En Murcia , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 07/06/2021 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 01/06/2021 contra el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria en virtud del artículo 43.1.a) LGT de Axy por deudas de XZ SLU NIF .... El acto fue dictado por el Técnico Jefe de Gestión Recaudatoria de la AEAT en Cartagena y tiene un alcance de 136.854,60 euros.
SEGUNDO.- El acuerdo de declaración de responsabilidad describe las deudas pendientes del deudor principal, las actuaciones de embargo que, sin fruto, desembocaron en la declaración de la entidad como fallida, y a continuación pormenoriza los presupuestos fácticos y fundamentos jurídicos para la aplicación del artículo 43.1a) de la LGT, fundamentalmente el hecho de que en el momento en que la sociedad cometió las infracciones indicadas don Axy figuraba como administrador de la sociedad XZ SLU imputándole responsabilidad por las sanciones impuestas por su negligencia dejando constancia de la inversión del onus probandi y la obligación para el administrador de un relato alternativo. En los fundamentos jurídicos se incluye la contestación a las alegaciones presentadas ante el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad y se determina el alcance de la misma.
TERCERO.- Las alegaciones presentadas en fase económico administrativa son en síntesis:
(1).- Falta de acreditación del requisito subjetivo. Los acuerdos sancionadores no individualizan la negligencia o culpabilidad en sede de la sociedad deudora principal. El acuerdo de responsabilidad tiene a su vez una fundamentación genérica y estereotipada, no se acredita el elemento subjetivo sino que es automática por ser administrador.
(2).- Nulidad de la comunicación de inicio. En la misma no se hace referencia a la diligencia de embargo de inmuebles ...W, sólo se citó en el acuerdo como causa de interrupción de la prescripción privando de la posibilidad de efectuar alegaciones constituyendo defecto formal.
(3).-Prescripción. Existen errores materiales de fechas y de identificación de ciertas claves con sus deudas en algunas de las páginas del acuerdo. Se alega contra la notificación de la diligencia de embargo de inmuebles ...W ya que no puede tener virtualidad interruptiva puesto que el bien al que iba destinada la diligencia fue transmitido por la deudora principal el 3 de julio de 2009.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad o no a derecho del acto impugnado.
TERCERO.- Prescripción. La prescripción en el ámbito tributario se encuentra regulada en los artículos 66 y siguientes de la LGT. El artículo 66 dice que:
"Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: (...) b) El derecho de la Administracion para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas"
El artículo 67 indica que el plazo de prescripción comenzará a contarse para el caso b) anterior "desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en período voluntario, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo". El apartado 2 mencionado indica que "Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios".
Por su parte el artículo 68 de la LGT detalla la interrupción de los plazos de prescripción, para el caso b):
a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, dirigida de forma efectiva a la recaudación de la deuda tributaria.
b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado en el curso de dichas reclamaciones o recursos, por la declaración del concurso del deudor o por el ejercicio de acciones civiles o penales dirigidas al cobro de la deuda tributaria, así como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que se ordene la paralización del procedimiento administrativo en curso.
c) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente al pago o extinción de la deuda tributaria.
En el apartado 8 del artículo 68 se dice que:
8. Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si la obligación es mancomunada y solo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás.
Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo obligado al pago, la interrupción de la prescripción solo afectará a la deuda a la que se refiera.
La suspensión del plazo de prescripción contenido en la letra b) del artículo 66 de esta Ley, por litigio, concurso u otras causas legales, respecto del deudor principal o de alguno de los responsables, causa el mismo efecto en relación con el resto de los sujetos solidariamente obligados al pago, ya sean otros responsables o el propio deudor principal, sin perjuicio de que puedan continuar frente a ellos las acciones de cobro que procedan.
CUARTO.- Sin que existan divergencias en la interpretación de los artículos anteriores el estudio de la prescripción se ha de centrar en el efecto interruptivo otorgado por la Administración a la diligencia de embargo de inmuebles ...W. Según consta en nota simple de fecha 15 de febrero de 2017 la finca ... en la fecha indicada era de titularidad de XZ SLU.
El principio de fe pública registral aunado al principio de legitimación registral que está plasmado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria supone que los derechos reales publicados existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. La actuación del órgano de recaudación está basada en el principio de presunción de veracidad indicado. La actuación interruptiva es legítima ya que se apoya en la publicidad que mediante nota simple el registro de la propiedad correspondiente ha dado para la finca indicada y del análisis de la diligencia de embargo de inmuebles ...W, emitida en fecha 27-02-2017, sólo se puede concluir que su objeto no era otro que el embargo de un bien inmueble que se presumía de propiedad de XZ SLU, a pesar de el mismo se hubiese transmitido, sin publicidad registral, con anterioridad en 2009 y que ello determinase a posteriori la ineficacia del embargo. No estamos por tanto ni ante una inactividad de la administración, ni ante actuaciones ajenas a la labor recaudatoria, sino ante una actuación lógica de los órganos administrativos dirigida a la recaudación de las deudas tributarias.
El acuerdo detalla para cada deuda exigida cada actuación interruptiva y la suspensión de plazos entre el 14-03-2020 y el 30-05-2020 por el Real Decreto 463/2020 que hace que la interrupción efectuada mediante la notificación del inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad de 17-02-2021 se haya producido dentro del plazo de prescripción de 4 años.
Al respecto de la alegación sobre la nulidad de la comunicación de inicio ya que la diligencia ...W sólo se citó en el acuerdo privando de poder efectuar alegaciones sobre la misma, se le indica que la referida diligencia, cuyos efectos interruptivos considera este Tribunal procedentes, se encontraba en el expediente administrativo desde un primer momento. Las diligencias enumeradas en la comunicación de inicio sin ánimo exhaustivo pretenden acreditar que la vía ejecutiva se desarrolló sin éxito procediendo la declaración de fallido, sólo a la vista de las alegaciones presentadas se justifica la no existencia de prescripción mencionando la diligencia ...W . El declarado responsable tuvo la oportunidad de interponer recurso de reposición ante el mismo órgano de recaudación efectuando nuevas alegaciones cosa que no ocurrió. Por otro lado no está de más dejar constancia de que las alegaciones presentadas al hilo de la posible prescripción durante el procedimiento recaudatorio son sustancialmente idénticas respecto de la prescripción a las alegaciones presentadas ante este Tribunal, sin que, en conclusión, se haya producido indefensión como alega la parte reclamante.
Respecto de las alegaciones por error en la identificación en la página 41 en la clave A30...27 se le indica que las deudas exigidas están debidamente identificadas y detalladas sin que el error indicado tenga mayor transcendencia y sin que puede ser causa de nulidad como solicita.
QUINTO.- La normativa general de aplicación al caso que nos ocupa está constituida fundamentalmente por los artículos que se reproducen a continuación, en su redacción vigente al momento de iniciarse el expediente de derivación de responsabilidad. Son los artículos 43, 174 y 176 de la LGT y el 124 del Reglamento General de Recaudación.
Artículo 43. Responsables subsidiarios.
1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 2 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones
(...).
El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria se regirá por lo dispuesto en el artículo 176 de esta ley.
Artículo 174. Declaración de responsabilidad.
1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.
2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.
3. El trámite de audiencia previo a los responsables no excluirá el derecho que también les asiste a formular con anterioridad a dicho trámite las alegaciones que estimen pertinentes y a aportar la documentación que consideren necesaria.
4. El acto de declaración de responsabilidad será notificado a los responsables. El acto de notificación tendrá el siguiente contenido:
a) Texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, con indicación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto.
b) Medios de impugnación que pueden ser ejercitados contra dicho acto, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable.
5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.
No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 2 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad.
6. El plazo concedido al responsable para efectuar el pago en período voluntario será el establecido en el apartado 2 del artículo 62 de esta ley.
Si el responsable no realiza el pago en dicho plazo, la deuda le será exigida en vía de apremio, extendiéndose al recargo del período ejecutivo que proceda según el artículo 28 de esta ley.
Artículo 176. Procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria.
Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.
Artículo 124. Declaración de responsabilidad.
1. El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado.
El trámite de audiencia será de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo.
El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses.
2. Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas o las solicitudes de suspensión del procedimiento de recaudación efectuadas por un responsable no afectarán al procedimiento de recaudación iniciado frente a los demás responsables de las deudas a las que se refieran dichas solicitudes.
3. Cuando el procedimiento para declarar la responsabilidad se inicie por los órganos competentes para dictar la liquidación y dicha declaración no se haya notificado con anterioridad al vencimiento del periodo voluntario de pago de la deuda resultante de la liquidación, el procedimiento para declarar la responsabilidad se dará por concluido sin más trámite, sin perjuicio de que con posterioridad pueda iniciarse un nuevo procedimiento por los órganos de recaudación; a tal efecto, las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento inicial, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en relación con el mismo u otro responsable.
4. A efectos de lo dispuesto en el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la resolución de un recurso o reclamación interpuesto contra un acuerdo de declaración de responsabilidad, en lo que dicha resolución se refiera a las liquidaciones a las que alcance el presupuesto de hecho, no afectará a aquellos obligados tributarios para los que las liquidaciones hubieran adquirido firmeza.
5. En aquellos casos en los que como consecuencia del desarrollo del procedimiento recaudatorio seguido frente al deudor principal o, en su caso, frente al responsable solidario, se haya determinado su insolvencia parcial en los términos del artículo 76.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se podrá proceder a la declaración de fallido de aquellos, a los efectos previstos en su artículo 1.
6. Si el deudor principal o los responsables solidarios fueran declarados insolventes por la parte no derivada a los responsables subsidiarios, podrá procederse, en su caso y tras la correspondiente declaración de fallido por insolvencia total, a la derivación a dichos responsables subsidiarios del resto de deuda pendiente de cobro.
SEXTO.- A continuación, partiendo de la normativa reproducida hay que abordar la cuestión de si concurren los requisitos para derivar la responsabilidad al hoy reclamante. Estos requisitos, recordemos, son los siguientes:
a) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada.
b) Condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo de cometerse la infracción.
c) Una conducta en el administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infracción en los términos señalados en dicho artículo 43.1 de la LGT, reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Aquí estamos ante una responsabilidad subsidiaria del administrador de una persona jurídica, habiendo cometido esta persona jurídica infracciones tributarias como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y deberes que le son propios como administrador, por lo que su responsabilidad se hace extensiva también a las sanciones.
Además, se requiere la concurrencia de otros dos requisitos comunes a toda derivación subsidiaria:
d) Que el deudor principal haya sido declarado fallido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación y que no se haya determinado la existencia de responsables solidarios o existiendo responsables solidarios éstos hayan sido también declarados fallidos.
e) Cumplimiento por parte del órgano de recaudación del trámite de audiencia previsto en el artículo 174 de la LGT.
SÉPTIMO.- Queda acreditado del expediente administrativo la declaración de fallido, la comisión de infracciones por XZ SLU, la condición de administrador del reclamante y la existencia de trámite de audiencia.
Las infracciones cometidas se encuentran detalladas en el acuerdo de declaración de responsabilidad. Se alega al respecto contra la falta de motivación de las propias sanciones impuestas.
La deuda A30...27 corresponde a liquidación de IVA de 2006 tras Actas de Inspección con alcance de 9.716,71 euros. La deuda A30...50 se corresponde con la sanción por la liquidación anterior. El origen de la liquidación y la sanción es que en la contabilidad y libro registro de facturas recibidas de XZ SLU consta factura de fecha 30/12/2006 emitida por la entidad QR SL , de importe 53.500,00 euros más IVA 8.560,00. Ese importe de IVA lo ha considerado como soportado y deducido en su declaración por el impuesto del cuarto trimestre. De la documentación aportada por el contribuyente a los efectos de justificar la realidad de la operación a que la factura se refiere, así como de los antecedentes de que dispone la Inspección de los tributos en su base de datos y de la actuación de inspección que por la AEAT se ha realizado ante la entidad QR SL, emisora de la factura, y ultimada en Acta 01 por el concepto IVA 2006/07/08 de fecha 25/11/2010, se llega a la conclusión razonable y fundada de que tal factura no responde a la realidad de prestación de servicios que se pretendía. Por tanto, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 a 97 de la Ley del impuesto que regulan, entre otros, el derecho a la deducción de las cuotas tributarias soportadas, y fundamentalmente a lo establecido en el 92.Uno-1º, se entiende que tal factura no cumple con los mismos y que el IVA que contiene no es deducible.
La deuda A30...60 tiene su origen en el expediente sancionador por actas de inspección del Impuesto sobre Sociedades 2006/2007. El origen de la sanción en 2006 es la no dedubilidad del gasto de la factura de fecha 30/12/2006 de la entidad QR SL , de importe 53.500,00 euros más IVA 8.560,00 según se ha indicado anteriormente, se entiende que tal gasto, por inexistente, ha disminuido improcedentemente el resultado contable y simultáneamente, de acuerdo con el artículo 10.3 de la Ley del impuesto, también improcedentemente la base imponible declarada en la cantidad de 53.500,00 euros.
En 2007 es que en su contabilidad constan dos facturas emitidas por la entidad QR SL. Una, la n º 9 de fecha 15/03/2007 e importe 75.000,00 euros más IVA 12.000,00 . Otra nº 10 de fecha 30/03/2007 e importe 98.000,00 euros más IVA 15.680,00. Esos importes ha formado parte de la cuenta de P y G y como tal han sido trasladados a la determinación de la base imponible en la declaración presentada por el impuesto.
De la documentación aportada por el contribuyente a los efectos de justificar la realidad de las operaciones a que las facturas se refieren, así como de los antecedentes de que dispone la Inspección de los tributos en su base de datos y de la actuación de inspección que por la AEAT se ha realizado ante la entidad QR SL, emisora de las facturas, y ultimada en Acta 01 por el concepto IVA 2006/07/08 de fecha 25/11/2010, se llega a la conclusión razonable y fundada de que tales facturas no responden a la realidad de prestación de servicios que pretendían.
Al igual que en el ejercicio anterior, se entiende que tales gastos, por inexistentes, han disminuido improcedentemente el resultado contable y simultáneamente, de acuerdo con el artículo 10.3 de la Ley del impuesto, la base imponible declarada en la cantidad de también improcedente de 173.000,00 euros.
La deuda A30...71 se corresponde con la sanción por dejar de ingresar cuotas de IVA por las facturas n º 9 de fecha 15/03/2007 e importe 75.000,00 euros más IVA 12.000,00 . Otra nº 10 de fecha 30/03/2007 e importe 98.000,00 euros más IVA 15.680,00 utilizando medios fraudulentos.
El acuerdo de declaración de responsabilidad deja constancia de que contra los actos anteriores se interpusieron diversas RECLAMACIONES ECONÓMICO ADMINISITRATIVAS que fueron acumuladas y desestimadas. Posteriormente se interpuso Recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que asimismo desestimó los recursos interpuestos mediante Sentencia 00781/2016. En fecha dos de febrero de dos mil diecisiete se dictó decreto de firmeza respecto de la Sentencia de la contencioso administrativo ( es a partir de ese momento cuando se reanudaron las actuaciones de investigación sobre el deudor principal generándose la diligencia ...W).
La deuda A51...19 se corresponde con intereses de demora correspondientes a IVA 2007.
Analizados los expedientes sancionadores anteriores sobre los hechos indicados los mismos acreditan de manera adecuada el elemento de culpabilidad para la imposición de las respectivas sanciones con base además en la gravedad de los propios hechos y utilización incluso de medios fraudulentos.
El reclamante alega falta de culpabilidad en las infracciones cometidas por la sociedad administrada.
En lo concerniente al requisito de la no realización de actos de su incumbencia por los administradores para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas es conveniente aclarar que tanto la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecen que para imputar responsabilidad subsidiaria al administrador basta con una conducta pasiva (en el sentido de no evitar) como el incumplimiento de la obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia.
En relación a las alegaciones del reclamante respecto a la falta de acreditación de su culpabilidad, hay que reseñar que la resolución n.º 3642/2010, de 30/10/2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dispone que:
"(....) debe tenerse en cuenta que la derivación de responsabilidad a los administradores obliga a distinguir entre el sujeto infractor, al que la ley penaliza por razón de su conducta, y aquellas personas a quienes la norma legal declara responsables de la infracción cometida y que, como tales, han de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar a aquél. En líneas generales la separación descansa en el tipo de conducta propio de cada figura. En el infractor, normalmente se exige una conducta activa; en el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva. El primero realiza un acto contrario a la ley, que por eso mismo se sanciona; el segundo incumple una obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia."
A partir de estos argumentos el Tribunal Central fijó el siguiente criterio:
"La relación marcada en la norma tributaria entre la conducta de los administradores y el contenido lógico de su función, hace que disminuya la importancia del elemento intencional y se centre en lo que debe entenderse por "dejación de funciones". Por ello, la imputación de responsabilidad sigue siendo consecuencia de los deberes normales en un gestor, aun cuando sea suficiente la concurrencia de la mera negligencia."
En cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con los artículos 105 y ss de la LGT, y en lo que respecta a los procedimientos de derivación de responsabilidad, se concreta en que la Administración está obligada a probar los hechos y circunstancias (elemento objetivo), así como el elemento subjetivo (no realizar actos de su incumbencia o permitir incumplimiento por quienes de ellos dependan), que determinan la exigencia de responsabilidad, sin perjuicio de las presunciones "iuris tantum"; mientras que el interesado debe probar que dichos hechos no son exactos o que concurren causas de exculpación de responsabilidad.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16/03/2015 (número de recurso 221/2014) dispone que:
"Tal y como se ha expuesto en otras resoluciones de esta Sección, uno de los principales requisitos exigidos en estos supuestos es la declaración administrativa de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador dado que, como sujeto pasivo, es el responsable principal del incumplimiento tributario de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad de los administradores que hubiesen actuado con pasividad, con dejación, con negligencia en definitiva en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez declarado fallido el deudor principal, lo que en este caso ocurrió el 5 de octubre de 2005, por lo que al responsable subsidiario corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia, como le exige el art. 127 LSA y el art. 61 LSRL, en los siguientes términos: "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal"
Es decir, los actos que le incumben al administrador, por el mero hecho de pertenecer al consejo de administración, es que debe vigilar el cumplimiento de las normas aplicables, no solamente en el ámbito meramente mercantil comercial, sino también en el contable, económico, financiero y fiscal, pues el miembro del consejo de administración se convierte en garante del cumplimiento de la Ley por parte de los demás administradores.
No digamos nada si el declarado responsable es el administrador único.
Esto significa, que por la inversión del principio del onus probandi, es al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad, puesto que, probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia y de conformidad a la ley.
La exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto se justifica cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente, cuestión que resulta de la expresión de la norma de aplicación al referirse a "actos de su incumbencia".
De la regulación que encontramos en la Ley de Sociedades de Capital se obtiene que los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad - teniendo los instrumentos jurídicos al efecto-, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores.
El administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone, que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad del administrador; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para evitar un concreto resultado -en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias-, cuando esto se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Cuestión distinta es la concurrencia de especiales circunstancias, que hicieran imposible la actuación de quien es garante; pero tales circunstancias han de ser alegadas de forma racional y fundada, por quien omitió la conducta expresamente impuesta por la norma jurídica; y ello, porque tales circunstancias suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue.
Pues bien, todo el sistema descrito parte de una idea, el administrador tiene la oportunidad de controlar la actuación societaria, y si no lo hace por su descuido o negligencia responde frente a los incumplimientos tributarios de la misma. La concurrencia de circunstancias excepcionales podía justificar la excusa de responsabilidad precisamente porque la responsabilidad deriva de un desempeño real y material de las funciones de los administradores y de una situación efectiva de control sobre la sociedad - obviamente esta excusa nunca puede derivar del incumplimiento de obligaciones cuando efectivamente pudieron cumplirse.
Siendo Axy administrador de XZ SLU esta entidad dejó de ingresar cuotas correspondientes al IVA e Impuesto sobre Sociedades de varios ejercicios como consecuencia de la declaración de facturas recibidas de la entidad QR SL resultando, tras actuaciones inspectoras, que no se pudo acreditar la realidad de los servicios indicados y dándose los gastos por inexistentes ya que el mencionado proveedor carece de medios naturales y humanos para el desarrollo de las supuestas actividades. Las sanciones impuestas incluyeron el uso de medios fraudulentos siendo MUY GRAVES.
Sin que el reclamante en sus alegaciones presentadas haya justificado circunstancia alguna exonerante de su responsabilidad los hechos descritos son de la suficiente importancia y gravedad para concluir la concurrencia de dolo o al menos culpa por parte de Axy en su condición de administrador de XZ SLU en el momento en que las infracciones fueron cometidas.
En consecuencia el acto impugnado es ajustado a derecho.