Doctrina y Criterios de los Tribunales Económico-Administrativos

Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 27 de octubre de 2020

 

PROCEDIMIENTO: 00-06590-2018

CONCEPTO: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. I.SDES.

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: X Z SA - NIF ...

REPRESENTANTE: ... - NIF ...

DOMICILIO: ... - España

 

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se ha visto la presente reclamación contra el Acuerdo de liquidación A23 ... dictado con fecha 10 de diciembre de 2018 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.-

 El día 29/12/2018  tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en  27/12/2018 contra la liquidación practicada a la entidad X Z SA (NIF ...) por el concepto Impuesto sobre Sociedades, períodos 2012 a 2015, por importe de 451.654,65 euros, siendo la cuantía de la reclamación 158.833,98 euros correspondientes a la liquidación del ejercicio 2012.

 

SEGUNDO.-

 Dicha liquidación deriva del procedimiento de comprobación e investigación iniciado mediante comunicación de inicio notificada con fecha 14 de junio de 2017, teniendo las actuaciones carácter parcial respecto al concepto Impuesto sobre Sociedades, períodos 2011 a 2015, limitándose a comprobar "los ajustes efectuados por aplicación del Art. 12.5 TRLIS. Más concretamente, a la comprobación de la deducción efectuada por X Z S.A (NIF ...) en concepto de Fondo de Comercio Financiero y su incidencia en la declaración consolidada (modelo 220) formulada para los citados ejercicios (2011 a 2015, ambos inclusive) por el Grupo fiscal a/05".

Con fecha 18 de julio de 2017 se dicta por el Inspector Jefe orden de modificación de la extensión de las actuaciones parciales, excluyendo el ejercicio 2011 de los periodos a comprobar y manteniéndose el alcance parcial de las mismas.

 

TERCERO.-

 X Z SA (XZ) adquirió el 25 de julio de 2002 a X INTERNACIONAL, S.A. (XI), 9.999.510 acciones de la entidad K (residente en Egipto) representativas del 99,9961% de su capital social, generándose, según criterio de la Entidad, un fondo de comercio financiero (FCF) de 43.189.342 euros.

La amortización contable de este fondo de comercio no fue objeto de deducción fiscal durante los ejercicios 2002 a 2007. Con fecha 5 de mayo de 2008 se publica en Egipto la Ley 114 del 2008, por la cual se suprime el régimen de licencias en Free Zone, zona donde se encuentra registrada K, quedando esta entidad sometida al Impuesto sobre Sociedades egipcio, al tipo general del 20%.

A partir de esa fecha, XZ entiende que cumple los requisitos para la aplicación del artículo 20 de la Ley 43/1995 (en adelante, LIS) y aplica el beneficio fiscal previsto en el artículo 12.5 del citado texto legal.

Durante los ejercicios objeto de comprobación 2012 a 2015, la sociedad, y el grupo fiscal, deducen por el concepto de amortización del Fondo de Comercio Financiero la misma cantidad en cada ejercicio, el 1% del FCF calculado.

 

CUARTO.-

 La Inspección considera que no procede la deducción establecida en el artículo 12.5 de la LIS al entender que los requisitos exigidos en el artículo 20 de la Ley 43/1995 se deben cumplir tanto en el ejercicio en que se aplica el beneficio fiscal (2012 a 2015) como en el de la adquisición de la participación (2002) en que se pone de manifiesto el FCF, dándose la circunstancia de que en la fecha de adquisición no se cumplen los requisitos establecidos en las letras b) y c) del artículo 20.bis.1, esto es, la entidad participada no ha estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades y las rentas procedentes de la adquisición generadora del FCF no proceden de actividades empresariales en el extranjero.

Además, considera la Inspección, que existe un segundo motivo para el rechazo de la deducción, como es la insuficiente justificación tanto de la propia existencia del FCF como de su cuantificación por la Entidad.

Adicionalmente, en julio de 2002, cuando se produce la adquisición de las acciones de la egipcia K por XZ a XI, ambas sociedades son participadas al 100% por la misma sociedad (X SA con NIF ...), perteneciendo ambas sociedades, en consecuencia, al mimo grupo mercantil, entendiendo que dicha operación carece de motivación económica, lo que imposibilita la deducción del FCF que se hubiera podido producir en esta adquisición.

 

QUINTO.-

 Disconforme con la liquidación practicada se interpone contra la misma reclamación económico-administrativa ante este Tribunal Económico-Administrativo Central en la que se efectúan las siguientes alegaciones:

• La aplicación de la deducción está condicionada al cumplimiento en el ejercicio en que se aplica el beneficio fiscal de los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley 43/1995, no resultando exigible la concurrencia de los mismos en el ejercicio en que se origina el fondo de comercio financiero.
• Se ha probado la existencia y cuantificación del fondo de comercio financiero.
• Existencia de justificación económica para la transmisión de las participaciones que origina el fondo de comercio financiero.
• Injustificable retraso en dictarse la liquidación por parte de la Oficina Técnica que impediría la liquidación de intereses de demora en la parte correspondiente al mismo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

 Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

 

SEGUNDO.-

 Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La adecuación a Derecho del acto impugnado y, en concreto, la procedencia de la deducción del fondo de comercio financiero en los ejercicios comprobados y de los intereses de demora liquidados en el procedimiento inspector.

 

TERCERO.-

 El articulo 12.5 de la Ley 43/1995 (LIS), en su redacción dada por Ley 24/2001, de 27 de diciembre, aplicable "ratione temporis" dispone:

"5. Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 20 bis de esta Ley, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico contable a la fecha de adquisición se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veintava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 34 de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en la normativa contable de aplicación.

La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las dotaciones a que se refiere el apartado 3 de este artículo."

 

Los requisitos que se deben cumplir para la deducibilidad del comercio financiero recogidos en el artículo 20 bis de la LIS son los siguientes:

 

"1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100.

La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el  artículo 42   del  Código de Comercio   para formar parte del mismo grupo de sociedades.

b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.

A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.

Se presumirá cumplido este requisito, salvo prueba en contrario, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.

En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

(...)"

 

La reclamante consideró que, si bien en los ejercicios 2002 a 2007 los dividendos de K no habían podido acogerse a la exención del artículo 20.bis de la LIS, por no cumplirse el requisito de la letra b), la entrada en vigor en Egipto en el ejercicio 2008 de la Ley 114, por la cual se suprime el régimen de licencias en Free Zone, quedando esta entidad sometida al Impuesto sobre Sociedades egipcio, al tipo general del 20%, hizo que pasase a cumplir el requisito de gravamen exigido en dicha letra, por lo que comenzó a aplicar la deducción.

La Inspección considera improcedente la aplicación de dicho beneficio fiscal, en atención, en primer término, a que el requisito del apartado b) del articulo 20 bis de la LIS se cumple a partir del ejercicio 2008 pero no se cumplía en el ejercicio en el que se produce la adquisición de las participaciones (2002) y, por ende, en el que aflora el fondo de comercio.

Esta cuestión, como señala la reclamante en su escrito de alegaciones, ya fue objeto de regularización en una comprobación anterior efectuada respecto a los ejercicios 2008 a 2010, habiéndose presentado reclamación económico-administrativa contra la liquidación practicada ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, que fue resuelta con fecha 2 de marzo de 2017 (RG 548/2015), confirmando la regularización practicada en los términos siguientes:

 

"La primera cuestión debatida es la relativa a si el requisito del apartado b) del articulo 20 bis de la LIS basta que se cumpla en los ejercicios 2008 y siguientes, en los que la entidad aplica el beneficio, como ésta pretende, o había de cumplirse también en el ejercicio 2002 en el que se produce la adquisición de participaciones en la que se genera el fondo de comercio financiero, como la Inspección sostiene.

Si bien es cierto, como manifiesta la reclamante, que ni en el articulo 12.5 ni en el 20 bis, al que este se remite, contienen una exigencia expresa o delimitación temporal acerca del momento en que deben cumplirse los requisitos previstos, este órgano revisor comparte la interpretación inspectora:

Cuando el articulo 12.5 de la LIS dice "Cuando se adquieran valores...cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el articulo 20 bis" lo primero que salta a la vista es que se está contemplando el fundamento y origen del beneficio, es decir, la adquisición de los valores que puede dar lugar al fondo de comercio (después de las exigencias de calculo de diferencia e imputación a bienes y derechos) que constituye el momento inicial y en ese momento inicial está ya refiriendo que sus rentas tengan derecho a la exención del articulo 20. No parece pues una interpretación acorde con lo dicho en la norma entender que no haría falta exigir el cumplimiento en este momento origen del beneficio sino solo, en su caso, en los ejercicios en los que se fuera a aplicar.

Entiende este Tribunal que si acaso surgiese alguna duda tras esta lectura sería la de qué sucede en los ejercicios sucesivos, una vez aflorado el fondo de comercio en esta adquisición de valores; es decir, si bastaría con que se cumpliera el requisito en el momento del nacimiento o se exigiría el mantenimiento de tal cumplimiento a lo largo de los años en que se puede aplicar. Pero que se exige en el momento del nacimiento del derecho no suscita, a nuestro entender, incertidumbre.

En este sentido, pues, a juicio de este TEAC lleva la razón la Inspección en la interpretación de la consulta debatida con la entidad.

La consulta en cuestión, 0065-04, de 22/01/2004, expone:

Cuestión planteada

"(...)

2. Si la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 43/1995 requiere el cumplimiento del artículo 20 bis en cada ejercicio o sólo en el ejercicio en que se produce la adquisición de las participaciones.

(...)"

Contestación

"(...)

El artículo 20 bis de la LIS establece una serie de requisitos que deben cumplirse en cada período impositivo en que se pretenda su aplicación.

Esto supone que el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 20 bis de la LIS para las rentas procedentes de los valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español impedirá no sólo la aplicación del propio artículo 20 bis. sino también de la deducción contemplada en el artículo 12.5 de la misma Ley en todos aquellos ejercicios en los que se produzca dicho incumplimiento.

Lo que equivale a considerar que los requisitos previstos en el artículo 20 bis de la LIS deben cumplirse en todos los períodos impositivos en que se pretenda aplicar el artículo 12.5 de la misma Ley y no solo en el período de adquisición de la participación."

Considera la interesada que lo que se desprende de la consulta es que el cumplimiento de los requisitos en el momento de la inversión no supone una consolidación del incentivo fiscal a futuro pero que ese un supuesto distinto del aquí planteado, en que la entidad no aplica el beneficio hasta transcurridos varios ejercicios en que sí se cumple el requisito. Ahora bien, siendo esto acertado, lo que no es asi es que de la consulta se desprenda que los requisitos han de cumplirse solo en el periodo impositivo en que se aplique la deducción, como la reclamante pretende.

Discrepando de la apreciación de la reclamante, de su lectura se observa que en la cuestión planteada se pregunta si los requisitos han de cumplirse en cada ejercicio o solo en el ejercicio en que se produce la adquisición de las participaciones. Y en la contestación se afirma que no solo en el periodo de adquisición sino también en todos los que se pretenda aplicar la deducción., lo que en una interpretación simplemente basada en el sentido común da a entender que el hecho de que han de cumplirse en el ejercicio en que se adquieren se da por supuesto. Pretender que de ese planteamiento se deduce que no hace falta que se cumpla en el ejercicio de adquisición pero sí en los siguientes constituye una interpretación ostensiblemente forzada Por otra parte si, como la propia interesada reconoce al hacerlo asi, cuando se plantea el marco de la normativa aplicable, siempre se hace referencia a la redacción vigente del ejercicio en que la inversión o adquisición de valores se efectúa, por lo que carecería de sentido que en el mismo no se exigiera el cumplimiento de los requisitos, siendo éste el ejercicio en el que se genera el fondo de comercio.

No hacerlo así supondría una segregación artificiosa entre el momento de adquisición de los valores, premisa sustancial del beneficio y los ejercicios de aplicación de éste. Admitir la deducibilidad en vigésimas partes del fondo de comercio a partir de mayo de 2008 equivaldría al absurdo de admitir que se está generando ex novo en dicho ejercicio un fondo de comercio financiero, sin adquisición de valores.

Teniendo en cuenta que los requisitos previstos en el articulo 20 bis han de cumplirse todos acumulativamente, lo expuesto es bastante para rechazar la aplicación de la deducción del fondo de comercio, confirmar la conclusión del acuerdo impugnado y rechazar la pretensión de la interesada".

 

Este Resolución fue objeto de recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario .../2017), no habiendo aun recaído, a la fecha de hoy, sentencia de la Audiencia Nacional mediante la que resolver el recurso promovido por la entidad.

Por razones de unidad de criterio y coherencia este Tribunal mantiene su criterio sobre la cuestión sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la revisión en vía contencioso-administrativa de la resolución indicada. Ello nos lleva a desestimar las alegaciones de la reclamante y a considerar incumplido el requisito previsto en la letra b) del artículo 20.bis.

 

CUARTO.-

 La Inspección también considera incumplido el requisito establecido en la letra c), la cual exige que las rentas procedentes de la adquisición generadora del FCF procedan de actividades empresariales en el extranjero.

Señala al respecto al Acuerdo de liquidación:

 

"A este respecto en el informe ampliatorio del acta extendida en la comprobación general de los ejercicios 2008 a 2010, en su página 27, que obra en el presente EE, y al cual se remite el informe ampliatorio al acta A02 nº ...62, que trae causa del presente acuerdo de liquidación, consta que:

"K en el 2002 era un proyecto en construcción. Su producción comenzó en noviembre de 2004 y no fue hasta enero de 2005 cuando se realizó el primer cargamento de gas natural licuado con destino a la planta de regasificación de localidad española. Según las Cuentas Anuales aportadas en la Diligencia de fecha 20 de febrero de 2014, K no obtuvo beneficios hasta ejercicio 2006."

El citado informe trae a colación en relación con esta cuestión la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V2257/2009 de fecha 08/10/2009, referida a la aplicación del artículo 20 bis de la Ley 43/1995 a la transmisión de unas acciones (exención de rentas derivadas de la transmisión de participaciones en entidades extranjeras, condicionada al cumplimiento de los requisitos ya conocidos) según la fase en que se encuentre la ejecución del proyecto (consistente en la construcción de una central de producción de energía eléctrica y su puesta en funcionamiento).

En concreto se solicitaba posición de la DGT sobre la transmisión de las participaciones en dos momentos diferentes y la posible aplicabilidad del artículo 20 bis en cada uno de ellos. Para ello se consideraban 3 fases en el desarrollo de un proyecto del sector eléctrico:

 1ª fase, de actividades preparatorias (estudios, proyectos, permisos para la construcción del proyecto)

 2ª fase, de promoción inmobiliaria de la central (incluyendo los aerogeneradores y las conexiones a la central eléctrica)

 3ª fase, de obtención y venta de energía eléctrica

Según esa consulta, concluye el informe ampliatorio que lo relevante para la aplicación del régimen del artículo 12.5, condicionado a los requisitos del artículo 20 bis, no sería tanto la obtención de beneficios como que la entidad participada, K, desarrolle (al menos durante el ejercicio de adquisición de la participación) actividades empresariales en el extranjero.

En el ejercicio de adquisición de la participación, julio de 2002, K se encuentra ejecutando, o, mejor dicho, tiene contratada la ejecución mediante un proyecto llave en mano (...) firmado con W JOINT VENTURE en fecha 26/11/2001, de la planta y embarcadero a ser levantados en localidad egipcia (Egipto). Proyecto que producirá producto en diciembre de 2004 y servirá producto (gas natural licuado) a partir de enero de 2005.

Teniendo en cuenta que la Consulta V2257-09, referida a un caso de actividad de producción de energía eléctrica, sostiene que las simples actuaciones preparatorias no suponen el inicio efectivo de la actividad empresarial, la Inspección concluye que tampoco se cumple el requisito del artículo 20 bis.1.c) en el momento de la compra, de las acciones de K por XZ, generadora del posible FCF".

 

La reclamante señala que "toda vez que en el momento de la adquisición de la participación K ya venía construyendo la planta de licuefacción" ello "permite concluir que la sociedad adquirida venía realizando una actividad económica".

Esta alegación fue ya planteada frente al Acta de disconformidad, señalando al respecto el Acuerdo de liquidación que el inicio de la actividad económica, de conformidad con la Consulta de la DGT, no se produce hasta la finalización de la planta de licuefacción, lo que no acontece hasta 2004. 

Para resolver esta cuestión consideramos preciso una transcripción más amplia de la Consulta V2257-09 (la negrita es nuestra):

 

"DESCRIPCIÓN-HECHOS

Se pretende constituir una sociedad holding en España, que poseerá el 100% del capital de varias filiales situadas en Croacia, Hungría y Bulgaria. El grupo empresarial desarrollará una actividad económica que comprende tres fases:

- 1ª fase: En esta fase se realizarán todos los estudios, proyectos y la tramitación de los permisos necesarios para construir la central eólica. Esta fase tendrá una duración superior a un año.

- 2ª fase: Se realizará la promoción inmobiliaria de la central eólica, tanto de los aerogeneradores como de las conexiones a la central eléctrica.

- 3ª fase: Será la fase de obtención y venta de la energía eléctrica.

CUESTIÓN-PLANTEADA

Si la transmisión de las participaciones por parte de la sociedad holding en alguna de sus entidades participadas, antes de la obtención de ingresos podría acogerse al régimen de exención previsto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en concreto, si dicha transmisión se produce una vez finalizada la 1ª o 2ª fase en relación con el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo".

 

Siendo la respuesta a la misma (la negrita es nuestra):

 

"En el supuesto objeto de consulta, se plantea, en concreto, el cumplimiento del requisito previsto en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS en relación con la actividad económica desarrollada por la entidad participada. Tal y como se señala en la norma, este precepto exige que los beneficios objeto de reparto procedan de ingresos obtenidos por la entidad participada, al menos en un 85%, de la realización de actividades empresariales en el extranjero, y adicionalmente, que no se correspondan con aquellas clases de rentas a que se refiere el artículo 107.2 del TRLIS.

En el caso planteado, la entidad participada no ha generado beneficios por cuanto se plantea la transmisión de la participación en un momento anterior al inicio de la actividad productiva generadora de ingresos, es decir, no habría una relación entre la renta obtenida en esa transmisión y los beneficios de esa entidad ante la ausencia de los mismos. No obstante, ello no impediría aplicar el régimen de exención dado que, ante situaciones de entidades participadas no residentes operativas con beneficios no distribuidos, la renta exenta alcanzaría tanto a la parte de la misma que se corresponda con esos beneficios como con fondos de comercio implícitos en esa entidad, es decir, lo relevante es que la entidad participada realice actividades empresariales desarrolladas en el extranjero.

En primer lugar, cabe señalar que la actividad de producción de energía eléctrica constituye, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos.

No obstante, en el escrito de consulta se plantea si se cumple dicho requisito durante las fases previas a dicha producción, en concreto, durante la realización de actuaciones preparatorias (1ª fase) y la promoción de la central eólica (2ª fase). Así, la consideración de actividad económica de las entidades participadas requiere que dicha actividad se haya iniciado de manera efectiva, de tal forma que las simples actuaciones preparatorias a la misma no suponen su inicio material, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la transmisión de las participaciones. Así, por tanto, y dado que la 1ª fase a que se hace referencia en el escrito de consulta está constituida por actuaciones previas al desarrollo efectivo de una actividad económica, esto determina que la transmisión de las participaciones tras la finalización de la 1ª fase no cualifica para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS al considerarse que las entidades participadas no realizan una actividad económica a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

En relación con la transmisión de las participaciones en las entidades participadas, una vez que se ha finalizado la fase de promoción de la central eólica, cabe señalar que, sin embargo, en este caso, se entiende que se ha producido el inicio material de una actividad económica, cual es la propia de promoción. Esto significa que la transmisión de las participaciones, una vez finalizada la 2ª fase cualificaría para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS".

 

La Inspección señala que no se considera la existencia de actividad económica hasta que no se produce la finalización de la construcción. Pero lo cierto es que la Consulta señala que cuando se ha terminado la construcción sí se considera que existe actividad económica, pero no se manifiesta sobre si durante la construcción se entiende cumplido el requisito previsto en la letra c).

En cambio, sobre dicha cuestión sí se pronuncia la DGT en la Consulta Vinculante V0232/10, de 11 de febrero (la negrita es nuestra):

 

" DESCRIPCIÓN-HECHOS

Se pretende constituir una sociedad holding en España, que poseerá el 100% del capital de varias filiales situadas en Croacia, Hungría y Bulgaria. El grupo empresarial desarrollará una actividad económica que comprende tres fases:

- 1ª fase: En esta fase se realizarán todos los estudios, proyectos y la tramitación de los permisos necesarios para construir la central eólica. Esta fase tendrá una duración superior a un año.

- 2ª fase: Se realizará la promoción e instalación inmobiliaria de la central eólica, tanto de los aerogeneradores como de las conexiones a la central eléctrica.

- 3ª fase: Será la fase de obtención y venta de la energía.

CUESTIÓN-PLANTEADA

Si la transmisión de las participaciones por parte de la sociedad holding en alguna de sus entidades participadas, antes de la obtención de ingresos podría acogerse al régimen de exención previsto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en concreto, si dicha transmisión se produce una vez finalizada la 1ª fase o una vez iniciada la 2ª fase, en relación con el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo".

 

Siendo la contestación a la misma la siguiente:

 

"En primer lugar, cabe señalar que la actividad de producción de energía eléctrica constituye, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos.

No obstante, en el escrito de consulta se plantea si se cumple dicho requisito durante las fases previas a dicha producción, en concreto, durante la realización de actuaciones preparatorias (1ª fase) y la promoción e instalación de la central eólica (2ª fase). Así, la consideración de actividad económica de las entidades participadas requiere que dicha actividad se haya iniciado de manera efectiva, de tal forma que las simples actuaciones preparatorias a la misma no suponen su inicio material, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la transmisión de las participaciones.

Así, por tanto, y dado que la 1ª fase a que se hace referencia en el escrito de consulta está constituida por actuaciones previas al desarrollo efectivo de una actividad económica, esto determina que la transmisión de las participaciones tras la finalización de la 1ª fase no cualifica para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS al considerarse que las entidades participadas no realizan una actividad económica a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

En relación con la transmisión de las participaciones en las entidades participadas, una vez iniciada la fase de promoción e instalación de la central eólica, cabe señalar que, en la medida en que se haya producido el inicio material de una actividad económica, cual es la actividad propia de promoción y construcción, ello cualificaría para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS, por lo que la transmisión de las participaciones una vez iniciada la 2ª fase de forma efectiva y material estaría exenta de tributación en el Impuesto sobre Sociedades"

 

Este Tribunal en su Resolución de 12 de enero de 2017 (RG 4556/2013) considera que el inicio de la actividad de construcción material permite admitir a los efectos de este precepto, que el elemento en construccion estaba afecto a la actividad económica desarrollada, aplicando para ello las consultas de la DGT anteriormente citadas y teniendo en cuenta el efecto de las consultas tributarias escritas para otros obligados que dispone el artículo 89.1 de la LGT. Señala, así, nuestra Resolución:

 

"Pues bien, como en el caso que nos ocupa, el proyecto de Entidad 1 (Entidad 1, participada por Entidad 2) de desarrollar una planta de molienda de clinker en localidad francesa 1 (Francia) había superado ya esa primera fase de estudios, proyectos y tramitación de los permisos necesarios para desarrollarlo, habiéndose iniciado ya la segunda, la de las obras para la construcción- material de tal planta, extremos que la Inspección ratifica, esa interpretación de la D.G.T. lleva a concluir que, a través de su participada al 100% Entidad 1, Entidad 2 sí que desarrolló efectivamente una actividad empresarial en los términos que lo exige la letra c) del art. 21.1 del T.R.

(...)

Por tanto, con el criterio de la D.G.T. y también -repárese en ello- del propio T.S. al hilo de lo que esas sentencias se recoge, podríamos decir que en este caso, y a pesar de que no se hubiera concluido la construcción de aquella planta de molienda de clinker en localidad francesa 1 (Francia) que iba a ser objeto de explotación por su parte, el dato real del despliegue de una actividad dirigida a obtener aquel objetivo, como era el que se había iniciado materialmente la construcción de la misma, permite admitir que esa planta cementera en construcción estaba afecta a la actividad empresarial desarrollada por Entidad 1 (Entidad 1). Y otro tanto cabría decir por lo que hace a la planta de Entidad 3 (Entidad 3) de molienda de clinker en localidad francesa 2 (Francia).

La conclusión de todo lo expuesto es obvia.

La regularización en el acto de liquidación vino exclusivamente de la mano -recuérdese del Fundamento de Derecho anterior- de considerar que se había incumplido el requisito de la letra c) del apartado 1 del art. 21 del T.R., que exigía que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero; incumplimiento de ese requisito por parte de las participadas Entidad 3 y Entidad 1 que había obedecido a que <estas dos sociedades no habían iniciado su actividad de producción de cementos y estaban en una fase inicial de proyecto de construcción de las plantas cementeras>.

Mientras con el criterio de la D.G.T., ya sólo por el hecho de que hubiera comenzado la construcción de esas plantas cementeras, el requisito (del art. 21.1.c) debería tenerse por cumplido.

Siendo así, con la motivación del acto de liquidación que nos ocupa la Inspección regularizó en contra de ese criterio que la D.G.T., y como la D.G.T. había vertido ese criterio ya en 2009 y 2010, y el acto de liquidación es muy posterior (de 10/07/2013), hay que concluir que con el ajuste que nos ocupa la Inspección conculcó lo dispuesto en el art. art. 89.1 de la Ley 58/2003; lo que determina que el mismo deba ser anulado".

 

Por tanto, debemos señalar que la razón que asiste a la reclamante al señalar que el inicio de la construcción permite entender cumplido el requisito previsto en la letra c) del artículo 20.bis de la LIS (artículo 21.1.c) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades). Y dado que en el año 2002, cuando se produce la adquisición de la que procede el FCF, K era un proyecto en construcción, debemos concluir que se cumple el requisito del artículo 20.bis.c), por que lo, de haber sido este el único requisito incumplido, ello permitiría la deducibilidad del FCF, en la medida en que los requisitos se cumplan también en el ejercicio en que se aplica la deducción.

Ahora bien, dado que la aplicabilidad de la deducción del FCF exige el cumplimiento acumulado de todos los requisitos previstos en el artículo 20.bis de la LIS y que el requisito previsto en el apartado b) se ha incumplido, tal y como hemos confirmado en el Fundamento anterior, el reconocimiento de la razón de la reclamante en relación con el apartado c),  no permite la deducibilidad del FCF, por lo que ha de desestimarse su pretensión. Mas aun cuando, como a continuacion veremos, ha de confirmarse a la Inspeccion en lo que se refiere a la justificacion de la existencia del fondo de comercio y su cuantificación.

 

QUINTO.-

 La siguiente cuestión a analizar se refiere a la prueba de la existencia y cuantificación del fondo de comercio.

La Inspección considera que debe negarse también la deducibilidad del FCF por la "Falta de justificación suficiente de la existencia real de un Fondo de Comercio Financiero, así como de su cuantificación, en el supuesto no acreditado de su existencia".

Señala el Acuerdo de liquidación que no se trata esta de una cuestión nueva, sino que estos aspectos ya fueron analizados en el seno de la comprobación general que tuvo lugar cerca del obligado tributario correspondiente a los ejercicios 2008 a 2010. En dichas actuaciones la Inspección concluyó que no se había acreditado la existencia de un fondo de comercio financiero pues existen unos activos intangibles (derechos de explotación y exportación de gas) que deberían haber sido tomados en consideración por XZ a la hora de determinar el eventual fondo de comercio, dado que el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico contable a la fecha de la adquisición debió imputarse, en primer lugar, a tales activos, y solo en el supuesto de que tras la referida imputación hubiera existido un remanente no imputado, ese remanente sería el fondo de comercio financiero existente en el momento de adquisición de la participación.

La Inspección en el seno del procedimiento actual realiza las siguientes apreciaciones que le llevan a la misma conclusión que la obtenida en el procedimiento previo:

 

"K, en el momento de la adquisición de sus acciones, primero por XI y luego por XZ era un proyecto en construcción con un Contrato de Licencia de indudable importancia para la futura marcha de esa empresa. Incluso el posible respaldo entonces de X SA, como cabecera del grupo donde se encontraban incluidas tanto XI como XZ, tendría escasa importancia en Egipto, de no existir por una parte los derechos de construcción, de explotación y de exportación de K y por otra el contrato de compraventa de gas, garantizado por un periodo de 25 años, firmado por XI y luego traspasado a XZ.

Debe tenerse presente que cuando se producen las ventas de acciones de K (Q a XI y XI a XZ) en mayo y julio de 2002, la empresa apenas tiene un año de existencia, sin ninguna actividad empresarial comercial realizada hasta ese momento distinta de la simple promoción del proyecto a realizar.

La pregunta inmediata es, qué se ha pagado, por XZ a XI, en el precio de compra del 99,9961% de las acciones de K. Debiendo analizarse si respecto de una empresa sin ninguna actividad empresarial hasta ese momento se ha podido pagar un "verdadero FC", o si por el contrario se ha pagado alguna plusvalía tácita.

La respuesta de la Inspección, que comparte esta Oficina Técnica, es que, sobre la base de los hechos acreditados en el expediente, difícilmente se puede hablar en ese momento de un fondo de comercio financiero, por lo que habrá que entender el pago se realiza por otro concepto, para cuya determinación debe apuntarse a las gestiones efectuadas por XI, concretadas en los ya señalados activos intangibles (derechos de explotación y exportación por importantes periodos de tiempo).

(...)

Considera esta Oficina Técnica que tanto los derechos de construcción, de explotación y de exportación de K como el contrato de compraventa de gas firmado por XI, cumplen las notas definitorias de los activos intangibles, y por tanto debieran haber sido tenidos en cuenta para la cuantificación del FCF que, en su caso se hubiese generado. En particular:

1. Se trata de activos identificables, toda vez que concurren en ellos los dos requisitos necesarios para su identificación de acuerdo con la NIC 38: son separables y surgen de derechos contractuales.

(...)

Los beneficios economicos futuros de los derechos de explotación y exportación de gas eran probables y podían valorarse de forma fiable.

(...)

Por todo lo señalado, considera esta Oficina Técnica que, el valor derivado de la operación por la que XZ adquiere a XI su participación en  K debería haberse imputado en primer lugar a los intangibles asociados a los derechos de explotación y utilización anteriormente señalados, los cuales deberían formar parte de su activo. Por el contrario, el obligado tributario no ha justificado de ninguna manera la posible existencia de un fondo de comercio en K en julio de 2002, no habiéndose realizado ni tan siquiera una valoración de dicha sociedad. Todo ello lleva a esta Oficina, además de por los restantes argumentos expuestos a lo largo de este acuerdo, a confirmar el ajuste propuesto por la Inspección en el acta A02...62".

 

Por contra, la reclamante considera que la Inspección no ha probado la existencia de los activos intangibles que la Inspección señala y añade que el auditor de las cuentas anuales de XZ consideró en la consolidación contable de K que no existía activo intangible alguno susceptible de valoración que minore el fondo de comercio satisfecho en la adquisición de las acciones y que los derechos de explotación y utilización en el puerto de localidad egipcia equivalen a un arrendamiento operativo y no a un activo intangible con algún valor significativo. Considera, además, "que la prueba relativa a la auditoría de las cuentas anuales posee, en contra del criterio reflejado por la Inspección, el valor de prueba mercantilcontable, por lo que hay que convenir necesariamente en que es su representada la única que ha probado lo correcto de su proceder al no imputar valor alguno a activos, a pesar de la carga de poner sobre ella la exigencia de una prueba negativa o "probatio diabolica".

Respecto a la consideración que deben tener las cuentas anuales y el informe de auditoria se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de de 5 de mayo de 2016 (rec. núm. 386/2012), en la que analiza un supuesto de falta de acreditación del FCF, en los términos siguientes:

 

"En este sentido, consideramos que la mera referencia a que en las cuentas anuales no figuran bienes y/o derechos no basta para acreditar la existencia del fondo de comercio invocado ni para entender que los cálculos efectuados por la demandante para determinar la diferencia deducible se adecúan a lo previsto en el artículo 12.5 de la Ley. Esto es, la inclusión o la omisión de datos de identificación de determinados bienes y/o derechos en las cuentas anuales no justifican por sí solas, necesariamente, la realidad de la existencia o inexistencia de aquéllos. El documento que contiene las cuentas anuales constituye, en esencia, una manifestación formal de la sociedad a ese respecto que, en principio y mientras no se cuestione, puede presumirse correcta, pero esta presunción no puede llevarse hasta al extremo de sustentar en ella la afirmación de que basta la mera exteriorización formal de aquella manifestación societaria (reflejada en las cuentas anuales) para entender acreditado, necesariamente, el ajuste a la realidad de los datos reflejados en las referidas cuentas. Y, menos aun, que la omisión de la identificación de determinados bienes y/o derechos en las cuentas anuales consolidadas pueda suponer, per se, la procedencia de la ausencia de imputación a efectos del artículo 12.5 de la LIS.

A este respecto, también conviene recordar que el hecho de que las cuentas hayan sido auditadas e, incluso, se haya emitido además un informe económico por una firma especializada no es decisivo, pues estamos ante una cuestión jurídica -la interpretación del artículo 12.5 y la valoración que a efectos de dicho precepto deba hacerse de la prueba aportada, referida al contenido de las cuentas anuales- cuya apreciación corresponde a este Tribunal. Así se desprende de la STS de 12 de junio de 2012 (RC 3277/2009) que, en relación con el valor que deba darse a los informes de auditoría cuando se trata de alcanzar una conclusión en una cuestión jurídica, señala:

"Frente a tal conclusión no puede prevalecer, en modo alguno, la opinión contenida en los citados informes, que si bien formalmente resultan admisible, no pueden aceptarse en su contenido como base de la controversia jurídica, toda vez que, como bien conoce la parte actora, la materia de interpretación de las normas es atribución exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial. En resumen, aceptar que fuese el auditor en los informes de auditoría emitidos quien, interpretando las mismas normas que son objeto de debate procesal, ofreciese una solución, señalando si resultaba o no procedente la amortización, sería tanto como deferir a la decisión de éste el proceso mismo."

 

Considera este Tribunal que, en contra de la opinión de la reclamante, la Inspección sí ha acreditado que existen determinados activos intangibles (derechos de construcción, explotación y exportación) a los que no se ha imputado valor alguno y que, de haber sido contabilizados en su activo, habrían minorado el valor de ese fondo de comercio financiero que ha sido objeto de deducción. No debe olvidar la reclamante que la deducción del FCF es un derecho y el artículo 105 de la LGT dictamina que "En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo".

 

SEXTO.-

 Por último, se hace referencia a la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación número 3857/2015) en el caso analizado.

A la luz de esta sentencia la Inspección entiende improcedente la deducción del importe total del FCF porque en julio de 2002, cuando se produce la adquisición de las acciones de la egipcia K por XZ a XI, ambas sociedades son participadas al 100% por la misma sociedad (X SA con NIF ...), perteneciendo ambas sociedades, en consecuencia, al mimo grupo mercantil. Señala el informe de disconformidad:

 

"Y si tenemos en cuenta que en nuestro caso concreto de XZ, transcurren únicamente dos meses entre la compra de X a Q del 40% de K y que posteriormente XI vende a su "hermana" el 99,61%, habrá que concluir, de acuerdo con la STS que comentamos que:

- Para el 40% adquirido a terceros únicamente sería deducible el posible FCF que surgiesen la primera compra (XI a Q), que desconocemos con precisión y que rechazaríamos por los mismos motivos ya comentados en páginas anteriores (punto 4.2 del informe)

- Para el restante % vendido por XI a XZ, estaríamos ante una venta de participación en empresa extranjera, no adquirida a tercero, tratándose de una simple reorganización entre empresas del Grupo de X SA, sin que se haya aportado justificación alguna de las razones económicas de dicha reorganización. En consecuencia, sería rechazable la deducción del FCF en el correspondiente a este %."

 

La reclamante considera que el supuesto analizado por el Alto Tribunal difiere notablemente de su caso y que, en cualquier caso, la Sentencia afirma que no puede descartarse la deducibilidad del fondo de comercio por el simple motivo de pertenecer a un mismo grupo.

Y añade que en la operación realizada que origina el FCF subyace una clara justificación económica.

Esta última cuestión, la de motivación económica, fue planteada ya en las alegaciones presentadas frente al Acta de disconformidad, señalando la Inspección al respecto:

 

"El Tribunal Supremo, en su sentencia de 02/02/2017, dictada en el recurso de casación no 3857/2015, se refiere en primer lugar a la sentencia de la AN y señala que la misma rechaza la deducción del fondo de comercio no por tratarse de una transmisión intragrupo sino porque:

 

"lo cierto es que la segunda razón contenida en el Acuerdo de liquidación del ejercicio 2002, para denegar los fondos de comercio " el artículo 12.5 de la Ley (se entiende la Ley 43/1995 ) solo es de aplicación a las participaciones adquiridas a partir de 1 de enero de 2002", no ha resultado combatido en la demanda, y, aunque lo hubiera sido, tampoco resultaría aceptable, dado que eta Sala comparte íntegramente las manifestaciones expuestas en tal sentido por los órganos administrativos.

Y es que el artículo 2 , de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) , Ley de Medios 2002 , apartado cinco, no deja lugar dudas cuando indicaba al referirse al nuevo apartado 5 del artículo 12 de la Ley 43/1995 (RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2164) "Con efectos para las adquisiciones de participaciones realizadas en los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2002."

 

La STS antes mencionada reconoce la parquedad de esta motivación y considera que debe integrarse con la motivación del acuerdo de liquidación:

 

"B) En el presente caso, como pone de manifiesto el acuerdo de liquidación, "las participaciones de RYCOPESA y de Duragas, S.A. fueron adquiridas por Repsol Butano, S.A. en 2002 a otras sociedades pertenecientes al mismo grupo mercantil. Estas sociedades se habían adquirido con anterioridad a dicho 2002 a terceros, por lo que el fondo de comercio financiero se originó cuando se adquirieron las participaciones a terceros, sin que una mera reorganización de las participaciones entre empresas del grupo pueda originar un nuevo fondo de comercio. Tal como indica el obligado en sus alegaciones, en el apartado 7 de la memoria consolidada figura un importe del fondo de comercio de consolidación con respecto a las dos sociedades adquiridas, por los siguientes importes en millones de euros:

2000 2001 2002

Repsol YPF Comercial del Perú, S.A. 56 56 56

Duragas, S.A. 20 21 20

De acuerdo con estos datos, [el] fondo de comercio financiero surgió en el momento de adquirir las citadas entidades a terceros, hecho que ocurrió antes de 31 de diciembre de 2001. Por ello no es posible aplicar el artículo 12.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , a los fondos de comercio originados por la adquisición de entidades no residentes en períodos impositivos iniciados antes de 31 de diciembre de 2001, por expresa voluntad del legislador[...]".

 

Tras la reproducción de estos apartados, el Alto Tribunal considera, en el caso enjuiciado, que el fondo de comercio financiero susceptible de deducción es el que surge en la fecha de la primera consolidación mercantil (que en aquel caso era anterior a 01/01/2002), sin que, a partir de esa primera consolidación, sea ya posible que aflore un nuevo fondo de comercio por las transmisiones entre empresas del grupo con posterioridad. Lo expresa en los siguientes términos:

 

"El fondo de comercio ha de entenderse aflorado con motivo de la primera consolidación mercantil de las empresas adquiridas, sin que a partir de esa primera consolidación sea ya posible el afloramiento de un nuevo fondo de comercio por las transmisiones entre empresas del grupo"

 

Por tanto, el razonamiento del TS es general; se hace eco del razonamiento de la Inspección, que niega la existencia de un fondo de comercio en las compras intragrupo porque mercantilmente no existe el mismo, solo surge en la primera consolidación mercantil; de hecho, el TS no limita su razonamiento, como sí parece hacerlo la AN, a que en el caso enjuiciado la primera consolidación mercantil sea previa al 2002 (como ocurre en el presente caso), sino que su argumentación es general.

Así, si bien es cierto que en el caso enjuiciado la primera consolidación mercantil es previa a 2002, también lo es que la argumentación del TS, antes reproducida, no hace referencia alguna a ese dato.

En el presente caso, la adquisición por el Grupo X de las participaciones de la entidad K se lleva a cabo en los siguientes momentos:

-En 2001, año en el que se constituyó la sociedad K (K), XI suscribió 6.000.000 acciones de K, representativas de un 60% de su capital, (...)

-El 21 de mayo de 2002, XI y Q (sociedad privada egipcia) llegan a un Acuerdo según el cual, XI adquiere el 40% de las acciones de K de las que era titular Q. En esta compra de XI a Q se fijó un precio de 54.974.478 USD/40%, lo que supone un valor del 1% de 1.374.361,95 USD. Al cambio de 1,00014USD/euros, supone un precio del 1% de 1.372.440,53euros.

El 25 de julio 2002, XI, con el 99,99% de las acciones de K, vende estas a su sociedad hermana XZ. En esta compra de XZ a XI, se fijó un precio de 143.031.342euros/99,9961%, lo que supone un valor del 1% de 1.430.369,06euros. Esto supone que el FCF del 40%, inicialmente comprado a Q, se incrementa con motivo de la segunda compra de XZ a XI en 2.317.141,12euros.

Por tanto, en el Fondo de Comercio Financiero que el obligado tributario declara, deben distinguirse dos partes:

- El fondo de comercio correspondiente al 40% de participación que XI adquirió a un tercero (Q) en 2002 y que dos meses después vende a su "hermana" XZ.

- El fondo de comercio restante, 60%, generado como consecuencia de la venta intragrupo de las participaciones de K, por parte de XI a XZ.

A juicio de esta Oficina Técnica, la Sentencia del Tribunal Supremo 02/02/2017, anteriormente referida, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, por lo que en ningún caso podría admitirse la deducibilidad del FCF que, en su caso, se hubiese generado por la adquisición del 60% de las participaciones de la entidad K porque esta compra no genera ningún FC en el consolidado mercantil, ya que la participación en K se residía desde 2001 en el Grupo X. El único fondo de comercio del consolidado mercantil que surge en 2002 es el derivado de la compra del porcentaje del 40% de K por parte de XI a Q. De hecho, tampoco debe aceptarse el incremento del FC que surge en 2 meses desde la compra a Q y la venta a XZ (2.317.141,12euros).

El obligado tributario, como antes se ha señalado, manifiesta en su escrito de alegaciones que la transmisión de las acciones de K por parte de XI a XZ tuvo una motivación económica, señalando que con fechas 14 de abril y 13 de mayo de 2014 compareció en las anteriores actuaciones D. Ah, director financiero de la entidad y directivo proveniente del grupo T, para explicar que la adquisición de K por XZ fue necesaria para la entrada e inyección de fondos por T (en aquel entonces un tercero sin vinculación con XZ) en el grupo de XZ.

Señala la motivación de la operación radicaba en que ello "era preciso, con carácter previo a la entrada del nuevo socio (y así lo requerían los candidatos), que K y la planta fueran transmitidos a la entidad (XZ) que desarrollaba el negocio gasista y en la que dichos socios participarían."

En primer lugar, debe destacarse que la STS de 2/2/2017 no se refiere en ningún momento a la motivación económica de la compra intragrupo. Por lo tanto, haya o no motivación económica, solo puede admitirse la existencia de FC en la primera consolidación mercantil de las sociedades adquiridas (que, en el presente caso, tiene lugar en 2001) por lo que no resulta relevante esta argumentación desplegada por el obligado tributario.

Por otra parte, debe señalarse que las afirmaciones anteriores del Sr. Ah, que el obligado declara haberse producido en el seno de las anteriores actuaciones inspectoras, carecen para esta Oficina Técnica de valor probatorio distinto de meras manifestaciones del obligado tributario. No obstante, debe destacarse que las manifestaciones anteriores entran en contradicción con la propia documentación aportada por el obligado tributario, como se expone a continuación.

Con carácter previo a las consideraciones que siguen, debe recordarse que el contrato compraventa por XZ de la práctica totalidad de las acciones que XI posee de K, por el que el obligado tributario se aplicó el beneficio fiscal del artículo 12.5 TRILS relativo al Fondo de Comercio Financiero, tuvo lugar el 25/07/2002.

Pues bien, el obligado tributario, para respaldar que dicha compra fue motivada por requerimiento de los inversores candidatos con carácter previo a su entrada aporta:

Por una parte, como Anexo II, una carta dirigida por X SA a T en el marco del proceso de entrada de esta en XZ relativa al fondo de comercio, fechada a 14/03/2003, esto es, con posterioridad a que la compra por XZ a XI de las acciones de K se hubiese producido, en la que X SA confirma a T que someterá las cuentas consolidadas de la Compañía correspondientes a 2002 a la revisión por parte de su Auditor.

No pone en duda esta Oficina Técnica que la carta aportada pone de relieve que la partida relativa al fondo de comercio es considerada por ambas partes, como un elemento significativo del balance. Sin embargo, nada prueba acerca de cuál fue la motivación que llevó al grupo X a realizar la reorganización señalada (compra por XZ a XI de las acciones de K), más aún cuando la carta es de fecha posterior a dicha operación. Cabe indicar por otra parte que, en la carta aportada se señala que "Cualquier modificación de las cifras contabilizadas en esta partida o la reclasificación contable por el Auditor de todo o parte del fondo de comercio contabilizado en el balance como consecuencia del cierre definitivo de las cuentas y el proceso de auditoría, será sometida a los procedimientos establecidos en el Anexo 3 del Acuerdo de Participación.". Dicho Acuerdo de Participación no ha sido aportado, habiéndose aportado una versión anterior del mismo "Acuerdo de inversión entre X, S.A. y T, Spa para la entrada de ésta con un 50% en XZ", fechado en 05/12/2002.

Por otra parte, como Anexo III, se aporta un correo electrónico en el que el asesor legal de R International Limited solicitaba información para, con carácter previo a una posible firma, realizar una due-diligence sobre K y la planta de gas de localidad egipcia ("due diligence pre-signing").

Este correo, de 19/07/2002, pone de manifiesto que el obligado tributario estaba buscando posibles inversores en grupos energéticos, como es el caso de R. Se desprende del mismo que R, con el objeto de valorar la posible operación, solicita una serie de información de distinta índole y muy amplia en relación a K (información financiera de K, permisos y licencias, contratos y compromisos, etc.), para llevar a cabo un proceso de due diligence, lo cual resulta habitual como paso previo a este tipo de transacciones.

No obstante, examinado el correo, debe ponerse de relieve que en el mismo R no establece al grupo X requisito alguno en términos de estructura societaria como condición para llevar a cabo la operación, sino que simplemente se limita a solicitar información, indicando además que esta no es toda la información que solicitan, sino que el 22/07/2002 facilitarán una lista similar relativa a los aspectos españoles de la transacción (we will provide a similar list for Spanish aspects of the transaction by Monday Morning).

Así, a tan solo tres días de que tuviese lugar la compra por parte de XZ de las acciones de XI que genera el fondo de comercio financiero analizado (25/07/2002), un candidato a posible inversor, R, estaba en fases todavía muy preliminares respecto de una posible alianza con el grupo X (solicitando información para realizar una due diligence). A juicio de esta Oficina Técnica no resulta razonable considerar que dicha compra se produjese por exigencia del candidato, ni por las fechas ni por la fase en la que se encontraban las negociaciones, y sin que en ningún caso conste este extremo en la documentación aportada.

(...)

Por su parte, en cuanto al Acuerdo de Inversión entre X SA y T Spa para la adquisición de la compañía X Z SA, de 5 de diciembre de 2002, debe señalarse que dicho acuerdo articula el interés de XZ en ofrecer participación a otro socio en la Compañía, y de T en participar en la Compañía como socio adquiriendo, directa o indirectamente a través de una sociedad participada al 100%, el 50% del total del capital social de XZ.

En las dieciséis cláusulas de dicho acuerdo, nada se dice al respecto de la existencia de una exigencia previa impuesta por la parte inverstora/compradora, acerca de que las acciones de K, que eran titularidad de XI, hubiesen tenido que ser transmitidas necesariamente a XZ. Por el contrario, este acuerdo, que recordemos, se firma meses después de que se hubiese producido dicha transmisión, se centra únicamente en los aspectos propios de la inversión entre ambas compañías, T y XZ. Únicamente se menciona a XI internacional en la cláusula octava de dicho Acuerdo, relativa la cesión del Contrato de Gas que XI había suscrito con YC:

"En relación con el contrato de compra de gas natural suscrito entre la entidad Y CORPORATION y X INTERNACIONAL, S.A., el 1 de Agosto de 2000 (el "Contrato de Gas"), las Partes acuerdan hacer sus mejores esfuerzos para obtener el consentimiento de YC (o sus cesionarios en dicho contrato si los hubiera) para la cesión del Contrato de Gas a la Compañía a la luz de la prevista adquisición por T del 50% de la Compañía, salvo que las Partes acuerden cualquier otro mecanismo."

Del mismo modo sucede con el "Informe sobre la Participación Accionarial Adquirida por T S.p.A en X Z SA" evacuado por la Comisión Nacional de la Energía en su sesión de 14/05/2003, en el cual se realiza un extenso análisis de la operación de adquisición del 50% de XZ por parte de la italiana T, versando sobre diversas cuestiones, tales como las características de las partes intervinientes, la situación del sector de los hidrocarburos, la incidencia de la operación en el mercado español, entre otras. Si bien dicho informe ofrece una evaluación rigurosa de los aspectos considerados, el mismo parte de la situación accionarial de XZ a fecha 1 de abril de 2013, que es cuando tuvo entrada en el registro administrativo de la Comisión Nacional de Energía, comunicación por la que se acordaba instruir el expediente previsto en la DA 27 de la Ley 55/19999 de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social para el año 2009, en relación con la participación adquirida por T en XZ. No analiza, por quedar fuera de su ámbito, el proceso de reorganización que efectuó X a 25/07/2002, con la compra intragrupo de las participaciones de K por XZ.

Por último, debe indicarse que las referencias a la Memoria de XZ, correspondientes a los años 2002 y 2003, tampoco hacen prueba de la motivación, alegada por el obligado tributario, de la operación intragrupo cuestionada por la Inspección.

Así, en las referencias aportadas relativas al año 2002, ni siquiera se hace referencia a dicha operación, sino únicamente al Acuerdo de Inversión suscrito el 05/02/2002 entre XZ y T:

"Con fecha 5 de diciembre de 2002, X, S.A. (la "Vendedora") y T, S.P.A. (la "Compradora") han suscrito un "Acuerdo de Inversión" en el que se establece que T, S.P.A. o una filial de la misma, adquirirán el 50% de X Z, S.A. mediante una ampliación de capital a suscribir por la compradora por un importe global de capital más prima de aproximadamente 440 millones de euros. Esta operación está supeditada a diversas autorizaciones administrativas y aprobaciones de las autoridades de competencia, en particular de la autoridad de competencia de la Unión Europea."

Dicho acuerdo finalmente se llevó a cabo mediante ampliación de capital de XZ, acordada por Junta General Extraordinaria el 24/07/2003, suscrita por T, adquiriendo mediante dicha operación una participación del 50% de la sociedad, tal y como consta en la Memoria de 2003.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que, del análisis de la documentación aportada por el obligado tributario en sus alegaciones, no ha quedado acreditado que la compra intragrupo de acciones de la sociedad K por parte de XZ a XI, haya estado guiada por una motivación económica en los términos alegados por el obligado tributario, anteriormente analizados.

En consecuencia, esta Oficina Técnica, a la luz de lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 02/02/2017, anteriormente expuesta, no puede sino confirmar este ajuste practicado por el Equipo Inspector en su propuesta de regularización".

La reclamante sostiene que "nos encontramos ante una transmisión intragrupo de acciones de una sociedad no residente que no debe excluir la posible aplicación del incentivo fiscal del fondo de comercio financiero, tanto por la inexistencia de limitación alguna este sentido en el artículo 12.5 del TRLIS como por la absoluta justificación económica de la operación. Adicionalmente, toda vez que se trata de la transmisión de acciones por su titular originario (lo cual podría predicarse también del 40% de las acciones adquiridas a K, dada la proximidad en el tiempo y en los importes de esta operación), no resultarían aplicables las limitaciones establecidas por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017".

En relación con la aplicación del beneficio fiscal del artículo 12.5 del TRLIS en las operaciones de adquisiciones intragrupo de participaciones el criterio de este Tribunal, recogido en la Resolución de 28 de mayo de 2013 (RG 2794/2010) y confirmado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2016 (rec. núm. .../2013), es que la aplicación del beneficio fiscal del art. 12.5 TRLIS exige una especial actividad probatoria por parte del obligado tributario en orden a acreditar el cumplimiento de la finalidad perseguida por la norma al establecer el beneficio fiscal, debiendo así acreditar que las inversiones realizadas son realmente tales desde un punto de vista económico, en términos de ampliación de la capacidad de generación de negocio productivo del Grupo, y no meras reordenaciones formales de naturaleza financiera que es lo que, en principio, suponen las adquisiciones intragrupo de participaciones; esto es, acreditar que las inversiones responden efectivamente a una decisión económica en una forma que se desprenda directa e inequívocamente de dichas operaciones y no de la previa pertenencia al grupo mercantil, probando que las decisiones de inversión se basan en consideraciones económicas y no en criterios fiscales.

Mas recientemente, este TEAC, en resolución de 21 de julio de 2020,  reiteraba la aplicación de este criterio (RG. 4356/2010) , insistiendo en la necesidad de que por la entidad que pretende deducirse un f.c en una transmisión intragrupo, acredite que hay una autentica inversión/incremento de lo que ya existía en el grupo y explicando cómo en aquella resolución se habia pretendido adecuar al criterio jurisprudencial emanado de varias STSs de 2012 sobre DAEX. En este sentido se razona:

 

"Es cierto que tales sentencias fueron emanadas por el TS en el ámbito de un beneficio fiscal distinto, la deducción por actividad exportadora.

Y asi se reconoce en la resolución del TEAC, pero lo que se sostiene es que los principios que inspiran esas sentencias son trasladables también al ámbito del beneficio que aquí nos ocupa.

Y ello se comprende si se percibe que lo que el TS exige acreditar es algo que también ha expresado respecto de otros ámbitos diversos (deducibilidad de gastos, beneficios a la reinversión, etc) cuando lo que se cierne son inversiones intragrupo que, por sus propias circunstancias de ausencia de independencia, hay que examinar con rigor. Y por ello se requiere verificar que las inversiones realizadas son realmente tales desde un punto de vista económico, en términos de ampliación de la capacidad de generación de negocio productivo del Grupo, y no meras reordenaciones formales de naturaleza financiera (...)

A lo que en última instancia la interpretación del Tribunal Supremo apunta, es que en la transmisión que se analizaba, entre sociedades del grupo de participaciones de otra del grupo, unicamente había una "reordenación", ajena a una autentica inversión. Ni la influencia en la actividad de la empresa adquirida, ni las expectativas de superiores ganancias fruto de la actividad productiva subyacente surgen ex novo en la operación en la que se pretende identificar el fondo de comercio; de ahi la importancia que el Alto Tribunal resalta de acreditar que se genera un valor añadido que no estuviera ya en el grupo y que, por tanto no se tendría de no haberse llevado a cabo las adquisiciones analizadas."

 

En conclusion, la aplicación de este criterio así como lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 nos llevan a confirmar la no deducibilidad del fondo de comercio financiero.

 

SÉPTIMO.-

 La última de las alegaciones se refiere a la liquidación de intereses de demora.

La reclamante califica de injustificable el retraso en que ha incurrido la Jefa de la Oficina Técnica para dictar la liquidación debido al tiempo transcurrido entre la incoación del Acta de disconformidad (10 de diciembre de 2017) y la notificación del Acuerdo de liquidación (10 de diciembre de 2018) que se había dictado por la Jefa de la Oficina Técnica en esa misma fecha, y señala:

 

"Pues bien, con independencia de que la reforma del procedimiento inspector operada por la Ley 34/2015 haya extendido con carácter general el plazo de las actuaciones inspectoras (de 12 a 18 o 27 meses) y, al mismo tiempo, haya excluido el supuesto de interrupción injustificada por más de seis meses que se contemplaba en la normativa anterior, no resulta admisible que el contribuyente deba soportar los efectos negativos derivados de un retraso injustificado (en este caso por más de un año) en el trámite de emisión de la liquidación por parte del inspector jefe (máxime cuando dicha liquidación se limita finalmente a confirmar en todos sus puntos la propuesta contenida en el Acta).

En relación con lo anterior, no debe perderse de vista que el plazo para la emisión del Acuerdo de liquidación ha venido tradicionalmente fijado en un mes. En efecto, este lapso temporal se consideraba absolutamente proporcionado y suficiente en la anterior regulación del procedimiento inspector contenida en el Reglamento General de Inspección (Real Decreto 939/1986, de 25 de abril) y también es el plazo actualmente vigente para que el inspector jefe se pronuncie respecto de las actas firmadas en conformidad (confirmando u ordenado su rectificación) de acuerdo con el artículo 156 de la LGT.

No parece en absoluto asumible en términos de efectividad, agilidad y eficiencia (principios que deben presidir la actuación de la Administración conforme al artículo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) que, frente a la situación anterior, pueda ahora sostenerse válidamente la posibilidad de emplear cualquier plazo en la emisión de la liquidación resultante de la actuación inspectora tras la firma del correspondiente acta, con tal de no sobrepasar el límite temporal absoluto previsto en la norma para el procedimiento inspector (en este caso, 27 meses). Lo anterior resultaría especialmente censurable en un caso como éste, en el que simplemente se ha efectuado una comprobación de alcance parcial que se ha consumado con la realización de dos visitas inspectoras".

 

La liquidación de intereses de demora se realiza de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la LGT y 191 del RGAT.

Señala el primero de dichos artículos:

 

"1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.

La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.

2. El interés de demora se exigirá, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Cuando finalice el plazo establecido para el pago en período voluntario de una deuda resultante de una liquidación practicada por la Administración o del importe de una sanción, sin que el ingreso se hubiera efectuado.

b) Cuando finalice el plazo establecido para la presentación de una autoliquidación o declaración sin que hubiera sido presentada o hubiera sido presentada incorrectamente, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 27 de esta ley relativo a la presentación de declaraciones extemporáneas sin requerimiento previo.

c) Cuando se suspenda la ejecución del acto, salvo en el supuesto de recursos y reclamaciones contra sanciones durante el tiempo que transcurra hasta la finalización del plazo de pago en período voluntario abierto por la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa.

d) Cuando se inicie el período ejecutivo, salvo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 28 de esta ley respecto a los intereses de demora cuando sea exigible el recargo ejecutivo o el recargo de apremio reducido.

e) Cuando se reciba una petición de cobro de deudas de titularidad de otros Estados o de entidades internacionales o supranacionales conforme a la normativa sobre asistencia mutua, salvo que dicha normativa establezca otra cosa.

f) Cuando el obligado tributario haya obtenido una devolución improcedente.

3. El interés de demora se calculará sobre el importe no ingresado en plazo o sobre la cuantía de la devolución cobrada improcedentemente, y resultará exigible durante el tiempo al que se extienda el retraso del obligado, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente.

4. No se exigirán intereses de demora desde el momento en que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a la misma alguno de los plazos fijados en esta ley para resolver hasta que se dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta. Entre otros supuestos, no se exigirán intereses de demora a partir del momento en que se incumplan los plazos máximos para notificar la resolución de las solicitudes de compensación, el acto de liquidación o la resolución de los recursos administrativos, siempre que, en este último caso, se haya acordado la suspensión del acto recurrido.

Lo dispuesto en este apartado no se aplicará al incumplimiento del plazo para resolver las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento del pago.

5. En los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, se conservarán íntegramente los actos y trámites no afectados por la causa de anulación, con mantenimiento íntegro de su contenido, y exigencia del interés de demora sobre el importe de la nueva liquidación. En estos casos, la fecha de inicio del cómputo del interés de demora será la misma que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este artículo, hubiera correspondido a la liquidación anulada y el interés se devengará hasta el momento en que se haya dictado la nueva liquidación, sin que el final del cómputo pueda ser posterior al plazo máximo para ejecutar la resolución.

6. El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

No obstante, en los supuestos de aplazamiento, fraccionamiento o suspensión de deudas garantizadas en su totalidad mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o mediante certificado de seguro de caución, el interés de demora exigible será el interés legal".

 

Y el artículo 191 del RGAT dispone:

 

"1. La liquidación derivada del procedimiento inspector incorporará los intereses de demora hasta el día en que se dicte o se entienda dictada la liquidación, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 6 del artículo 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y de acuerdo con lo previsto en los apartados siguientes".

 

El artículo 150.6 de la LGT al que se remite el artículo anterior establece la no exigibilidad de intereses de demora cuando se produzca el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento de comprobación e investigación desde que se produzca dicho incumplimiento y hasta la finalización del mismo.

En resumen, la liquidación de intereses de demora derivada de un procedimiento inspector que finaliza dentro del plazo establecido en el artículo 150 de la LGT se realizará desde la finalización del plazo establecido para la presentación de la autoliquidación hasta la fecha en que se dicte la liquidación, y en el caso de haberse obtenido una devolución improcedente, como sucede en la liquidación analizada, desde la fecha de la obtención de dihca devolución hasta la fecha en que se dicte la liquidación.

No existe en este caso controversia alguna sobre el hecho de que la finalización del procedimiento inspector se produce dentro del plazo legalmente establecido en el artículo 150 de la LGT. Lo que denuncia la reclamante es que, aún habiéndose dictado la liquidación en plazo, existe un enorme lapso de tiempo entre la fecha en que se incoa el Acta de disconformidad y el dictado de la liquidación posterior. La reclamante encuentra amparo a su pretensión en el artículo 26.4 de la LGT al considerar que dicho retraso es imputable directamente a la Administración.

Lo cierto es que ningún precepto de la normativa tributaria establece el plazo para dictar la liquidación que deriva de actas de disconformidad, al contrario de lo que sucedía en la normativa anterior pues, como señala la reclamante, el artículo 60.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, establecía un plazo de un mes desde la finalización del plazo de alegaciones para que el Inspector Jefe dictase la liquidación. Se trata de una norma derogada, no previendo la actual LGT ni el RGAT plazo alguno para dictar la liquidación derivada de actas de disconformidad. Se trata la liquidación de una actuación más que forma parte del procedimiento inspector, respecto del que se establece un plazo máximo de duración en el artículo 150 de la LGT, plazo que a su vez determina el período máximo de exigencia de intereses de demora.

Y en el presente caso dicho plazo no ha sido excedido, por lo que debe confirmarse la liquidación de intereses de demora practicada por la Inspección. Otro pronunciamiento llevaría a este Tribunal a determinar cuando se considera que hay un retraso injustificable, como lo ha calificado la reclamante, o, lo que es lo mismo, a determinar un plazo para que el Inspector Jefe dictase la liquidación, lo que no resultaría ajustado a Derecho.

 

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR la presente reclamación, confirmando el acto impugnado.