Texto de la resolución:
Reclamación nº 11-00827-2017
07.02 TE Sanciones gestoras, incluido Contrabando
Liquidación: A11...1
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con D.N.I./C.I.F. nº ...
... - CEUTA
En Sevilla, a 08 de junio de 2018, el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, actuando como órgano unipersonal el Vocal D. ..., ha dictado la siguiente resolución, en la reclamación interpuesta contra el acto arriba identificado, practicado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ejercicio 2016, y cuantía de la reclamación que se cifra en 2.000,00 € €.
ANTECEDENTES
PRIMERO.-
Contra el acuerdo anterior, notificado el 23 de febrero de 2017 , se interpone la presente reclamación mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2017.
SEGUNDO.- En fecha 4 de abril de 2016, Agentes de la Policía Local de ... incoan Acta no suscrita por el reclamante realizando intervención de un cartón de tabaco de la marca “american legend”(10 cajetillas) ,manifestando el conductor que el tabaco es para su venta.
Intervenido el tabaco, se inicia expediente sancionador por parte del instructor, al apreciarse posible comisión de infracción administrativa de contrabando ,conforme el artículo 11 La Ley Orgánica de Represión del Contrabando 12/1995,de 12 de diciembre en relación con el articulo 2 .3 b) del mismo Texto y articulo 2.1.d) del Reglamento de Aplicación RD 1649/1998, de 24 de Julio ,”Importación exportación ,producción ,comercio, tenencia. circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos ,sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes .”, “valorándose el tabaco en 39´5 euros ,de conformidad con lo dispuesto en el articulo 10 de la precitada Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando y en su desarrollo artº 27 del RD 1649/1998,de 24 de Julio por el que se desarrolla el Titulo II de la misma, calificada como leve, (sancionada del 200 a 300 % del valor del tabaco ), por el importe de mínimo de 2.000 euros ,tal y como dispone el legislador .
TERCERO.-
Iniciado el expediente y una vez tramitado se ratifica la propuesta mediante resolución rechazando los alegatos de que era para su consumo ya que “el ilícito cometido es la comercialización de tabaco “.
Una vez notificada y acusada de recibo es recurrida en reposición siendo a su vez desestimada mediante la resolución que ahora se impugna .
Notificada y acusado de recibo es objeto de la presente reclamación económico administrativa procediendo a formular alegatos sustentados en que en ningún momento el ahora reclamante manifestó su intención de destinar el tabaco a la venta ,más bien son los agentes de la Policía Local los que para justificar el atestado afirman que el obligado ha manifestado su intención de destinarlo a la venta .
Es reiterada la jurisprudencia que señala que tal cantidad de tabaco en modo alguno presume el animo comercial conforme al articulo 15 de la ley 38/1992 de 28 de diciembre de Impuestos Especiales .
Además no existe prueba alguna para considerar cometida la infracción al haber negado esta parte desde el inicio del expediente la manifestación recogida en por los Agentes de que pensara destinar el tabaco a la venta de terceros .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Este Tribunal es competente para conocer el presente procedimiento y concurren los requisitos de admisibilidad conforme a lo dispuesto en los artículos 214, 226, 227, 229, 232, 235 y Disposición Adicional Undécima de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Se ha seguido la tramitación del procedimiento abreviado y el Tribunal actúa en forma unipersonal, de conformidad con los artículos 231, 245 y 247 de la Ley General Tributaria, y artículos 30, 32 y 65 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa.
SEGUNDO.-
Se centra la cuestión a resolver de la presente reclamación en determinar si la Resolución de la Dependencia de Aduanas por la que se impone la sanción impugnada es ajustada a derecho o no .
Ciertamente el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando dispone que se incurrirá en infracción administrativa de Contrabando en las conductas enumeradas en el artículo 2 de la propia Ley, cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
En el artículo 2 citado se recoge, entre otros, el caso d) que se refiere a los que realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados (entre los que se encuentra el tabaco) o prohibidos sin cumplir los requisitos establecidos en las Leyes.
TERCERO.-
A estos efectos, la remisión a los requisitos establecidos por las Leyes, ya que en la propia Ley de Contrabando no se contempla requisito alguno para la tenencia de tabaco, hay que relacionarla en el caso de producción, comercio, tenencia o circulación con la Ley de Impuestos Especiales 38/1992 de 28 de diciembre de 1992 y su Reglamento aprobado por Real Decreto 1165/1995 de 7 de julio.
El apartado 7 del artículo 15 de la citada Ley 38/1992 de 28 de diciembre establece que «la circulación y tenencia de productos objeto de Impuestos Especiales de fabricación, con fines comerciales, deberá estar amparada por los documentos establecidos reglamentariamente que acrediten haberse satisfecho el impuesto en España o encontrarse en régimen suspensivo, al amparo de una exención o de un sistema de circulación intracomunitaria o interna con impuesto devengado [...]».
Y añade el mismo artículo en su apartado 8, que para determinar que los productos a que se refiere el apartado anterior apartado están destinados a fines comerciales se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:
a) Estatuto comercial y motivos de tenedor de los productos.
b) Lugar en que se encuentren dichos productos o, en su caso, modo de transporte utilizado.
c) Cualquier documento relativo a dichos productos.
d) Naturaleza de los productos
e) Cantidad de los productos.
En cuanto a este último elemento -la cantidad de los productos- el siguiente apartado establece la presunción, salvo prueba en contrario, de que están destinados a fines comerciales cuando las cantidades excedan de 800 unidades en el caso de los cigarrillos.
Por su parte el Reglamento de la Ley de Impuestos Especiales aprobado por Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, dispone en lo que se refiere a las labores de tabaco, en su artículo 26, que los cigarrillos deberán ostentar precintas de circulación, timbradas y numeradas, en modelo aprobado por el Ministerio de Hacienda e incorporadas en el empaque que constituya unidad de venta para el consumidor.
CUARTO- Por tanto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la normativa mencionada, únicamente resulta obligatorio el uso de las precintas de circulación para justificar la circulación de los cigarrillos cuando pueda presumirse la finalidad comercial en su tenedor. Así lo ha señalado Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 10 de marzo de 2009 (nº 00/05137/2008) de 23 de mayo de 2001 (nº 00/6495/1999) o en la de 19 de diciembre de 2001 (nº 00/01801/2000); y, por otro lado, la finalidad comercial se deduce de cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado 8 del artículo 15 de la Ley de IIEE antes citado, no únicamente del número de cajetillas.
Así, en el caso de la resolución de 23 de mayo de 2001, según el acta de la Guardia Civil, se habían encontrado 11 cajetillas de tabaco sin precintas fiscales en un establecimiento mercantil, lo que, según confirma el TEAC, supone que concurre el ilícito administrativo “al considerar que el tabaco se encontraba en un establecimiento comercial donde ordinariamente se realizan operaciones mercantiles con ánimo de lucro”.
Del mismo modo, en el caso de la resolución de 19 de diciembre de 2001, se habían descubierto 10 cajetillas sin precintas, y al estimarse la reclamación por el TEAR por considerar que el número unidades desvirtuaba la presunción “iuris tantum” de finalidad comercial, el Director del Departamento de Aduanas interpone recuso de alzada para la unificación de criterio porque sostiene que se puede apreciar la finalidad comercial incluso en caso de que no se superen la cuantías señaladas en el artículo 15.9 de la Ley de Impuestos Especiales. El TEAC estima el recurso extraordinario de alzada y señala que:
«Entre los elementos citados, en las labores de tabaco a que venimos refiriéndonos, destaca la presunción de cantidad, esto es que, salvo prueba en contrario, cuando la tenencia exceda de 800 cigarrillos, por sí sola, sería determinante de haberse cometido la infracción de contrabando, pero sin que este elemento sea excluyente, porque si no concurriera, habría que ir a considerar la existencia de otros elementos indicativos de la finalidad comercial, entre los que no es de menor importancia, en el presente supuesto, el estatuto comercial, de modo que bien pudiera estimarse como infracción administrativa de contrabando la mera tenencia sin precintas de cualquier cantidad de cigarrillos en establecimientos comerciales abiertos al público donde con habitualidad se producen operaciones mercantiles con ánimo de lucro que naturalmente definen el carácter comercial de una actividad»
El mismo sentido se han pronunciado tanto la Audiencia Nacional (sentencia de 13 de abril de 2011, recurso nº 221/2009) como los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia (Sentencia de 23 de noviembre de 2001, recurso nº 8243/1997) y del País Vasco (Sentencia de 18 de junio de 2001, recurso nº 4329/1997), señalando éste último que:
«En lo que ahora interesa, el ilícito, sea administrativo o sea penal, se consuma por la tenencia de labores de tabaco aunque se trate de tabaco comunitario, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes. Cabe entender, aunque el precepto no lo indique, que dicha tenencia tiene que estar preordenada al comercio, por resultar así de la propia Exposición de Motivos en el párrafo transcrito, cuando alude a la reacción jurídica frente al comercio ilegítimo de labores de tabaco.»
En el presente caso en la diligencia de hechos por lo demás no suscrita prejuzga una posible manifestación que sin embargo no se acredita de que las cajetillas eran para su venta ,que en cualquier caso no es acompañada por los elementos circunstanciales necesarios para sustentar aunque sea preventivamente tal manifestación .Por tanto a falta de la necesaria acreditación de tal animo en la carga probatoria que incumbe a quien acusa no puede confirmarse la sanción .
En su virtud,
El TRIBUNAL ACUERDA EN UNICA INSTANCIA .- Estimar la reclamación interpuesta y anular el acto administrativo impugnado.
