Criterio 1 de 2 de la resolución: 00/02310/2018/00/00
Calificación: Doctrina
Unidad resolutoria: TEAC
Fecha de la resolución: 19/11/2020
Asunto:
Contrabando de Tabaco.  Falta de tipicidad. La mera tenencia de tabaco sin marcas fiscales no es sancionable.
Criterio:

La tenencia o circulación de géneros estancados sin cumplir los requisitos establecidos para ello en las leyes aplicables, solamente constituirá infracción administrativa de contrabando cuando dicha tenencia o circulación estuviese preordenada a la realización de actividades comerciales.

El autoconsumo de labores del tabaco carentes de marcas fiscales no está tipificado como infracción administrativa de contrabando de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando.

SAN 18 de diciembre de 2006, recurso núm. 210/2004.

Reitera criterio contenido, entre otras, en resolución 00-06683-2017, de 21 de octubre de 2020.

Referencias normativas:
  • Ley Org 12/1995 Represión del Contrabando
    • 1
    • 10
    • 11
    • 12
    • 2
    • 3
  • Ley 38/1992 Impuestos Especiales IIEE
    • 15.7
    • 15.8
    • 15.9
Conceptos:
  • Contrabando
  • Infracciones y sanciones
  • Sanciones de contrabando
  • Tabaco
  • Tenencia para fines comerciales
  • Tipicidad/elemento objetivo
Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA SEGUNDA

FECHA: 19 de noviembre de 2020

 

PROCEDIMIENTO: 00-02310-2018

CONCEPTO: RESTO IIEE (HIDROCARBUROS, TABACO Y ELECTRICIDAD)

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: Axz - NIF ...

REPRESENTANTE: ...- NIF ---

DOMICILIO: ... - España

 

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición mediante el que se confirma la resolución dictada por el Delegado Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), por delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, el 29 de diciembre de 2017, por la que se declara al reclamante responsable de la comisión de una infracción administrativa de contrabando en grado leve.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

 El día 27/04/2018  tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en  26/04/2018 contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición mediante el que se confirma la resolución dictada por el Delegado Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), por delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, el 29 de diciembre de 2017, citado en el encabezamiento.

SEGUNDO.-

 En fecha 8 de julio de 2017 en el quiosco de titularidad del reclamante  se descubrieron e intervinieron por la Guardia Civil, diversos géneros estancados. En concreto, se produjo la aprehensión de sesenta y una (61) cajetillas de tabaco de las marcas Austin Red, Fortuna y 821 Red, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de tabaco sin las marcas fiscales nacionales ni justificación de su legal adquisición o importación.

Levantada el acta correspondiente, e intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de ..., expediente por infracción administrativa de contrabando número 1...6 valorándose la mercancía en un total de 254,90 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

TERCERO.-

 En fecha 29 de diciembre de 2017 se dictó acuerdo de resolución declarando al reclamante responsable de la comisión de una infracción administrativa de contrabando en grado leve e imponiéndole una sanción consistente en multa pecuniaria de 2.000 euros, comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento por un período de siete (7) días.

CUARTO.-

 Disconforme con lo anterior el interesado interpuso en fecha 11 de febrero de 2018, recurso de reposición que fue objeto de resolución en fecha 13 de marzo de 2018, desestimando las pretensiones de la interesada. 

QUINTO.-

 Finalmente en fecha 26 de abril de 2018 el interesado interpuso la presente reclamación económico-administrativa que fue registrada con número 00/02310/2018.

En el escrito de interposición realiza el reclamante sus alegaciones, señalando, en síntesis, lo que sigue:

  • El tabaco intervenido estaba destinado a su consumo propio.
  • No se ha acreditado la existencia de culpabilidad en la conducta del interesado.
  • La sanción impuesta vulnera el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

 Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

SEGUNDO.-

 Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Determinar si la resolución citada en el encabezamiento, se encuentra ajustada a Derecho.

TERCERO.-

  Señala el interesado que el tabaco intervenido estaba destinado al consumo propio y que no existe prueba de la comercialización del mismo.

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando:

"1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.

En el supuesto previsto en el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las mercancías en tránsito se han destinado al consumo cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras, salvo prueba en contrario.

2. Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes:

Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de labores de tabaco o de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 1.000 euros.

Graves: desde 37.500 euros a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, desde 1.000 euros a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, desde 1.000 euros a 12.000 euros.

Muy graves: superior a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, superior a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, superior a 12.000 euros."

Por su parte, el artículo 2.2.d) de esta Ley al que se remite el anterior precepto señala:

"2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:

a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:

Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."

Asimismo, el Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de contrabando, recoge en su artículo 2 la tipificación de estas infracciones estableciendo la letra d) lo siguiente:

"1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 3.000.000 (18.030,36 euros)  de pesetas, o tratándose de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 (6.010,12 euros) de pesetas y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 a) del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, los que:

(...)

d) Realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes".

Incurrirán por tanto, en infracción administrativa de contrabando quienes realicen operaciones de tenencia preordenada a la venta sin cumplir los requisitos previstos en las leyes aplicables.

En relación con esta cuestión se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 38/1192, de Impuestos Especiales, que en sus apartados 7, 8 y 9 establece lo siguiente: 

"7. La circulación y tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, con fines comerciales, deberá estar amparada por los documentos establecidos reglamentariamente que acrediten haberse satisfecho el impuesto en España o encontrarse en régimen suspensivo, al amparo de una exención o de un sistema de circulación intracomunitaria o interna con impuesto devengado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 44.

8. Con objeto de determinar que los productos a que se refiere el apartado 7 de este artículo y el apartado 1 del artículo 16 están destinados a fines comerciales, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

a) Estatuto comercial y motivos del tenedor de los productos.

b) Lugar en que se encuentren dichos productos o, en su caso, modo de transporte utilizado.

c) Cualquier documento relativo a dichos productos.

d) Naturaleza de los productos.

e) Cantidad de los productos.

9. Para la aplicación de la letra e) del apartado anterior, se considerará que los productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes:

a) Labores de tabaco:

1.º Cigarrillos, 800 unidades.

(...)"

Por su parte el artículo 39 del Reglamento de Impuestos Especiales titulado "Justificación de la circulación y tenencia" señala:

"1. En los supuestos de circulación y tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, con fines comerciales, deberá acreditarse que dichos productos se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:

a) En régimen suspensivo.

b) Fuera de régimen suspensivo al amparo de un procedimiento de circulación intracomunitaria.

c) Fuera de régimen suspensivo habiéndose satisfecho el impuesto en el ámbito territorial interno.

d) Fuera del régimen suspensivo, resultando aplicable una exención.

2. Con objeto de determinar que los productos a que se refiere el apartado 1 de este artículo están destinados a fines comerciales, se tendrán en cuenta, entre otros, los elementos que se establecen en los apartados 8, 9 y 10 del artículo 15 de la Ley".

Señala la norma que para apreciar si la tenencia de productos objeto de los impuestos especiales está destinada a la comercialización se habrá de atender a diversos factores tales como la naturaleza de los mismos, su cuantía o el lugar en el que se encuentren, factores que se habrán de valorar de forma simultánea.

Fija además una presunción legal de tenencia con fines comerciales cuando la cantidad de productos poseída supere determinadas cantidades. En este sentido y para los cigarrillos el citado artículo 15.9 de la Ley de Impuestos Especiales presume que la tenencia de más de 800 unidades de los mismos es suficiente para considerar que el fin de aquellos era su venta al público.

En resumen, cuando la tenencia de cigarrillos supere la cantidad de 800 operará la presunción legal de posesión con fines comerciales, presunción que podrá ser destruida mediante prueba en contrario. En los restantes casos, es decir, cuando las unidades de cigarrillos poseídas sin cumplir los requisitos legales sean inferiores a las fijadas en el artículo 15.9 de la Ley de Impuestos Especiales, no opera tal presunción, debiendo acreditarse por la Administración la finalidad comercial en función de las circunstancias presentes en cada caso.

En este sentido se manifiesta la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de diciembre de 2006, (rec.210/2004) en la que se señala al respecto lo siguiente (el subrayado es de este Tribunal):

"(...) debemos precisar que nos encontramos con una normativa sancionadora en blanco, pues los artículos 11 y 2.1 de la Ley 12/1995 de Represión del Contrabando remite a las leyes fiscales, en este caso la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales (art. 15.7) y el RD 1165/1995 para completar el tipo sancionador que se identifica, entre otras conductas, con la tenencia y circulación de géneros estancados o prohibidos sin cumplir con los requisitos establecidos por las leyes. A este fin debe distinguirse si la tenencia o circulación de tabaco se refiere a actividades destinadas a uso comercial o al autoconsumo , pues sólo en el primer caso se incurrirá en la sanción impuesta (...). La Administración justifica en última instancia la imposición de la sanción en el hecho de que la recurrente tiene guardado el tabaco, que no reúne los requisitos fiscales, en un local destinado a la restauración, lo que le hace suponer que va a ser comercializado en el mismo (art. 15.8 a) Ley 38/92). En opinión de este tribunal, deben atenderse las alegaciones de la recurrente, pues de acuerdo con los preceptos invocados, puede razonablemente presumirse que la tenencia de tabaco era destinada al autoconsumo, en la medida en que la cantidad ocupada no supera el máximo dispensado por la normativa aplicada (artículo 15.8 y 9 Ley 38/1992). En definitiva será necesario para sancionar este tipo de conductas que la fuerza actuante destruya la presunción legal que protege el autoconsumo, bien con sólidos indicios, bien con más pruebas, pues el hecho circunstancial y aislado de que se ocupen las labores de tabaco en un establecimiento no es suficiente para considerar cometida la infracción".

Asimismo, la más reciente sentencia de la Audiencia Nacional,de 13 de enero de 2020, dictada en el recurso 303/2017, señala, lo que sigue:

"Pues bien, hemos dicho en sentencia de 18 de noviembre de 2008 (recurso núm. 296/2006), y respecto de un supuesto análogo en el que el número de cajetillas de tabaco aprehendidas era también muy exiguo, que en estos casos no es prueba de cargo suficiente para considerar cometida la infracción el hecho de que el tabaco fuera localizado en establecimiento comercial dado el limitado número de cajetillas intervenidas y el hecho de no constar en el acta ninguna otra circunstancia de la cual pudiera deducirse su destino al comercio. Criterio reiterado en otras posteriores, como la de 9 de marzo de 2018, recurso núm. 306/2017.

En la referida sentencia de 18 de noviembre de 2008 poníamos de manifiesto lo siguiente: "Ciertamente, el lugar donde se aprehendió el tabaco es un elemento que hace pensar en que su destino era su comercialización. Pero al lado de este elemento, no podemos perder de vista otro elemento singularmente importante, como es la cantidad de tabaco encontrada, que ya se ha dicho fue de 4 cajetillas (80 cigarrillos). (...) La cantidad aprehendida de 4 cajetillas (80 cigarrillos), se encuentra muy alejada de la que establece el propio legislador para presumir un propósito comercial. En efecto, el artículo 15 de la ley 38/1992, de 28 de diciembre, reguladora de los Impuestos Especiales, establece que, a efectos de determinar cuando determinados productos están destinados a efectos comerciales, se tendrán en cuenta diversos elementos que cita, y entre tales elementos, además del lugar en que se encuentren, se refiere el precepto como elemento a tener en cuenta al de la cantidad de los productos. Añade el citado artículo 15 de la ley 38/92 que se considerará que los productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes: "cigarrillos, 800 unidades...". La presunción "iuris tantum" que establece la ley 38/1992 juega, en este caso, a favor del recurrente, a quien se le ocuparon 4 cajetillas de tabaco (80 cigarrillos), esto es, una cantidad 10 veces inferior a la establecida por la ley como umbral para presumir la finalidad comercial. Ponderando una y otra circunstancias, la Sala entiende que el lugar en que se encontró el tabaco es un elemento indiciario, pero no es prueba suficiente para destruir la presunción "iuris tantum" del artículo 15 de la ley 38/92, de que esa cantidad tan exigua de 4 cajetillas no se poseía para fines comerciales, aceptando, por tanto, como válida y verosímil la alternativa de que el destino del tabaco era el propio consumo, tal y como ha sostenido el recurrente en su demanda."

Criterio este que ha sido reiterado una vez mas por la Audiencia en la recientísima sentencia de 19 de octubre de 2020, dictada en resolución del recurso 749/2019, que señala:

"En el relato de hechos de la demanda destaca el recurrente la circunstancia de que la intervención de tabaco se redujo a solo dos cajetillas que había adquirido a un desconocido y que, además, eran para consumo propio.

Es preciso advertir que en el acta extendida por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron el tabaco, y en la que se consigna, en efecto, que eran dos las cajetillas de tabaco aprehendidas, no se refleja de manera expresa ninguna circunstancia concreta que permitiera suponer que el destino del tabaco era la venta, al margen de haberse encontrado en un establecimiento abierto al público.

Pues bien, hemos mantenido en sentencia de 18 de noviembre de 2008 (recurso núm. 296/2006), y respecto de un supuesto análogo en el que el número de cajetillas de tabaco intervenidas era también muy exiguo, que en estos casos no es prueba de cargo suficiente para considerar cometida la infracción el hecho de que el tabaco fuera localizado en establecimiento comercial dado el limitado número de cajetillas intervenidas y el hecho de no constar en el acta ninguna otra circunstancia de la cual pudiera deducirse su destino al comercio. Criterio reiterado en otras posteriores, como la de 9 de marzo de 2018, recurso núm. 306/2017 y, más recientemente, en la de 10 de enero de 2020, recurso 303/2017."

Deja claro, por tanto el órgano contencioso-administrativo que en los supuestos en los que no opera la presunción legal de tenencia con finalidad comercial será necesario que la Administración acredite tal finalidad aportando pruebas al efecto, sin que baste para cumplir dicha exigencia, con que las cajetillas de tabaco intervenidas se encontrasen en un establecimiento comercial.

Dicho criterio coincide, asimismo con el manifestado por este Tribunal, entre otras, en su resolución 00/06683/2017, de 21 de octubre de 2020, en la que se indica que solamente cuando se pruebe que la tenencia de labores del tabaco carentes de marcas ficales, está preordenada a la venta puede ser sancionada la misma como infracción administrativa de contrabando.

Pues bien, en el presente caso las pruebas incorporadas al expediente no dejan lugar a dudas que el tabaco intervenido estaba destinado a la venta, no solamente porque se encontrasen en un establecimiento abierto al público sino porque de acuerdo con lo señalado en el acta de intervención el tabaco estaba escondido y diseminado por todo el local.

Por otra parte, difícilmente puede considerarse que el interesado dispusiese para su consumo propio de 3 marcas distintas de tabaco y en dichas cantidades.

Asimismo, se ha de dejar constancia de que en el informe extendido por la Guardia Civil se hace constar que anteriormente la titularidad del quiosco correspondía a la esposa del infractor habiendo sido la misma sancionada en diversas ocasiones por la venta de tabaco de contrabando. Se indica también que el propio interesado había sido condenado por un delito de contrabando al ser sorprendido transportando un vehículo con 6350 cajetillas de tabaco carentes de marcas fiscales.

Todo ello determina la existencia de indicios suficientes para considerar cometida la infracción administrativa de contrabando que se imputa al reclamante.

CUARTO.-

  Con respecto a la prueba incorporada al expediente que constituye la base de la imposición de la sanción hay que señalar que el artículo 23 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de contrabando señala:

"6. Las diligencias formalizadas observando los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo tendrán el carácter de documento público y valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan señalar o aportar los propios interesados."

Por su parte el artículo 20.2 al que hace referencia el precepto anteriormente reproducido establece:

"2. En particular, el acuerdo del órgano competente para la iniciación del procedimiento podrá basarse en la actuación de:

b) Las fuerzas de la Guardia Civil, que cumplan funciones propias del resguardo fiscal del Estado, y las actuaciones encaminadas a evitar y perseguir el contrabando, y otras autoridades y fuerzas cuya normativa específica les otorgue competencias para el descubrimiento y persecución del contrabando."

De los preceptos citados se concluye que las diligencias extendidas por la Guardia Civil tienen el carácter de documento público y hacen prueba de los hechos que se contengan en las mismas, esto sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de sus derechos puedan aportar los interesados.

En el presente supuesto queda acreditado que se incautaron un total de 61 cajetillas de tabaco sin las correspondientes marcas fiscales en un establecimiento abierto al público.

En definitiva, se considera probada la comisión la infracción administrativa de contrabando en grado leve puesto que el interesado poseía género estancado carente de las precintas reglamentarias destinado a la venta tal y como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia tal y como señala el reclamante.

QUINTO.-

  Entiende asimismo el reclamante que no se ha motivado suficientemente la concurrencia de culpabilidad en su conducta.

Señala al respecto la resolución sancionador impugnada lo siguiente:

"Quinto. - De la expresada infracción se presume responsable al referenciado. En cuanto al pronunciamiento sobre la culpabilidad, para apreciar que la conducta descrita es sancionable no resulta preciso acreditar la dolosa actuación del interesado en los hechos antes descritos y establecer que conocía las obligaciones que deben cumplir quienes pretendan comercializar labores del tabaco, basta entender que quien decide comprar o vender labores del tabaco, que es un género estancado, ha tenido que obtener previamente las autorizaciones pertinentes del Comisionado para el Mercado de Tabacos y que, por la mera observación de las labores del tabaco, podía cerciorarse de que se hubiera satisfecho el impuesto correspondiente quedando acreditado dicho pago con la colocación de las correspondientes marcas fiscales.

En cuanto a la culpabilidad, no se acredita que se hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en el establecimiento. Efectivamente, el/la infractor/a como titular del establecimiento viene obligado a desplegar la diligencia necesaria para evitar la realización en el mismo de conductas ilegales y ésta diligencia no ha sido probada. Concurre, por ello, el elemento de culpabilidad."

Es relevante a este respecto destacar el criterio mantenido por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en numerosas sentencias conforme al cual el citado elemento radica en la esfera interna del sujeto, pero debe deducirse de las circunstancias concurrentes, debiendo entenderse que existe, por tanto, cuando no se ha acreditado que se hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en el establecimiento.

Cabe destacar lo dispuesto en las siguientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras:

- Sentencia de 10 de noviembre de 2004 (recurso 353/2003):

"SEXTO.- Por tanto, en la medida en que el elemento de la culpabilidad radica en la esfera interna del sujeto, ésta debe deducirse de las circunstancias concurrentes y ciertamente la tenencia de labores de tabaco en cantidad de 96 Y 113 cajetillas -número del que racionalmente debe deducirse su destino de venta a terceros-, así como el hecho de que se encuentra en un establecimiento destinado a la venta de diferentes productos, entre ellos el tabaco, nos conduce a entender acreditada la comisión de una infracción de contrabando comprendida en el artículo 11.1 en relación con el artículo 2.1.d) de la Ley 12/98."

- Sentencia de 4 de julio de 2005 (recurso 713/2002):

"CUARTO. Pues bien, alegada falta de culpabilidad de la recurrente, hemos de señalar, que es titular del Kiosco donde se incautaron las cajetillas de tabaco y que el mismo era atendido por su hija al tiempo de la aprehensión. La recurrente es responsable de la infracción al menos a título de culpa, pues, siendo la titular del negocio y atendido por un familiar muy cercano, era su obligación adoptar las medidas necesarias para que en el mismo no se encontrasen mercancías cuya tenencia sin los preceptivos sellos fiscales es constitutiva de infracción administrativa. No se alega ninguna circunstancia concreta de la que deducir que la sancionada no tenía posibilidad de conocer o impedir los hechos constitutivos de infracción administrativa, siendo ésta su obligación como titular del negocio.

No se trata de vulneración de la presunción de inocencia ni de invertir la carga de la prueba, sino de exigir el comportamiento legalmente debido a quine es titular de un negocio respecto de los bienes que se encuentren en el mismo.

Por otra parte la diligencia de aprehensión recoge todos los hechos necesarios con intervención de la persona que se encontraba atendiendo el negocio en el momento de su extensión. No observa por ello ninguna irregularidad que pudiera constituir indefensión."

- Sentencia de 24 de mayo de 2013 (recurso 459/2011):

"En cuanto a la culpabilidad, no se acredita que se hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en el establecimiento. Concurre, por ello, el elemento de culpabilidad."

- Sentencia de 23 de julio de 2015 (recurso 110/2014):

"Es precisamente la tenencia de la mercancía aprehendida, en el propio establecimiento de la demandante y sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, a falta de las correspondientes precintas fiscales, lo que denota la concurrencia de culpabilidad en la conducta de aquella, al revelar cuya conducta, al menos, la falta de la diligencia exigible a la misma, en cuanto titular del establecimiento, más allá de la conducta desplegada por la persona que tenía empleada en el mismo, cuyas consecuencias fueron delimitadas en la resolución que se adjunta con la demanda; conducta que al referirse a la lesión de un bien jurídico distinto al lesionado con la actuación de la demandante, y al corresponder, en definitiva, a un hecho de cargo distinto del que dio lugar a la sanción impuesta a la demandante, excluye que pueda tomarse como base para aplicar el principio ne bis in idem, a favor de esta."

Habiéndose acreditado como es debido los elementos fácticos desencadenantes de la infracción administrativa que se sanciona, lo que comprende, entre otros extremos, la inobservancia en la diligencia necesaria que cabe exigir al ordenado empresario en orden al cuidado del género que comercializa, concretada en la oferta de producto de comercio ilícito, y debidamente documentado todo ello, este Tribunal no puede sino considerar justificado convenientemente el tanto de culpa necesario para la imposición de la sanción de la que se conoce, como así viene a señalar igualmente la Audiencia Nacional en las sentencias antes referidas.

En definitiva, y en el caso que nos ocupa, se considera que la resolución sancionadora ha motivado suficientemente la concurrencia de culpabilidad en la conducta del interesado por lo que procede desestimar sus pretensiones y confirmar el acuerdo impugnado.

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR la presente reclamación, confirmando el acto impugnado.

 

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas