-rechazo se ha comprobado que existen 51 comparables aceptados en el estudio 2015 y 2016, que en cambio son rechazados en 2017. Y existen 9 comparables aceptados en 2017 y rechazados en 2015 y 2016.

Ello supone que las condiciones aplicadas para identificar comparables de XZ España varían de un estudio a otro, sin que las características relevantes de la entidad seleccionada como “tested party” hayan variado y sin que se justifique tal disparidad de criterios.

Considerando que las empresas que resultan de la búsqueda con criterios automáticos que el contribuyente propone como comparables en un estudio pueden ser válidos en todos los ejercicios, el Equipo ha optado por la inclusión de los mismos en los 3 ejercicios objeto de análisis.

La depuración manual es más subjetiva y se estima que se debe exigir un rigor a la hora de entender que, por producto o actividad, una empresa es un comparable adecuado o que, por el contrario, debería ser rechazada. Por ello, el Equipo ha incorporado a los análisis de comparabilidad aquellas empresas que el contribuyente había considerado válidas para uno de los estudios y había rechazado indebidamente en el otro. A tal efecto, se ha analizado si todos los comparables aceptados por el contribuyente con los criterios anteriormente analizados, cumplen las condiciones establecidas por el propio contribuyente, su posible vinculación y la actividad desarrollada de acuerdo con sus páginas web.

Estudio 2015 y 2016: Esta revisión lleva a aceptar 7 comparables que habían sido rechazados en el estudio del 2015 y sin embargo se aceptaron en el estudio del 2017.

(…)

Y, de la misma forma, se propone el rechazo de 4 comparables que habían sido aceptados en 2015 y rechazados en el estudio del 2017.

(…)

Estudio 2017: La revisión de la web de las empresas y también la comprobación, con los medios existentes, de posibles vinculaciones lleva a incorporar a este estudio 25 comparables del estudio anterior que habían sido indebidamente rechazados en este.”

Por otro lado, en el acuerdo de liquidación se procede a la contestación de alegaciones formuladas en las que se hace referencia a depuración de comparables “con base en el perfil funcional de XZ España en su actividad de fabricación por contrato y con base en la tipología de productos fabricados por la misma”, eliminándose “aquellas compañías que solo se dedican a la fabricación de agua y otras bebidas, ya que dichas entidades realizan actividades no comparables a las del obligado tributario durante los ejercicios objeto de inspección”.

Por la Inspección se analiza “estudio alternativo aportado por el contribuyente” estableciéndose lo siguiente:

“Observamos así que en el estudio alternativo aportado por el contribuyente se han mantenido algunas de las entidades que habían sido excluidas en la propuesta de liquidación porque se consideraba que su actividad y los productos que fabrican son distintos a los fabricados por el contribuyente, como puede ser la pasta, miel, helados o el arroz (páginas 97 a 99 del acta). En este sentido hay que tener en cuenta que la exclusión de estos productos ha sido realizada por el propio contribuyente en sus estudios originales de 2015-2016 y 2017, no habiéndose aportado ninguna prueba que permita modificar la eliminación realizada por el propio contribuyente.

Por otro lado, en la contestación al cuestionario sobre el proceso de fabricación solicitado por la inspección, el contribuyente contestó a la pregunta de ¿Qué productos se producen? En la Diligencia nº 7 (REFERENCIA_5):

 (…).

 

 Sin tener en cuenta las fábricas de agua mineral, que son consideradas como una operación diferente por el contribuyente, se puede comprobar que en las fábricas de XZ en España no hay producción relacionado con la miel, helados, arroz o pasta, salvo que pudieran ser utilizado como un ingrediente, pero en ningún caso como productos finales. Se constata así que los estudios que ahora propone el contribuyente no han tenido en cuenta, por tanto, la revisión realizada por la Inspección, sino que recogen los mismos comparables que los que recogían sus estudios originales, aunque eliminado las entidades que fabrican agua y otras bebidas.

(…)”

Por este Tribunal se aprecia que no resulta inmotivado en el acuerdo de liquidación la exclusión de la pasta por cuanto, junto con otros alimentos, como la miel, los helados o el arroz, no sería objeto de producción por las fábricas de la entidad. Asimismo, la exclusión de dicho concepto resulta acorde con los criterios establecidos en la revisión manual de las descripciones comerciales (apéndice 3 de la documentación del ejercicio 2015, apéndice 4 de la documentación del ejercicio 2016, y apéndice 3 de la documentación del ejercicio 2017), en los que se indica que las entidades se rechazan, entre otras razones, porque ofrezcan productos significativamente diferentes.

Procede, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas en relación con la revisión de los comparables en función de la descripción de su actividad obtenida de la base de datos Orbis.

OCTAVO.- Por la reclamante se alega que los resultados de la compañía se sitúan “ligeramente por debajo del primer cuartil del rango determinado por la inspección”, y se esgrime “falta de rigor técnico y diligencia debida por parte de la Inspección a la hora de seleccionar el punto del rango que se considera valor de mercado así como la utilización automática y arbitraria de la mediana como única medida de mercado fiable”.

Alude la reclamante a lo establecido en los párrafos 3.61 y 3.26 de las Directrices de la OCDE, párrafo 3.62, y se refiere a página 81 del acuerdo de liquidación, alegándose que “tras las actuaciones inspectoras de la revisión de los comparables, la Inspección estableció que del resultado obtenido se habían subsanado aquellos defectos de comparabilidad que se pudieron identificar en el estudio del contribuyente”.

Considera la reclamante que “tras esta depuración, la Inspección no indicó que persistiesen defectos de comparabilidad que deberían de haberse puesto de manifiesto para justificar la conveniencia de la aplicación de la herramienta estadística como es la mediana, a la que se refiere el apartado 3.57 de las Directrices de la OCDE que permite estrechar el rango de comparables obtenido y que ayuda a mejorar la fiabilidad del análisis”.

Se alega por la reclamante “aplicación automática de la mediana, sin explicar los defectos de comparabilidad subsistentes”, y se hace referencia a lo establecido en sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19 de noviembre de 2022.

Por otro lado, alega la reclamante que el ajuste del valor “se practicó automáticamente a todas las ventas realizadas a todas las entidades vinculadas de productos fabricados, incrementando su valor y resultado [sic] afectas más de 40 contrapartes”, y que en el acuerdo de liquidación “no se ajustó el valor de las compras a entidades vinculadas”.

Considera la reclamante que la Inspección “podría haber optado por otro punto distinto del rango, por ejemplo el primer cuartil”, esgrimiendo que de la diferencia entre la rentabilidad de fabricación de la entidad y el primer cuartil del rango determinado por la Inspección se desprende “una clara desproporción entre las consecuencias de seleccionar la mediana o el primer cuartil como el valor de mercado”.

Asimismo, la reclamante denuncia vulneración del principio de confianza legítima “en la medida en que la Inspección no había cuestionado la política de precios de transferencia en los procedimientos de comprobación e investigación anteriores al que aquí nos ocupa”. Se remite la reclamante a copia de una diligencia correspondiente a procedimiento de comprobación e investigación “relativo a los ejercicios 2011-2014”, alegándose que “a pesar de que la Inspección solicitaba siempre toda la documentación de precios de transferencia”, esgrimiéndose que “nunca se había cuestionado la política de precios de transferencia seguida por XZ” y que “por ese motivo, el hecho de que ahora la Administración se aparte de ese criterio que bendecía la política de precios de transferencia sin ofrecer motivación o justificación alguna sobre este cambio de criterio, supone una infracción del principio de confianza legítima”.

Por otro lado, considera la reclamante en sus alegaciones que “el Acuerdo de liquidación recurrido debe ser anulado”.

Con independencia de lo establecido en copia de diligencia de fecha 20 de mayo de 2016, a la que se remite la reclamante, y que anexa a la reclamación interpuesta, de la que se desprende solicitud “para la próxima sesión de trabajo”, de documentación “comprensiva de valoración de operaciones con sus sociedades vinculadas”, pero no su aportación, ni la apreciación que, con respecto a dicha documentación se hubiese efectuado por la Administración Tributaria, procede examinar la conformidad a Derecho del ajuste por parte de la Inspección, en el acuerdo de liquidación impugnado, de la remuneración de la entidad atendiendo a la mediana.

Por lo que respecta a la justificación del ajuste a la mediana, debe indicarse que, según se recoge en el párrafo 3.62 de las Directrices de Precios de Transferencia, las mismas contemplan la aplicación de la mediana "cuando persistan algunos defectos en la comparabilidad, como se vio en el párrafo 3.57".

Ello se halla en la línea de lo señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 06-03-2019 (recurso número 353/2015), -citada en la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19 de noviembre de 2022 (recurso nº 103/2019), alegada por la reclamante- que señala que para acudir a la mediana deben existir defectos de comparabilidad. En caso de que dichos defectos no sean puestos de manifiesto por la Inspección, el ajuste se haría al cuartil inferior. Así, tras unos razonamientos ilustrativos al respecto, concluye (se extracta únicamente esta conclusión, sin perjuicio del interés de la Sentencia completa, a la que nos remitimos):

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 31 de marzo de 2023 (recurso nº 339/2019).

También procede hacer referencia a las resoluciones de este TEAC de fechas 26 de mayo de 2021 (R.G.: 00/2545/2019) y 23 de noviembre de 2021 (R.G.: 00/4881/2019), así como a la resolución de este TEAC, de fecha 28 de junio de 2022 (R.G.: 00/5824/2019), en cuyo Fundamento de Derecho DECIMOQUINTO, tras mencionarse la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 6 de marzo de 2019 (recurso nº 353/2015) se dispone lo siguiente:

En el presente supuesto, en el que por la Inspección se considera correcto el método de valoración y el indicador de beneficio empleado por la entidad -página 70 del acuerdo de liquidación-, se procede a la revisión de los estudios de comparabilidad en acta de disconformidad, y, en contestación a alegaciones objeto de análisis en el acuerdo de liquidación, a posterior eliminación de entidades fabricantes de aguas y otras bebidas.

No se aprecia por este Tribunal, en el acuerdo de liquidación, la referencia a la persistencia de defectos en la comparabilidad que, de acuerdo con el párrafo 3.62 de las Directrices de la OCDE, aconsejasen el empleo de medidas de tendencia central como la mediana.

En particular, en el Fundamento de Derecho Séptimo del acuerdo de liquidación impugnado, tras hacerse referencia a las discrepancias apreciadas por el Equipo de Inspección con respecto al estudio de comparabilidad realizado por la entidad, y tras determinarse rango de media ponderada de EBIT sobre costes totales (tabla de la página 80 del acuerdo de liquidación), se indica que “quedando el margen representativo de la remuneración del contribuyente, para todos los períodos comprobados, fuera del rango intercuartílico resultante de la revisión del estudio de comparabilidad, se consideró necesario, conforme a lo previsto en el párrafo 3.61 de las Directrices de Precios de Transferencia, (…) fijar una nueva remuneración de mercado incluida dentro del nuevo rango”.

Indica el acuerdo de liquidación -página 81- que “el Equipo propuso que, en los periodos comprobados, la remuneración de la entidad se situara, a los efectos de su valoración a términos de mercado, dentro del rango intercuartílico fijado en la revisión efectuada y más concretamente en la mediana, como punto adecuado del rango aceptado en las Directrices de la OCDE, apartado 3.62(…), y en el documento del Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la UE, en concreto su Recomendación 6 d)”.

Por su parte, en el acta de disconformidad, de fecha 14 de marzo de 2022, se establece lo siguiente -páginas 103 y 104 de dicho acta-:

“(…)

Los defectos en el estudio del contribuyente implican que sus resultados no sean representativos de una valoración conforme al principio de libre competencia, debiéndose tomar como tal la resultante de la revisión realizada por la inspección de los estudios aportados por el contribuyente.

Consecuentemente, cuando el margen representativo de la remuneración del contribuyente quede fuera del nuevo rango intercuartílico resultante de la revisión del estudio de comparabilidad del contribuyente será necesario fijar una nueva remuneración de mercado incluida dentro del nuevo rango. Este hecho sucede en todos los años objeto de comprobación.

En este sentido, el párrafo 3.61 de las Directrices de Precios de Transferencia, versión 2010:

“Si las condiciones relevantes de la operación vinculada (por ejemplo, el precio o el margen) se encuentran fuera del rango de plena competencia determinado por la administración tributaria, debe darse al contribuyente la oportunidad de argumentar cómo satisfacen el principio de plena competencia las condiciones de la operación vinculada, y si el resultado está comprendido en el rango de plena competencia (es decir, que el rango de plena competencia es distinto al determinado por la administración tributaria). Si el contribuyente no es capaz de demostrar estos hechos, la administración tributaria debe determinar el punto comprendido en el rango de plena competencia al que ajustar la condición de la operación vinculada.”

En atención a lo expuesto, en los periodos comprobados la remuneración de la entidad debe, a los efectos de su valoración a términos de mercado, situarse dentro del rango intercuartílico fijado por la Inspección y más concretamente en la mediana. El uso de la mediana como punto adecuado del rango se encuentra tanto en las Directrices de la OCDE, apartado 3.62 “Para determinar este punto, cuando el rango comprende resultados muy fiables y relativamente iguales, puede argumentarse que cualquiera de ellos satisface el principio de plena competencia. Cuando persistan algunos defectos en la comparabilidad, como se vio en el párrafo 3.57, podría ser conveniente utilizar medidas de tendencia central que permitan determinar este punto (por ejemplo, la mediana, la media o la media ponderada, dependiendo de las características específicas de los datos) a fin de minimizar el riesgo de error provocado por defectos en la comparabilidad que persistan pero que no se conocen o no pueden cuantificarse.”, como en el documento del Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la UU, en concreto en su Recomendación 6 d).

La utilización del rango de valores se encuentra recogido en las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE en los apartados 3.55 a 3.66 en su versión de julio de 2010. Del mismo modo que recogen la utilidad de emplear herramientas de tendencia central como la mediana en XZ ESPAÑA, SA (…) A02 Num. Acta: ACTA_2 124 / 121 aras de fijar la remuneración de mercado (párrafo 3.57 “(…) En estos casos, si en el rango se ha obtenido a través de un número importante de observaciones, las herramientas estadísticas que permiten estrecharlo tomando como referencia la tendencia central (por ejemplo, el rango intercuartil u otros percentiles) pueden ayudar a mejorar la fiabilidad del análisis.”).

Aplicando la mediana del estudio modificado a los datos aportados por el contribuyente para su actividad de fabricación resultaría la siguiente remuneración acorde con el principio de libre competencia:

(...)”

Destaca en dicha argumentación la referencia a “los defectos en el estudio del contribuyente” y la afirmación de que se deban tomar como valoración conforme al principio de libre competencia “la resultante de la revisión realizada por la inspección de los estudios aportados por el contribuyente”, apreciaciones que se recogen en el acuerdo de liquidación al hacerse referencia a los resultados “de los estudios aportados por el contribuyente tras la revisión realizada por el Equipo, en términos de media ponderada de EBIT sobre Costes totales”, así como a los cálculos de la propuesta del Equipo, que recoge los resultados de la función de fabricación declarados por el contribuyente en su documentación de precios de transferencia, respecto de los cuales indica el acuerdo de liquidación -su página 81-, que “(…) se consideraron coherentes con la información segmentada solicitada por la inspección pero que, a la vista de los defectos observados en el estudio del contribuyente, no se consideraron acordes con el principio de libre competencia, debiéndose tomar como tal la resultante de la revisión realizada por la Inspección de los estudios aportados por el contribuyente”.

Se aprecia que, en la argumentación recogida en las páginas 103 y 104 del acta de disconformidad, y en la expresada en las páginas 80 y 81 del acuerdo de liquidación, no se justifica la existencia de defectos de comparabilidad que de acuerdo con el párrafo 3.62 de las Directrices de la OCDE aconsejen el empleo de la mediana para la determinación del punto del rango que satisficiera el principio de plena competencia.

Por otro lado, en el análisis, por parte de la Inspección, de las alegaciones formuladas por la entidad, que son objeto de estimación parcial, se determina un “nuevo rango intercuartílico” -página 88 del acuerdo de liquidación- indicándose que su principal consecuencia “es que el resultado del contribuyente en los ejercicios objeto de comprobación seguiría estando fuera del rango y habría que realizar un ajuste de dichos resultados a la mediana del nuevo rango intercuartílico”.

Y se establece -página 90 del acuerdo de liquidación- que “estimándose parcialmente la alegación de la entidad en lo que se refiere a la exclusión de las entidades dedicadas exclusivamente a la fabricación de aguas y otras bebidas, recalcularemos, con los nuevos márgenes, el ajuste a efectuar respecto los ejercicios 2015 y 2016, al arrojar el nuevo estudio, respecto el 2017, la misma mediana que el empleado en la propuesta del actuario”.

Tampoco se aprecia, en la argumentación recogida en el acuerdo de liquidación al examinarse alegaciones formuladas por el obligado tributario, justificación de la existencia de defectos de comparabilidad que aconsejasen el empleo de la mediana.

Procede, por tanto, la estimación parcial de la alegación formulada, debiendo efectuarse el ajuste al cuartil inferior del rango obtenido por la Inspección en lugar de a la mediana.

NOVENO.- En el Fundamento de Derecho Quinto del acuerdo de liquidación impugnado se recoge ajuste relativo a los intereses soportados en virtud de préstamos recibidos por la reclamante de entidades del grupo internacional.

Por la Inspección se procede a la regularización de los gastos financieros correspondientes a determinados préstamos intragrupo de los que la entidad objeto de comprobación era deudora en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

Indica el acuerdo de liquidación que la metodología empleada por la entidad para la fijación del tipo de interés consta de cuatro fases:

1.    Análisis de rating crediticio. Se aplica el rating individual del prestatario.

2.    Riesgo país. Se calcula el riesgo país a partir de la diferencia entre los spreads del CDS del país del prestatario y el CSD del tipo de interés “resultante del benchmark realizado por la entidad en fase 3”.

3.    Benchmark del tipo de interés: se calcula el tipo de interés a partir de una curva BVAL de Bloomberg, empleando una media de tipos fijos por un período de 30 días.

4.    Ajustes de swap.

Por la Inspección se cuestiona la metodología empleada por la entidad para la determinación del tipo de interés, considerándose, en síntesis:

• Que la calificación crediticia otorgada a la entidad española no es representativa de su solvencia, debiendo ser calificada con la misma solvencia que el Grupo.
• Que carece de fundamento la adición, para fijar el tipo de interés, de una prima de riesgo país. Y se considera que al efectuar la búsqueda de comparables “ya se está teniendo de modo implícito el riesgo país”.

Por la Inspección se calcula el tipo de interés tomando como herramienta “la misma base de datos utilizada por el contribuyente”, aplicando la calificación crediticia del grupo, sin tomar en consideración el riesgo país, y tomando, en primer lugar, comparables internos: las operaciones realizadas por el propio grupo con terceros.

Advirtiéndose que el grupo no contrataba préstamos, sino líneas de crédito “cuya naturaleza no se acomodaba a la de los préstamos que la sociedad española manejó en los años de comprobación”, se efectuó una segunda búsqueda “referida a bonos emitidos por el grupo”.

Tras determinarse la carga de intereses que debiera haber soportado la entidad “en condiciones de mercado”, en el acuerdo se recogen ajustes por importe de 9.***.***,** euros en el ejercicio 2015; 4.***.***,** euros en el ejercicio 2016; y 2.***.***,** en el ejercicio 2015 página 50 del acuerdo-.

Por la reclamante se alega que no se ha realizado por parte de la Inspección “el análisis de comparabilidad establecido en el Artículo 17 del RIS y desarrollado en mayor detalle en las Directrices de la OCDE”, esgrimiéndose que “el Equipo Inspector no realizó labores de averiguación en cuanto a las funciones asumidas por las partes en relación con las operaciones financieras objeto de análisis, tampoco identificó los riesgos asumidos por las partes ni ponderó los activos empleados por las mismas, limitándose a señalar que al tratarse de entidades localizadas en territorio europeo, estas no están expuestas a riesgos macroeconómicos, o que al tratarse de operaciones financieras del Grupo XZ, sus entidades no están expuestas a riesgo de crédito ni riesgo de mercado”.

En relación con la calificación crediticia de XZ ESPAÑA por la reclamante se indica que la Inspección hace referencia en su argumentación a determinados párrafos de las Directrices publicados en febrero de 2020, esgrimiéndose que “las operaciones financieras objeto de comprobación y posteriormente regularizadas con base a la mencionada Guía, se constituyeron en los Ejercicios 2013 a 2017, siendo imposible para el contribuyente conocer e implementar dichas recomendaciones”.

Por la reclamante se hace referencia a lo establecido en sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre de 2020 y 3 de marzo de 2020, esgrimiéndose que “si nuestro Alto Tribunal ha considerado que, en ningún caso, la interpretación dinámica de un convenio para evitar la doble imposición puede proyectarse retroactivamente sobre un caso regido por la norma anterior, de igual modo debe rechazarse que una interpretación dinámica de las Directrices de la OCDE sobre el artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE puede prevalecer sobre lo establecido en la normativa aplicable (artículo 18 de la LIS)”, alegándose que “entender lo contrario implicaría una merma del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE”.

Alega la reclamante “tratándose de una entidad de riesgo limitado, cuesta entender como [sic] para la inspección puede ser considerada clave dentro del entramado empresarial y ostentar la calificación de entidad relevante”. Esgrime la reclamante que “de acuerdo con el Annual Review de XZ, en los Ejercicios 2015 (11º), 2016 (12º) y 2017 (14º) XZ España no figuraba en el Top 10 de ventas del Grupo XZ en el mundo, decayendo puestos año tras año”.

Reprocha la reclamante la asignación “por el mero hecho de “antigüedad” dentro del Grupo” de ostentación de una posición relevante o clave dentro de dicho grupo “para otorgar la misma calificación crediticia que el Grupo, obviando particularidades como las condiciones de mercado, circunstancias económico-políticas, etc.” y esgrime que la actividad realizada por XZ España “no constituye actividad clave dado que se trata de una entidad de riesgo limitado, tal y como se detalla en la Documentación de Precios de Transferencia elaborada por el contribuyente”.

En relación con el riesgo país, la reclamante hace referencia a “Documento Ocasional sobre la Introducción al Riesgo-País”, del Banco de España, esgrimiendo que “son copiosas las variables a tener en cuenta para la determinación del riesgo-país, las cuales difieren significativamente de un país a otro, aun perteneciendo a la Unión Europea o radicar su territorio en el continente europeo”.

Considera la reclamante que la prima de riesgo país “cobra sentido en la metodología aplicada en cuanto entendemos que XZ-JV cubre la financiación de las entidades del Grupo XZ en los siguientes países: (…)”,  esgrimiéndose que “es claro que el riesgo país de los territorios mencionados debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el tipo de interés pues existe un riesgo de mercado al operar en cada país respecto del índice de referencia, y que en caso de no mostrar diferencia entre un indicador y otro (CDS), la aplicación de la prima de riesgo-país se neutralizaría, indicando que el mercado no percibe un mayor riesgo de operar en el país respecto a la referencia, hecho que no ocurriría en el presente caso”.

 

Por otro lado, ante la apreciación de la Inspección de que al basarse la búsqueda de comparables en los datos obrantes en la base de datos Bloomberg, se estaría teniendo en cuenta, de un modo implícito el riesgo país, se alega que “es porque se tienen en cuenta las circunstancias concretas como la localización geográfica que se adiciona la prima por riesgo-país que trata de mejorar la comparabilidad de los tipos de interés obtenidos puesto que no todas las entidades que constituyen el benchmark o estudio de los tipos de interés del mercado se encuentran en el mismo territorio que el prestatario”.

Por lo que respecta al ajuste de permuta financiera de tipo de interés, por la reclamante se indica que el ajuste de “swap” “presenta la última fase del mecanismo de cálculo del tipo de interés del Grupo XZ”, y que se aplicará “en todo caso” cuando -según la reclamante- “las circunstancias así lo requieran”.

Y se hace referencia al ajuste de divisa, indicándose que “en ocasiones como resultado de la búsqueda de comparables se seleccionan operaciones en divisa distinta a la del prestatario debido a la falta de información pública suficiente en las bases de datos para obtener una muestra de comparables fiable”, así como que “es evidente que la moneda en que se financia la operación influye en el valor de mercado y, por tanto, al tipo de interés, por lo que es necesario realizar el swap de divisa en aras de obtener una mejor comparabilidad” y que “el hecho que [sic] se incluya este paso en la metodología del Grupo, no implica que este deba realizarse si las circunstancias no lo requieren, pues carece de sentido y se aleja de la finalidad del mismo, que es la mejora de la comparabilidad de las operaciones seleccionadas”.

Considera la reclamante en epígrafe de alegaciones -páginas 64 y 65- sobre el ajuste de permuta financiera de tipo de interés que “el hecho que [sic] se incluya este paso en la metodología del Grupo, no implica que este deba realizarse si las circunstancias no lo requieren, pues carece de sentido y se aleja de la finalidad del mismo, que es la mejora de la comparabilidad de las operaciones seleccionadas”.

Por otro lado, en relación con la remuneración determinada por la Inspección, la entidad discrepa con respecto a que el punto de partida sea el método empleado por el contribuyente; que la calificación crediticia de la entidad deba identificarse con la del grupo al que pertenece; y que el cálculo del nuevo tipo de interés de mercado “se efectúa tomando en consideración la financiación externa a la que accede el Grupo XZ obteniendo la información de la base de datos Bloomberg”.

La reclamante refiere que ha efectuado “una búsqueda de bonos similar a la realizada por la Inspección, para corroborar los resultados de ésta”, indicándose que al ampliar la fecha de emisión de los bonos hasta diciembre de 2017 “se muestran un total de once operaciones frente a las seis que seleccionó la Inspección”; que el Grupo “ha ido abaratando sucesivamente su financiación a lo largo de los años”; y que “el ajuste propuesto por la Inspección en términos de curva de regresión no mejora la comparabilidad sino todo lo contrario, genera la falsa impresión de que el resultado de dicha fórmula es “científico”, fiable y preciso”.

Alega la reclamante que “si lo que la Inspección pretende es conocer el valor de mercado de estas operaciones concretas, debe acudir a su contraste con las disponibles, seleccionándolas conforme a sus características, pero no acumularlas ni ofrecer una combinación de unas condiciones y fórmulas para sintetizarlas en algo que las desvirtúe respecto de sus aspectos básicos que, en definitiva, son los determinantes de su remuneración”.

Considera la reclamante que “la propia Inspección se da cuenta de la carencia de la metodología empleada por ella misma en cuanto da como resultado un referente negativo que carece de toda lógica y por ende, no se encuentra en el mercado”, que la Inspección “pretende justificar el tipo negativo mediante la propia definición de préstamo”; que la Inspección “sin ofrecer justificación o motivación alguna, cambia de manera arbitraria la naturaleza de los comparables, tratando así de analizar una operación de naturaleza remunerada como es el préstamo intragrupo a un comodato”, alegándose que “en ningún momento los prestamistas han acorado con XZ España la no exigencia de intereses, por lo que se entiende que las características de la operación financiera bajo análisis son la de un préstamo y no un comodato”; señalando la reclamante que la figura del préstamo “se define en el art. 1740 del Código Civil como un negocio de naturaleza remunerada salvo prueba en contrario”.

Alega la reclamante vulneración del principio de confianza legítima “en relación con el principio de buena fe y seguridad jurídica”, esgrimiéndose que la Inspección “vulnera dichos principios al haber generado en sede de la Compañía una expectativa al no haber regularizado en procedimientos inspectores previos dicha política y, además, sin ofrecer justificación o motivación alguna sobre la razón por la que en el procedimiento inspector que aquí nos ocupa, se aparta de dicho criterio regularizando los precios de transferencia de XZ”.

 

Análisis de las alegaciones

Por lo que respecta a la invocación de lo establecido en sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre de 2020 y 3 de marzo de 2020, defendiéndose por la reclamante que debe rechazarse que una interpretación dinámica de las Directrices de la OCDE sobre el artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE “puede prevalecer sobre lo establecido en la normativa aplicable (artículo 18 de la LIS)”, procede hacer referencia a lo dispuesto en resolución de este TEAC de fecha 23 de enero de 2023 (R.G.: 00/7503/2020), en cuyo Fundamento de Derecho Duodécimo, en el que se alude, entre otras, a las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo de marzo y septiembre de 2020, se establece lo siguiente:

Por otro lado, aunque se refiere al cash pooling, y será objeto de mención en el siguiente Fundamento de Derecho, cabe hacer referencia a lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2025 (recurso de casación nº 4729/2023), en la que respecto de una regularización, atinente a “cash pooling”, correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, se indica que este sistema debe analizarse teniendo “muy presente” el Derecho europeo, “debiendo realizarse una interpretación dinámica” que -según se afirma- también habían utilizado las partes. Y se indica en dicha sentencia que “seguiremos las directrices de Precios de Transferencia de la OCDE en su versión de 2022”.

En relación con la consideración por parte de la Inspección de la entidad como relevante y con la misma solvencia que el Grupo, debe indicarse que dicha calificación no obedece sólo a la antigüedad de la entidad, sino también a “su posicionamiento en el Grupo, así como la actividad realizada”, extremo el de la actividad que, según la categoría de la entidad en el Grupo como FF (Fundamento de Derecho Séptimo) -“-FFs” se aprecia importante para dicho Grupo, al indicarse que las entidades calificadas como FF dentro del Grupo XZ “representan la mayor fuente de negocio de bienes de consumo a nivel mundial”.

Por lo que respecta a la consideración de un riesgo país, en el acuerdo de liquidación -página 41- se establece lo siguiente:

“El Equipo subraya que, a pesar de descansar todas sus relaciones en Europa, el grupo entiende que se debe sumar una prima de riesgo país por cuanto existe un riesgo de impago motivado en un cambio macroeconómico potencial de España, cuando el entorno macroeconómico es el mismo que el del resto de sociedades intervinientes al ser estas europeas. Esta actuación, a juicio del Equipo, carece de fundamento.

Asimismo, el Equipo identifica otra deficiencia estructural de carácter teórico en el empleo de una prima por riesgo país, dado que cuando se efectúa una búsqueda de comparables en las bases de datos utilizadas ya se está teniendo de modo implícito el riesgo país y recalca que:

“Cuando el Grupo, a la hora de calcular el tipo de interés, elige un sector empresarial concreto, como es el industrial, está diseccionando el mercado: los tipos de interés encontrados reflejaran la realidad del mercado de financiación de empresas que operan en el marco industrial con todas sus características intrínsecas: localización, ayudas gubernamentales, riesgos, divisas…””

En alegaciones formuladas ante este TEAC, la reclamante se remite a documento ocasional del Banco de España sobre la Introducción al riesgo-país, alegándose que son “copiosas” las variables a tener en cuenta para la determinación del riesgo-país, las cuales -según la recurrente- “difieren significativamente de un país a otro, aun perteneciendo a la Unión Europea o radicar su territorio en el continente europeo”.

Procede hacer referencia a la definición de riesgo-país recogida en la Circular del Banco de España nº 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros (BOE de 30-12-2004), derogada por Circular 4/2017, de 27 de noviembre de 2017 (en vigor desde el 1 de enero de 2018).

En el apartado II.B) del Anejo IX de la mencionada Circular 4/2004, se hace referencia al riesgo de crédito por razón de riesgo-país, en los siguientes términos -el subrayado es de este TEAC-:

"B) RIESGO DE CRÉDITO POR RAZÓN DE RIESGO-PAÍS

8. Los instrumentos de deuda no valorados por su valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias, así como los riesgos contingentes, cualquiera que sea el cliente, se analizarán para determinar su riesgo de crédito por razón de riesgo-país.

A estos efectos, por riesgo-país se entiende el riesgo que concurre en los clientes residentes en un determinado país por circunstancias distintas del riesgo comercial habitual. El riesgo-país comprende el riesgo soberano, el riesgo de transferencia y los restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional según se definen a continuación:

a) Riesgo soberano es el de los acreedores de los estados o de entidades garantizadas por ellos, en cuanto pueden ser ineficaces las acciones legales contra el prestatario o último obligado al pago por razones de soberanía.

b) Riesgo de transferencia es el de los acreedores extranjeros de los residentes de un país que experimenta una incapacidad general para hacer frente a sus deudas, por carecer de la divisa o divisas en que estén denominadas.

c) Restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional son los resultantes de alguna de las situaciones siguientes: guerra civil o internacional, revolución, cualquier acontecimiento similar o de carácter catastrófico; los acontecimientos de especial gravedad políticos o económicos, como las crisis de balanza de pagos o las alteraciones significativas de la paridad monetaria que originen una situación generalizada de insolvencia; la expropiación, nacionalización o incautación dictadas por autoridades extranjeras, y las medidas expresas o tácitas adoptadas por un gobierno extranjero o por las autoridades españolas que den lugar al incumplimiento de los contratos."

Por otro lado, interesa hacer referencia a lo recogido en el punto 12 de dicho Anejo IX de la Circular 4/2004 en el que se alude a determinados instrumentos de deuda y riesgos contingentes que se excluyen de cobertura "por riesgo-país" -el subrayado es de este TEAC-:

"12 Los siguientes instrumentos de deuda y riesgos contingentes se excluirán de cobertura por riesgo-país:

a) Los riesgos imputados a un país, cualquiera que sea la moneda en la que estén denominados, registrados en entidades dependientes y multigrupo radicadas en el país de residencia del titular; los riesgos en moneda local cualquiera que sea el titular registrados en sucursales radicadas en el país de residencia del titular; y los riesgos que no sean frente a Administraciones Públicas denominados en la moneda del país del titular registrados en los estados financieros de sucursales o entidades dependientes o multigrupo radicadas en un país diferente al de residencia del titular.

b) Los créditos comerciales, dinerarios o no, y los financieros derivados de los mismos, con vencimiento no superior a un año desde la fecha de utilización del crédito inicial.

c) Los créditos de prefinanciación con plazos iguales o inferiores a seis meses sobre contratos de exportación específicos, siempre que los citados créditos tengan como vencimiento la fecha de la exportación.

d) Las operaciones interbancarias con las sucursales radicadas en Estados miembros del Espacio Económico Europeo de entidades de crédito extranjeras localizadas en otros países, siempre que dichas sucursales en sus estados financieros para la cobertura de su riesgo de crédito apliquen criterios equiparables a los señalados en este anejo.

e) Las operaciones del sector privado de países pertenecientes a la zona monetaria de una divisa emitida por un país clasificado en el grupo 1.

f) Los activos financieros de cualquier clase, adquiridos para su colocación a terceros en el marco de una cartera gestionada separadamente con este propósito, con menos de seis meses en poder de la entidad."

Por su parte, interesa hacer referencia a documento del Banco de España al que alude la reclamante en sus alegaciones ["Introducción al riesgo-país. Documentos Ocasionales Nº. 0802. Banco de España (2008)], en cuyo apartado 2.1 se establece lo siguiente -el subrayado es de este TEAC-:

"2 Concepto

2.1 Según la normativa española de entidades de crédito

El riesgo-país es un concepto muy amplio, cuyo análisis requiere el estudio de aspectos económicos, financieros, políticos, históricos y sociológicos. En general, el riesgo-país es la probabilidad de que se produzca una pérdida financiera por circunstancias macroeconómicas, políticas o sociales, o por desastres naturales, en un país determinado. De acuerdo con la normativa española de las entidades de crédito1, el riesgo-país es el riesgo de crédito (riesgo de impago) que concurre en los clientes residentes en un determinado país por circunstancias distintas del riesgo comercial habitual. El riesgo-país comprende el riesgo de impago de la deuda externa soberana (riesgo soberano), y de la deuda externa privada cuando el riesgo de crédito se debe a circunstancias ajenas a la situación de solvencia o liquidez del deudor privado. El riesgo de impago por insolvencia del deudor privado se denomina riesgo comercial o riesgo de insolvencia del cliente.

Por deuda externa se entiende cualquier instrumento de deuda (préstamos o bonos) o riesgo contingente (avales, garantías, fianzas o líneas de crédito por la parte no girada) contraído por los residentes de un país (deudor o emisor) con los residentes del resto del mundo (acreedores o inversores). No se considera deuda externa la participación extranjera en el capital de las compañías situadas en el país emisor (equity), tenga dicha participación la consideración de inversión extranjera directa o de cartera.

El “riesgo soberano” es el riesgo de impago de la deuda de los estados, o de entidades garantizadas por ellos. El impago de la deuda soberana puede producirse por la falta de ingresos públicos, por la carencia o insuficiencia de divisas, o porque el gobierno carezca de voluntad de pago por factores políticos de diversa índole.

En cuanto a la deuda no soberana o privada, el impago por circunstancias ajenas a la situación de solvencia o liquidez del deudor puede deberse, en primer lugar, al denominado “riesgo de transferencia”, que concurre cuando existe carencia o insuficiencia de la divisa (o divisas) en que está denominada la deuda externa. El riesgo de transferencia puede aparecer como consecuencia de un grave desequilibrio de la balanza de pagos (por ejemplo por un excesivo nivel de endeudamiento externo), o por un shock de confianza que haya dado lugar a una salida masiva de capitales. El impago de la deuda externa privada también puede producirse por la concurrencia de otros riesgos, como las crisis de balanza de pagos, las devaluaciones significativas de la paridad de la moneda que puedan generar una situación de insolvencia, las guerras, revoluciones, catástrofes naturales, expropiaciones y nacionalizaciones dictadas por las autoridades extranjeras, y la falta de cumplimiento de los compromisos y contratos, tanto por parte del gobierno del país deudor como del acreedor. Estas circunstancias pueden conducir a impagos de la deuda exterior, por la desaparición de las instituciones, la necesidad de reservar las divisas existentes para satisfacer necesidades más acuciantes que el pago de la deuda, o la quiebra de las empresas por el encarecimiento excesivo de la deuda externa en moneda nacional por una devaluación muy significativa del tipo de cambio o por la falta de cumplimiento de los contratos.

(...)"

De conformidad con lo recogido en el Anejo IX de la Circular 4/2004, así como de las definiciones del documento del Banco de España-, se aprecia que el riesgo-país, que comprende determinados riesgos, el riesgo soberano, el riesgo de transferencia, y otros riesgos, destacando que entre estos se encuentran, por ejemplo, "las alteraciones significativas de la paridad monetaria que originen una situación generalizada de insolvencia", extremo que, no se aprecia plausible en un mercado y zona común a la misma divisa, el Euro.

De hecho, según el punto 12 del Anejo IX de la mencionada Circular 4/2004 se excluyen de cobertura por riesgo-país, entre otros, los riesgos "denominados en la moneda del país del titular registrados en los estados financieros de sucursales o entidades dependientes o multigrupo radicadas en un país diferente al de residencia del titular" -letra d)-, apreciándose la coincidencia de la moneda en la operación como circunstancia que permite la exclusión de la cobertura de dicho riesgo-país.

Y, con similar lógica se aprecia la exclusión de cobertura del riesgo-país para "las operaciones del sector privado de países pertenecientes a la zona monetaria de una divisa emitida por un país clasificado en el grupo 1" -letra e)-, comprendiendo dicho Grupo 1 (punto 10.(a) del Anejo IX) las "operaciones con obligados finales residentes en países de la Unión Europea, Noruega, Suiza, Islandia, Estados Unidos, Canadá, Japón, Australia y Nueva Zelanda".

Asimismo, el mencionado punto 12 del Anejo IX excluye también de cobertura del riesgo-país "los créditos comerciales (...) con vencimiento no superior a un año desde la fecha de utilización del crédito inicial".

De conformidad con dichas definiciones y exclusiones, se aprecia que no resulta justificada la adición de una prima de riesgo país por cuanto, como señala el acuerdo de liquidación, “el entorno macroeconómico es el mismo que el del resto de sociedades intervinientes al ser estas europeas”.

En relación con el ajuste de swap, o ajuste de permuta financiera, según se indica en el acuerdo de liquidación -página 38-, dicho ajuste se refiere tanto a la determinación del tipo de interés para divisas “para las que no hay BVAL [curva definida en nota a pie de página nº 12 del acuerdo de liquidación como “Bloomber s Evaluated Pricing service”] disponible”, como al paso de tipos fijos en determinadas operaciones, a un tipo variable.

Por lo que respecta al empleo de la “herramienta swap”, en el acuerdo de liquidación se indica lo siguiente -página 41-:

“3. El Equipo indica que el empleo de la herramienta swap como última fase del mecanismo de cálculo del tipo de interés obedece, según la entidad, al hecho, entre otros, de que el grupo se enfrenta a diversas divisas en sus operaciones financieras. Sobre esta cuestión, destaca que la entidad comparte divisa con sus entidades prestamistas y señala:

“En condiciones de mercado, cuando una persona jurídica o física acudiría al mercado evaluando las alternativas más razonables siempre a partir de la moneda que le es habitual. Un sujeto localizado en la zona euro demandará financiación en euros, pues es la moneda con la que posteriormente deberá atender a su actividad económica.

Hacer depender la financiación a otra divisa supone incluir un elemento de incertidumbre en la financiación, pues el importe final a recibir dependería de un nuevo elemento: el tipo de cambio de las divisas en juego.

Esta incertidumbre dista del que sería un comportamiento acorde con el principio de libre competencia. Se aleja de una actuación racional. XZ España no debería verse involucrada en las consecuencias, ya sean positivas o negativas, que puedan derivar del hecho de que la sociedad prestamista este en contacto con otras divisas ajenas al euro.””

Tomando como referencia las explicaciones recogidas en la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2017 sobre los préstamos intragrupo, se aprecia que, según dicha documentación, la moneda de los préstamos es “preferentemente la moneda funcional de la entidad local” -página 98-, extremo que se corresponde con la identificación del Euro como moneda en cada una de las hojas relativas a los préstamos recogidos en carpetas de anexos de la documentación de precios de transferencia (Documento ZIP “(Dil 3) RGE …… 05-02-2020” recogido en subcarpeta: IS/5. Cash pooling y préstamos intragrupo/Ap emp prestamos intragrupo, de la carpeta “PUESTA DE MANIFIESTO” del expediente).

Asimismo, en relación con la aplicación “del método de precios de transferencia”, -páginas 108 y siguientes del documento de precios de transferencia correspondiente al ejercicio 2017-, respecto de la comparativa del tipo de interés, en el mencionado documento de precios de transferencia se indica que teniendo en cuenta la calificación crediticia y las condiciones del préstamo, “se estima un tipo de interés basado en el índice BVAL proporcionado por la base de datos Bloomberg”. Y, respecto del ajuste de swap se indica que XZ “tiene préstamos intragrupo en otras monedas diferentes al USD y al EUR”, y que “dadas las limitaciones de los datos disponibles, la función “Bloomber Swap Manager” se utiliza para determinar los tipos de interés de los préstamos intragrupo en monedas de las que no se dispone del índice BVAL”.

De conformidad con las abreviaturas recogidas en la página 6 del PDF del documento de precios de transferencia del ejercicio 2017, por “XZ” se entiende el “Grupo XZ”, mientras que XZ S.A., se corresponde con la abreviatura “XZ SA”.

Por este Tribunal se aprecia que, con independencia de los préstamos intragrupo que el Grupo XZ tenga en monedas “diferentes al USD y al EUR”, el análisis de la comparabilidad de los préstamos intragrupo en los que participa XZ S.A. debe efectuarse considerando que dichos préstamos están establecidos en euros, y no en otras monedas. De este modo, la búsqueda de comparables resulta más fiable si los parámetros para hallarlos atienden a la misma moneda y no a otras respecto de las cuales es necesario con posterioridad efectuar un ajuste de swap.

La reclamante formula objeciones en relación con la determinación de la remuneración de mercado, alegándose que “XZ España planteó una serie de notas diferenciales respecto de los préstamos intragrupo y los bonos emitidos que a juicio de XZ España impedían que fuesen tomadas como operaciones comparables dentro del principio de plena competencia”. Entiende la reclamante que “se trata de una idoneidad ficticia e irreal entre los bonos seleccionados como comparables y las operaciones de préstamo objeto de inspección, pues estos carecen de representatividad por diferir las condiciones de los comparables utilizados de las condiciones del contribuyente, en cuanto a tiempo y circunstancia”.

Considera la entidad que “no se identifica más que dos emisiones de bonos que serían potencialmente comparables emitiéndose en período cercano (mayo de 2013 y noviembre de 2014) a únicamente cuatro de las operaciones comprobadas”, y que para el resto de operaciones realizadas en los ejercicios objeto de inspección “no se habrían encontrado comparables para esas fechas concretas”. Y alega que los bonos emitidos “por XZ…” tienen vencimientos superiores -“(entre 4 y 10 años)”- frente al vencimiento de los préstamos intragrupo de XZ España “que vencen al año”, considerando la entidad que “se rompería la identidad temporal con estas operaciones”, y alega, asimismo, que “para los préstamos intragrupo constituidos o novados en los ejercicios 2015, 2016 y 2017 se quebraría por completo esta identidad temporal al no haber buscado la Inspección comparables emitidos en un período cercano a los mismos, pues únicamente realizó la búsqueda de bonos hasta el 2014”.

Señala la entidad que “a pesar de haberse encontrado con diferencias temporales con respecto a la fecha de formalización, la Inspección ha decidido proceder con la muestra de comparables internos, no optando por considerar una búsqueda utilizando comparables externos y realizando los ajustes de comparabilidad pertinentes, si fuera necesario”.

Afirma la reclamante en sus alegaciones que “el contribuyente ha realizado una búsqueda de bonos similar a la realizada por la Inspección, para corroborar los resultados de esta, así como constatar varios hechos que generan deficiencias en su resultado y que la Inspección no ha tenido en cuenta en su propuesta de remuneración”, refiriendo la reclamante “la existencia de emisiones de obligaciones del Grupo XZ en los Ejercicios 2015 y 2017”, la “menor remuneración que el Grupo ha experimentado con el transcurso del tiempo”, y “la falta de información suficiente sobre las emisiones seleccionadas como comparables en cuanto a la descripción de la emisión así como un análisis de las características principales de los bonos”. Y en la página 69 del escrito de alegaciones indica pantallazo de “los resultados de la búsqueda”, indicando la reclamante que “al ampliar la fecha de emisión de los bonos hasta diciembre de 2017 (…) se muestran un total de once operaciones frente a las seis que seleccionó la Inspección”.

Procede destacar en primer término la difícil legibilidad de los resultados de la búsqueda recogidos en el pantallazo y la imposibilidad de verificar la corrección del proceso en que se han obtenido los supuestos resultados de la búsqueda que dice haber llevado a cabo para desacreditar le efectuada por la Inspección, todo lo cual aboca a que la idoneidad como medio de prueba resulte desechable.

Pero además, ha de recordarse que a este Tribunal le corresponde llevar a cabo una labor revisora, careciendo de facultades de comprobación de lo que constituye un nuevo estudio de comparables externos como mejor referente que el elaborado por la Inspección en el marco del procedimiento de comprobación.

Esa nueva búsqueda podía y debía haber sido aportada en dicho procedimiento, de tal manera que la Inspección, que tiene la capacidad y medios para revisar tales datos, hubiera verificado los factores empleados en la búsqueda, apreciado la idoneidad de esos nuevos comparables y, en su caso, procedido a modificar su propuesta.

A este respecto, procede indicar que en alegaciones formulada contra el acta de disconformidad -que recogía propuesta del Equipo inspector mencionada en el acuerdo de liquidación- los reparos que se mostraron fueron más bien de carácter escueto, no resultando clara a la Inspección la discrepancia de la entidad.

En particular, la entidad alegaba en escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2022, que las operaciones vinculadas se llevaron a cabo en línea con el principio de plena competencia y respecto de los préstamos intragrupo se criticaba que la metodología empleada por la Inspección no tenía en consideración la perspectiva del prestamista, y que el rendimiento obtenido por dicho prestamista según el análisis propuesto por la Inspección “sería nulo e incluso negativo”. Así, en dicho escrito se alega lo siguiente:

“Que, en relación con (i) los préstamos intragrupo en los que XZ España mantiene una posición deudora durante el periodo comprobado, la metodología planteada por la inspección únicamente considera el punto de vista del prestatario y concluye que este únicamente debería estar dispuesto a asumir un tipo de interés en línea con el tipo de interés efectivo de los bonos emitidos por el Grupo XZ, sin tener en consideración en ningún momento la perspectiva del prestamista, tal y como se recomienda en las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia. De esta forma, el rendimiento obtenido por el prestamista en las operaciones de financiación a las entidades del Grupo según el análisis propuesto por la Inspección sería nulo e incluso negativo.”

 En las páginas 50 a 52 del acuerdo de liquidación se contesta por la Inspección dichas alegaciones, destacando la siguiente observación efectuada en el acuerdo -página 51-:

“Dirige el contribuyente su alegación hacia la potencial nula o incluso negativa remuneración del contribuyente. No queda clara la discrepancia observada por la entidad. Dado el reducido desarrollo del argumento invocado por el contribuyente, cabe inferir que éste muestra su disconformidad por la ausencia de diferencial entre tipos de interés resultante de la comprobación. Es decir, entiende que el tipo de interés determinado por la Inspección no permite obtener un beneficio a la sociedad prestamista procedente de la diferencia de tipos de interés acreedor deudor.”

Resulta llamativa la escasa extensión y fundamentación de los argumentos empleadas sobre esta cuestión en las alegaciones contra el acta de disconformidad, que contrasta con las argumentaciones efectuadas en vía económico-administrativa mencionándose la realización de una búsqueda de comparables por parte de la reclamante, en apoyo de sus pretensiones.

Ciertamente este TEAC viene admitiendo, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo (v. gr. en sentencias de 20 de abril de 2017, recaída en recurso de casación para unificación de doctrina nº 615/2016, o de 10 de septiembre de 2018, rec. cas. nº 1246/2017, que tienen como precedente otra de 24 de junio de 2015, rec. nº 1936/2013), que los contribuyentes aporten en vía económico-administrativa pruebas que no aportaron a la Inspección.

Ahora bien, ha de tratarse de documentos o pruebas que justifiquen materialmente lo pretendido sin que sea preciso que el Tribunal despliegue una actividad de comprobación e investigación que le está vedada, ya que la función de dichos tribunales es la de valorar la prueba y no la de llevar a cabo una actividad complementaria a la inspectora.

Todo el proceso de búsqueda de comparables que constituye el soporte de los precios de transferencia no puede considerarse como una prueba puntual, que este Tribunal pueda sin más tramite admitir y valorar.

Ello supondría convertir un procedimiento revisor de la actuación administrativa en un procedimiento de aplicación de los tributos, lo que supone alterar la finalidad de cada procedimiento, y a su vez sustraer al órgano actuante en los procedimientos de aplicación de los tributos las facultades de contrastar, analizar e integrar toda la información aportada por el sujeto pasivo o por terceros, a fin de practicar la regularización mas adecuada en derecho. Facultades éstas que adquieren todo su sentido en el marco de una relación con el obligado tributario con acentuado carácter dialéctico, en la que la presencia del obligado o su representante a lo largo de las actuaciones está ordenada precisamente a la finalidad, no sólo de lograr una mayor eficacia en la actividad administrativa, sino también de una mejor defensa de los derechos e intereses del propio administrado que puede así alegar y aportar continuamente todo aquello que convenga a su derecho, con posibilidad de ser verificado y comprobado, si se considera necesario, por la Inspección.

En cualquier caso, este TEAC no puede apreciar de lo alegado las deficiencias que la reclamante opone a los comparables internos utilizados por la Inspección, como si se revisa y se razona a continuación, y menos aun que hubiera otros mas idóneos, como ante este TEAC propone la reclamante.

Por otro lado, en el presente supuesto, si bien la entidad considera, en su documentación de precios de transferencia, el rechazo del empleo de comparables internos como bonos emitidos por las filiales de XZ, la Administración defiende la “idoneidad de los bonos como comparables”. A este respecto, cabe hacer referencia a lo establecido en el párrafo 3.27 de las Directrices, según el cual “los comparables internos pueden estar más directa y estrechamente relacionados con la operación vinculada revisada que los comparables externos”.

Se aprecia, de lo establecido en el acuerdo de liquidación y en acta de disconformidad, que por la Inspección, tras advertirse la existencia de dos líneas de crédito para los años objeto de comprobación y que las diferencias entre ellas y los préstamos, se efectúa una segunda búsqueda referida a bonos, considerando la Inspección -página 29 del acta de disconformidad- que “las afirmaciones del contribuyente vertidas en su documentación de precios de transferencia son erróneas al tiempo que no guardan coherencia con sus actuaciones”, estableciéndose lo siguiente:

“Primeramente, los bonos son instrumentos de deuda que pueden acomodarse temporalmente al plazo necesario. La cartera de bonos ofrece una serie de tipos de interés que permiten operar con ellos y extrapolar su comportamiento a otros momentos.

En segundo lugar, existe una discordancia entre lo manifestado y lo actuado por el contribuyente. Éste ha empleado curvas, como BVAL y CDS, para el cálculo de su tipo de interés de mercado. Estas curvas beben de la rentabilidad de bonos.

Por ello, el uso de los bonos como comparables no es inconsistente con lo realizado por el contribuyente. Es más, en cierto modo se está respetando la metodología del contribuyente, pues se atiende a dicho mismo referente (rentabilidad de bonos) pero de forma más precisa toda vez que toma la remuneración calculada por la Inspección parte de las emisiones vigentes del Grupo XZ a las fechas relevantes de valoración.

En relación con las curvas empleadas por XZ, la curva de rentabilidad YTM (…) se trata de curvas que proporcionan rendimientos medios a vencimiento de emisiones de bonos vigentes en cada fecha ofreciendo, respecto a una fecha concreta, los rendimientos para distintos plazos en función de emisiones de bonos cuya fecha de vencimiento coincide con los citados plazos. Asimismo, la curva de rendimiento BVAL (-Servicios de Valoración de Bloomberg-) se construye diariamente a partir de bonos que presentan precios al cierre de mercado. Esta curva toma bonos denominados en distintas monedas, senior, no garantizados, a tipo fijo y emitidos por compañías, atendiendo a su sector, región y rating compuesto de Bloomberg. Por ello las principales características que tiene en cuenta son la moneda, el rating crediticio, el vencimiento y el sector.

En el supuesto de requerirse información vigente en periodos que impliquen remontarse especialmente en el pasado (anteriores a 1 de mayo de 2014) Bloomberg recurre, generalmente, a curvas denominadas BFV (Bloomberg Fair Value)6

En suma, el uso de los bonos como fuente de información supone emplear la misma fuente que el propio contribuyente. Como se describirá a continuación, la Inspección ha partido de la misma fuente de datos si bien ha depurado la búsqueda de comparables a fin de obtener una remuneración que realmente se adecue con el mercado.

A diferencia de lo realizado por el obligado, la Inspección ha entendido como mejor referente una búsqueda que permita descubrir la remuneración de cada operación intragrupo, de una manera consistente y uniforme, conforme a las circunstancias de cada una de las referencias utilizadas. Analiza operación a operación, los aspectos básicos de cada una de ellas, las características de plazo y vencimiento se han hallado unos tipos de interés de mercado en cada una de las fechas en que se concertaron las operaciones, y obtenidos éstos de emisiones de obligaciones con un plazo remanente idéntico al préstamo que se valora.”

Por este Tribunal, en la tarea sí propiamente revisora, observa que la Inspección procede al estudio “de la búsqueda de bonos” -página 30 del acta de disconformidad-, señalándose que los criterios de empleados “son similares a los empleados para los préstamos”, considerando la Inspección que de los 17 resultados obtenidos “únicamente tiene la naturaleza de comparables los comprendidos desde el 12 al 17”, que tienen fechas de emisión en los años 2012, 2013 y 2014. Se advierte que en la página 26 del acta de disconformidad, en nota a pie de página nº 4, se recogen los criterios empleados para la búsqueda de operaciones de préstamo celebradas por el Grupo “en los años objeto de comprobación” -página 25-, indicándose: “Issue Date In the Range 01/01/2008 - 12/31/2016”. Se advierte que si bien dicho rango no comprende fechas del ejercicio 2017, según el acta de disconformidad -página 15- la documentación de precios “se limita a préstamos de medio o largo plazo, siempre superiores a un año”.

Por otro lado, en tabla de la página 70 de las alegaciones de la reclamante destaca que la reclamante hace referencia a dos emisiones de bonos que no se aprecian entre las operaciones 12 a 17 seleccionadas por la Inspección. En particular, se alude a una operación con fecha de emisión de 16 de noviembre de 2015 con un cupón de 0,75, del mismo importe que las operaciones nº 12 y 16, con fechas de emisión 17-10-2012 y 7-11-2014, respectivamente. Y se alude también a una operación con fecha de emisión 2-11-2017 (que estaría fuera del mencionado ámbito temporal que finalizaba el 31 de diciembre de 2016), con un cupón de 0,38.

Si bien la reclamante defiende el abaratamiento de la financiación a lo largo de los años alegando que “en las emisiones de duración e importe similar, se pasa de un cupón nominal del 1,50% en 2012 a 0,38” en 2017, casi cinco veces inferior”, debe indicarse que carece este Tribunal de facultades para examinar el procedimiento de búsqueda de comparables y los resultados obtenidos por la reclamante en sus alegaciones. Todo ello, con independencia de que se hace referencia a una emisión de bonos que se extendería más allá del ámbito temporal referido en la nota a pie de página nº 4 del acta de disconformidad.

Por otro lado, con independencia de la evolución temporal a que hace referencia la reclamante, de los datos recogidos en la tabla de comparables de la página 44 del acuerdo de liquidación, se desprende que existen tanto alzas como bajas en dichas emisiones, entre 2012 y 2014. Así, de un cupón de 1,500 en la emisión de 19-7-2012, se pasa a un cupón de 1,750 en la emisión de 12-9-2012; y tras una baja en la emisión de 17-10-2012 (cupón de 0,750), constan alzas en las siguientes emisiones (cupón de 1,250 en la emisión de 2-5-2013, y cupón de 2,125 en la emisión de 12-9-2013). Todo ello, con independencia del posterior cupón de 0,750 en la emisión de 7-11-2014. No se aprecia que la variabilidad del importe de los cupones, que se encuentran entre un mínimo de 0,750 y un máximo de 2,125, determinen defecto en la comparabilidad por el uso de dichos datos, considerando que el último de los cupones de la serie recogida en la tabla de comparables de la Inspección coincide con el importe del cupón de la emisión de 17-10-2012 (tercera cronológicamente en dicha serie de emisiones).

Formula objeciones la reclamante en cuanto al empleo por la Inspección de una curva de regresión alegando que su aplicación “carece de todo fundamento en cuanto no se dan los supuestos habilitantes del artículo 53.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”. Y, tras hacer referencia a los párrafos 3.50 a 3.53 de las Directrices, considera la reclamante que “el ajuste propuesto por la Inspección en términos de curva de regresión no mejora la comparabilidad sino todo lo contrario, genera la falsa impresión de que el resultado de dicha fórmula es “científico”, fiable y preciso”.

En el acta de disconformidad -cuyas explicaciones se extractan en el acuerdo de liquidación- se hace referencia a la determinación de una fecha relevante, la del 23 de enero de 2013, en la que “se suscribió un préstamo entre XZ España, S.A. y  XZ-GG, Ltd por un importe de 100.000.000 euros”, indicándose que “el primero paso [sic] en aras de determinar la remuneración de mercado del préstamo consiste en consultar la rentabilidad a vencimiento (“YTM: Yield to Maturity”(…)) de los instrumentos comparables en la [sic] calificadas como fechas relevantes”.

Asimismo, la Inspección indica que “un tercer inversor hubiera considerado de mercado en cada una de las fechas de valoración la remuneración de vencimiento”, extremo que se correspondería con lo que alega la reclamante cuando -en la página 70 de su escrito de alegaciones- esgrime que “a efectos de obtener una comparabilidad adecuada es más correcto acudir al rendimiento al vencimiento (rentabilidades en la fecha de valoración) que a los tipos de interés nominales pactados en las fechas de emisión”.

Por la Inspección se procede -página 33 del acta de disconformidad-, tras a “adecuar las rentabilidades contenidas en la muestra de comparables” a “la exigencia temporal anual”, procediéndose a realizarlo “mediante una línea de regresión en base a los datos obrantes”, señalándose que es “una de las formas más comúnmente aceptadas”.

Tras aplicarse la curva de regresión partiendo del “Promedio YTM de muestra de comparables”, se obtiene una remuneración “que se estima a partir de la regresión para un plazo de 1 años” que asciende “a un tipo de interés fijo de 0,492485%”. Y, posteriormente se convierte el tipo de interés fijo en variable, “mediante la herramienta SWPM - FXFL (“Swap Manager: Interest Rate Swap (Fixed-Float)”) de Bllomberg”, indicándose que “obtenemos los siguientes guarismos: Spread del 0,18158% sobre un Euribor a 3 meses”.

Por otro lado, también se efectúan cálculos tomando como fecha relevante el … de 2014 en la que “XZ España, S.A. formalizó un préstamo con XZ-GG, LTd por un importe de 300.000.000 euros”, resultando “un spread negativo sobre el Euribor a 3 meses”.

Por este Tribunal se aprecia que, en el presente supuesto la aplicación de la curva de regresión tiene por objeto, junto con otros cálculos, como la obtención de un ratio “Yield to Maturity” y la conversión de tipos fijos a variables según determinada herramienta, la obtención de una remuneración de mercado de las operaciones objeto de análisis partiendo de determinados comparables internos, las emisiones de bonos efectuadas por el Grupo XZ. No se aprecia que dicha operación constituya una estimación indirecta de los gastos financieros correspondientes a préstamos respecto de los que se careciese de información, sino que, partiendo de determinada información sobre dichos préstamos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.10 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que “la Administración tributaria podrá comprobar las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas y efectuará, en su caso, las correcciones que procedan en los términos que se hubieran acordado entre partes independientes de acuerdo con el principio de libre competencia”, se procede a calcular la rentabilidad que, a un año y en tipos de interés variables correspondería según mercado en comparables internos de la entidad.

Por otro lado, si bien el párrafo 3.53 de las Directrices indica que “los únicos ajustes que deben realizarse son aquellos de los que se espera que mejoren la comparabilidad”, en el párrafo 3.54 de las Directrices se establece que “asegurar el nivel de transparencia preciso en los ajustes de comparabilidad puede depender de la posibilidad de ofrecer una explicación para cada uno de los ajustes efectuados, las razones que han llevado a considerarlos apropiados, el procedimiento de cálculo seguido, la forma en la que el ajuste modifica los resultados para cada comparable y mejora la comparabilidad”.

Por este Tribunal se aprecia que las explicaciones recogidas en el acuerdo de liquidación recogen los resultados de la curva de regresión y de la conversión a tipo variable, así como la indicación de tipos de interés negativos para los bonos con una duración inferior a “un plazo de 3,45 años”.

Si bien la reclamante alega que la técnica empleada por la Inspección se basaría “en un mercado donde una posición a largo es una imagen simétrica de una posición a corto”, procede indicar que el comparable empleado es un comparable interno, resultado de los bonos emitidos por la entidad, así como que aunque la duración de determinados bonos fuera superior, en su caso, a la de los préstamos, los préstamos no son a corto plazo, sino por un plazo superior a un año, destacando que el ejemplo de la página 20 del acta de disconformidad que, alude a un préstamo por importe de 250.000.000 euros con inicio el 19-12-2014 y liquidaciones de intereses hasta el 15-2-2017. Asimismo, en páginas 38 y 39 se detallan devengos de intereses de préstamos, destacando préstamo por importe de 250.000.000 con fecha de inicio el 19-11-2014 y devengos de intereses hasta 2017, incluido; y préstamo por importe de 100.000.000 euros con fecha de inicio 23-1-2013 y devengos de intereses hasta 2016, incluido.

Por otro lado, la reclamante alude a la obtención por la Inspección de “un referente negativo que carece de toda lógica y por ende, no se encuentra en el mercado”, señalando que la Inspección “pretende justificar el tipo negativo mediante la propia definición de préstamo”. Considera la reclamante que la Inspección ha cambiado “de manera arbitraria la naturaleza de los comparables, tratando así de analizar una operación de naturaleza remunerada como es el préstamo intragrupo a un comodato” y que “en ningún momento los prestamistas han acorado con XZ España la no exigencia de intereses, por lo que se entiende que las características de la operación financiera bajo análisis son la de un préstamo y no un comodato”.

Asimismo, la reclamante considera que “se observa falta de rigor técnico por parte de la Inspección” como consecuencia de considerar “que un tipo de interés de 0% se considera a mercado sin justificar que operaciones de préstamo se pacten a este tipo de interés”. Y se alega, indicando que la figura del préstamo “se define en el art. 1740 del Código Civil como un negocio de naturaleza remunerada salvo prueba en contrario”, que “un prestamista independiente no hubiese determinado un tipo de interés del 0% a estas operaciones de elevada cuantía”.

Por este Tribunal se aprecia que la regularización, que alude a lo establecido en el artículo 1740 del Código Civil y establece que “se infiere que el préstamos [sic] es un negocio de naturaleza remunerada”, afirmándose que “en el supuesto de que el valor final (sumatorio del índice base y margen” resultase negativo se ha considerado un tipo de interés con “floor” cero”. Debe indicarse que según tabla de la página 48 del acuerdo de liquidación, resultan tipos negativos de promedio de “MID YTM” del -0,13000 y del -0,07191.

Procede indicar que el contrato de préstamo tipificado en el artículo 1740 del Código Civil no determina una presunción de pago de interés, sino que establece expresamente que “el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”, y, por su parte, el artículo 314 del Código Mercantil dispone que “los préstamos no devengarán interés si no se hubiese pactado por escrito”.

Admitiéndose el carácter remunerado de los préstamos suscritos por la entidad, como consecuencia del pacto del pago de intereses, resulta acertada la apreciación de la Inspección de considerar un tipo de interés “floor” o cero, en aquellos supuestos en los que el ajuste de comparables determina un tipo de interés negativo. No se aprecia que la obtención de tipos de interés negativos en dichos casos afecte comprometa los resultados del ajuste de comparabilidad efectuado por la Inspección, por cuanto dicha circunstancia es el resultado del empleo de comparables internos, respecto de los cuales indica el párrafo 3.27 de las Directrices que su información “puede resultar más completa y menos onerosa”, habiéndose solventado el problema relativo a su fecha de vencimiento más larga que los préstamos (entre 4 y 10 años, según la documentación de precios de transferencia), mediante el ajuste efectuado por la Inspección, y seleccionándose bonos emitidos en euros, la misma moneda que los préstamos (solventándose, por tanto, la incidencia mencionada en la documentación de precios de transferencia relativa a que “los bonos y pagarés se emiten generalmente en EUR, USD, GBP, CHF, CAD, AUD o NOK”); y, por otro lado, el dato negativo, resultante del ajuste mediante curva de regresión y conversión a tipo de interés variable, es considerado como un tipo de interés cero, indicándose que “no resulta coherente con el principio de libre competencia que la suma final resultante de tipos de interés variable arroje un valor negativo”.

Por otro lado, en relación con alegación de la reclamante relativa a que “se deberá evaluar tanto la perspectiva del prestamista como la del prestatario”, así como que los prestamistas del Grupo XZ “tienen que hacer frente al pago del cupón a los bonistas de manera periódica por el capital obtenido de estos mismo para financiar las necesidades financieras de sus filiales”, debe indicarse que según señala el acuerdo de liquidación -página 52- “ninguno de los puntos regularizados afecta a una posible remuneración de la sociedad prestamista”, aludiéndose a la “naturaleza no financiera de estas sociedades [del Grupo XZ]”.

Finalmente, en relación con la alegación sobre la vulneración del principio de confianza legítima refiriéndose que se había generado una “expectativa” al no haberse regularizado en procedimientos inspectores previos la política de precios de transferencia, no se aprecia identificación, en dicha alegación, de acto administrativo con respecto al cual se hubiese generado la supuesta confianza que se alega vulnerada.

Procede, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas.

DÉCIMO.- En el Fundamento de Derecho Sexto del acuerdo de liquidación se recoge ajuste relativo a instrumentos de cash pooling: uno de ellos relativo a cash pooling liderado por entidad luxemburguesa DM EUROPE; y otro en el que la entidad objeto de comprobación asume la función de líder “frente a tres entidades portuguesas”.

La reclamante en sus alegaciones “se remite a la sección dedicada al préstamo intragrupo en la cual se defiende la metodología aplicada por el Grupo y se rechaza el enfoque empleado por la Inspección”. Debe indicarse que dichas alegaciones han sido desestimadas según se recoge en el anterior FUNDAMENTO DE DERECHO de la presente resolución.

Por lo que respecta al primero de los cash pooling, el liderado por DM EUROPE, se aprecia que en la regularización no se acepta una calificación crediticia distinta de la grupal, ni se considera respetuoso con el principio de libre competencia el tratamiento desigual de las remuneraciones.

Por otro lado, en relación con el “cálculo del spread”, en el acuerdo de liquidación se hace referencia al empleo por la Inspección de la misma metodología que para los préstamos, partiendo del mercado de bonos del Grupo “para extrapolar la remuneración de mercado”. Y, en relación con el tipo de referencia, en lugar del Euribor a un mes, se emplea el índice EONIA “considerando que se trata de un índice de naturaleza diaria y, por tanto, más acorde con un instrumento de devengo diario de intereses como es el cash pooling”. Posteriormente se procede a la conversión del tipo de interés fijo a variable mediante herramienta “SWPM de Bloomberg”, considerando la Inspección que “los tipos de interés a los que se enfrentó la entidad española no eran de mercado por lo que procedería su nuevo cálculo en condiciones de libre mercado”.

En relación con el segundo cash pooling, en el que la entidad objeto de comprobación asume la función de entidad líder respecto de tres entidades portuguesas, indica el acuerdo de liquidación que “el Equipo alcanza idénticas conclusiones que [sic] respecto al cash pooling anterior, de modo que pueden reproducirse los argumentos críticos que se efectuaron respecto al anterior toda vez que las imperfecciones apreciadas se repiten”.

Alega la reclamante que la Inspección “no ha realizado un análisis de comparabilidad que le permitiera identificar y comparar las actividades con trascendencia económica, las funciones ejercidas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por las distintas partes en la operación”. En relación con dicha alegación debe indicarse que el acuerdo de liquidación identifica la posición de la entidad en cada uno de los instrumentos de cash pooling, como partícipe en el liderado por DM EUROPE, y como entidad líder en el cash pooling en el que participan tres entidades portuguesas.

En relación con el primero de los instrumentos de cash pooling, la Inspección hace referencia a la documentación de precios de transferencia del ejercicio 2017, extractándose texto de apartado relativo a las principales características de la operación (apartado 3.7.2.2 de dicha documentación). Destaca que dicha documentación recoge determinado análisis funcional (apartado 3.7.4), mencionándose las “Funciones realizadas” (apartado 3.7.4.2), así como los “Riesgos asumidos” (apartado 3.7.4.3).

Por otro lado, en el acuerdo de liquidación se recoge la siguiente argumentación relativa a la falta de justificación de la asimetría -páginas 56 y 57-:

“El Equipo afirma que esta asimetría no puede encontrar su justificación en el sistema de remuneración de entidades financieras puesto que estima que el comparable no sería equiparable por los siguientes motivos:

La entidad líder no tiene la condición de entidad de crédito, destacando el Equipo que la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio (anteriormente Directiva 2006/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio) prohíbe la captación de depósitos para conceder préstamos si se carece de la condición de entidad de crédito.

Las funciones desarrolladas por la entidad líder están alejadas de las propias de un banco, como se desprende del contrato de cash pooling, del que se desprende que, de ejercer algún tipo de función, serían meramente administrativas o de gestión del cash pool. Asimismo, en el documento del Benchmarking realizado para el cash pooling 2017 (pág. 47 del acta) se destaca la función de relación con los bancos como una de las prioritarias de las entidades financieras del grupo, evidenciando su naturaleza distinta a la de una institución financiera. Asimismo, el riesgo soportado por la entidad líder del cash pool intragrupo difiere, siendo reducido, del que soporta una entidad financiera sometida a unos estrictos coeficientes de solvencia. Y en cuanto a las funciones realizadas, la documentación de precios destaca que realiza “actividades de control de riesgos en relación con el riesgo de los tipos de interés.”

El cash pooling configurado por el Grupo XZ no es un instrumento bancario, sino un mero instrumento de tesorería que garantiza que todas las entidades del Grupo adheridas al mismo puedan ver satisfechas sus necesidades de liquidez. Y añade el Equipo que todas las entidades que formar parte del cash pooling pueden tener la condición de aportantes o receptoras de fondos sin que se conozca a priori cuál será la posición deudora o acreedora de cada una ni la identidad de la contraparte.”

La entidad refuta la argumentación relativa a que la entidad líder del cash pool no tiene la condición de entidad de crédito alegando, tras hacer referencia a lo establecido en la Ley 10/2014, que dado a que el líder del Grupo XZ “recibe depósitos de entidades del mismo Grupo y no del público, la actividad de cash pooling no se consideraría prohibida”.

Por otro lado, la reclamante se refiere a manual de la Administración Tributaria del Reino Unido, HRMC (“His Majesty s Revenue and Customs”), que afirma “alienado con los trabajos realizados por la OCDE, para facilitar el análisis de este tipo de operaciones”, esgrimiéndose que “es difícil proporcionar un enfoque generalizado que pueda ajustarse a todas las circunstancias, como se ha realizado por la Inspección con respecto a la asimetría” y que “en el manual se puede observar cómo se analizan varios casos en el cual el beneficiario financiero varía entre el participante deudor, el participante acreedor, así como el líder del cash pooling”.

La reclamante también alega que la regularización “limita el perfil funcional del líder del cash pooling a un prestador de servicios de bajo valor añadido, sin haberle asignado los costes incurridos por esta ni un margen de mercado”.

Con objeto de determinar la conformidad a Derecho de la regularización efectuada, procede hacer referencia a lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2025 (recurso de casación nº 4729/2023), en la que se alude a la realización de una “interpretación dinámica” respecto de una regularización atinente a “cash pooling”, correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, señalándose que “seguiremos las directrices de Precios de Transferencia de la OCDE en su versión de 2022”. En particular, en el Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia se establece lo siguiente:

Y, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la mencionada sentencia se fija la siguiente doctrina:

En el presente supuesto se aprecia que, según se ha indicado anteriormente, el acuerdo de liquidación identifica la posición de la entidad objeto de comprobación en cada uno de los instrumentos del cash pooling: como entidad participante en el que es liderado por DM EUROPE, y como entidad líder en el que es participado por tres entidades portuguesas. Asimismo, el acuerdo de liquidación se detalla los extremos correspondientes al primero de los cash pooling, con identificación de las remuneraciones acordadas entre las partes; y, respecto del segundo cash pooling se detallan los tipos de interés devengados indicándose que “el sistema seguido por el Grupo para la formación del tipo de interés de estos cash pooling no reviste diferencias respecto a las comentadas en el caso del cash pooling anterior”.

De conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 se aprecia que resulta conforme a Derecho la regularización efectuada, por cuanto no resulta justificado el empleo de una calificación crediticia distinta de la del grupo, ni la existencia de asimetría en los instrumentos de cash pooling, detallándose en el acuerdo de liquidación -página 57- los razonamientos de la Inspección sobre la falta de comparabilidad de la remuneración de las entidades financieras para dicho instrumento atendiendo a la ausencia de la condición de entidad de crédito de la entidad líder, que las funciones desarrolladas por las misma “están alejadas de las propias de un banco”, así como que el cash pooling “configurado por el Grupo XZ” no es un “instrumento bancario, sino un mero instrumento de tesorería que garantiza que todas las entidades del Grupo adheridas al mismo puedan ver satisfechas sus necesidades de liquidez”, remitiéndose el acuerdo de liquidación, en cuanto al segundo cash pooling a los “argumentos críticos” efectuados con respecto al primero “toda vez que las imperfecciones apreciadas se repiten”.

Todo ello, con independencia de la descripción de situaciones que, en determinado manual efectúe otra Administración Tributaria, cuestión que resulta ajena a la regularización efectuada, que debe regirse por lo establecido en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, considerando el carácter interpretativo de las Directrices de la OCDE, y las recomendaciones del Foro Conjunto de Precios de Transferencia de la UE (véase exposición de motivos de la Ley 27/2014), y no con otras guías o manuales, extremo que se corresponde con lo efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, al acudir al Derecho europeo y las Directrices de la OCDE, respecto de las que efectúa una interpretación dinámica, tomando la versión de 2022.

Por otro lado, en relación con la posible remuneración de la entidad líder, debe indicarse que en nota a pie de página nº 27 del acuerdo de liquidación -página 57- se indica: “27 Aspecto este en el que se detiene el Equipo en las páginas 48 a 50, con expresa referencia a las peticiones efectuadas a la entidad respecto los servicios desempeñados por la entidad líder y su posible remuneración, incluyendo un estudio de comparabilidad seleccionando entidades comparables que desarrollarían funciones similares a las asumidas por la entidad líder.”.

Debe indicarse que, en efecto, en las páginas 49 y 50 del acta de disconformidad se hace referencia a un estudio de comparabilidad “seleccionando entidades comparables que desarrollan funciones similares a las asumidas por la entidad líder, al objeto de determinar el margen al que debería ser remunerada tal entidad por sus funciones sobre cash pool cumpliendo el principio de plena competencia” ofreciéndose una tabla con rangos referidos a EBIT sobre costes totales.

No obstante, con independencia de dicho estudio de comparabilidad, el acta de disconformidad recoge indicaciones sobre la ausencia de facturación por el servicio en cada uno de los cash pooling. Así, en relación con el primero de los cash pooling, liderado por DM EUROPE, en las páginas 48 y 49 del acta de disconformidad se establece lo siguiente:

“A estos efectos se preguntó a la obligada tributaria que identificase estos servicios desempeñados por la entidad líder asociados al cash pooling. Su respuesta fue la siguiente: Son las funciones que se describen en la documentación de precios de transferencia y en el apéndice de Cash Pool (Functional Analysis).

En este sentido, y tomando como ejemplo la documentación de precios de transferencia del año 2017, las funciones asumidas por la entidad líder serían:

“The DMs are responsible for the daily cash management of the entities within their region (…).

The DMs perform daily reviews of the cash needs and ensure that the Markets have access to the necessary cash. These cash needs are estimated based on the forecasts of the Markets, who are responsible to provide the DM with accurate forecasts of their cash needs.

Furthermore, the daily cash management includes the management and enhancement of the bank relationships. This is performed in line with the guidance of the group.

Furthermore, the DM s are responsible to manage the liquidity and minimize the opportunity costs of idle balances or negative accounts. The daily cash management activities also include the matching of treasury transactions with bank statem”

Puntualizando al respecto de su posible remuneración: No hay una facturación adicional del servicio prestado.”

Destaca, por tanto, la referencia a la ausencia de “facturación adicional del servicio prestado”.

Y, en relación con el segundo de los cash pooling, liderado por la entidad objeto de comprobación, destaca la referencia en la página 59 del acta a la ausencia de remuneración a la entidad líder:

“De acuerdo con la contestación dada por la entidad a correo de 20 de diciembre de 2021, el Grupo no remuneraba el servicio de la entidad líder.”

Y, en efecto, en documento recogido en carpeta “AS.REGISTRAL: RGE …… (21-12-2021) Doc. aportada Dil 34”, obrante en el expediente (documento denominado “Explicación Cash Pooling.pdf”, en carpeta ZIP: CORREO 20 12 2021 CASH POOLING) que alude a las operaciones de cash pooling en las que participa la entidad XZ ESPAÑA, se indica que: “No hay una facturación adicional del servicio prestado”.

Procede, por tanto, la desestimación de las alegaciones formuladas.

DÉCIMO PRIMERO.-En conclusión, de conformidad con lo establecido en los anteriores Fundamentos de Derecho, se estima parcialmente la reclamación interpuesta, procediendo el ajuste de la remuneración por fabricación al cuartil inferior del rango determinado por la Inspección, en lugar de a la mediana (FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO).

Por lo expuesto,

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE la presente reclamación, en los términos señalados en la presente resolución.