En Murcia , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento abreviado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 20/05/2023 , la interesada, promovió reclamación económico-administrativa, que tuvo entrada en el registro de este Tribunal el día 24/05/2023 , contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición dictado el 18/05/2023 y notificado el 22/05/2022 (Nº Referencia: 2023...6E ...72023) motivado por el desacuerdo con la notificación de la diligencia de embargo de cuentas bancarias (Nº Referencia: REFERENCIA_1 ), encaminada a hacer efectiva la providencia de apremio dictada por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Murcia de la liquidación siguiente:
RECAUDAC.OTROS ENTES GEST.AEAT 0A-2022 REFERENCIA_2 1.800,00
SEGUNDO.- En el expediente consta la diligencia de embargo REFERENCIA_1 , en la que se le comunicó en síntesis:
"ACUERDO
Tramitándose expediente administrativo de apremio para el cobro de las deudas pendientes de pago correspondientes al obligado al pago arriba identificado y habiendo transcurrido el correspondiente plazo de ingreso sin que haya sido atendido el pago de las deudas pendientes, se declaran embargados los saldos de las cuentas bancarias que se relacionan en el Anexo a la presente diligencia, así como los saldos de las demás cuentas a la vista y libretas de ahorro que existan en esa entidad a nombre del obligado al pago, en cantidad suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada en periodo voluntario, el recargo de apremio ordinario, los intereses y costas del procedimiento de apremio por un importe total de 1.847,62 euros.
(...)
BIENES Y DERECHOS EMBARGADOS
DEPÓSITOS Y CUENTAS BANCARIAS
Entidad Bancaria: BANCO_1
Número de cuenta ...
Importe embargado 1.847,62 "
TERCERO.- No estando conforme con las mismas, la parte reclamante interpuso recurso de reposición en el que como resumen, la Administración, motivaba lo siguiente:
"ANTECEDENTES
Con fecha 16-05-2023 se presentó escrito en el que se solicita:
Levantamiento de la diligencia de embargo y devolución del importe embargado. Manifiesta, en síntesis, que su único ingreso es el ingreso mínimo vital que es por importe inferior al salario mínimo interprofesional, en su caso 565,33 euros mensuales. Asimismo, en dicha cuenta se han ingresado importes de atrasos de la incapacidad permanente total del año 2022, tales ingresos no pueden considerarse ahorros sino la pensión, que habría de sumarse a las mensualidades una a una percibidas, no superando en ningún momento el salario mínimo interprofesional.
ACUERDO
De la revisión del expediente se pone de manifiesto que:
El día 10-05-2023 se notifica la diligencia de embargo REFERENCIA_1 por importe total a embargar de 1.847,62 euros en la entidad BANCO_1. Siendo este el acto administrativo impugnado.
El embargo tiene su origen en las siguientes deudas en periodo ejecutivo:
RECAUDAC.OTROS ENTES GEST.AEAT 0A-2022 REFERENCIA_2 1.800,00
IMPORTE PENDIENTE TOTAL 1.800,00
INTERESES 47,62
COSTAS 0,00
IMPORTE A EMBARGAR 1.847,62
Se comprueba que el último importe ingresado en concepto de pensión previamente cobrado fue en abril del 2023 por importe de 3.101,25 euros. Este importe se corresponde a 565,33 euros de Ingreso Mínimo Vital por dicha mensualidad y además 2.535,92 euros en concepto de atrasos correspondientes de enero a octubre de 2022.
Con respecto a los atrasos, el pago retroactivo de salarios en la práctica supone el ingreso de la diferencia entre la cantidad que se le pagó al trabajador o pensionista en su momento y la cantidad que realmente debería haber percibido. Estos pagos suelen venir en una nómina propia en concepto de atrasos. Por tanto, partiendo de que los atrasos tiene la consideración de salario, en caso de embargo, sí que habrá que aplicarles los límites y porcentajes del artículo 607.2 de la LEC para calcular la cuantía embargable, tanto en el caso de que solo se cobren atrasos como cuando se abonan en la misma nómina junto con el salario mensual en cuyo caso se acumularían al sueldo correspondiente a ese mismo mes de cara a aplicar sobre la cantidad total percibida en concepto de salario, sueldo o pensión, los límites y porcentajes establecidos en el artículo 607.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, como la cantidad total percibida en abril de 2023 en concepto de pensión supera el salario mínimo interprofesional se procede a calcular el embargo según los límites del art. 607.2 de la LEC. Esto significa que de 3.101,25 euros percibidos en total son inembargables los primeros 1.080 euros, para la cuantía adicional hasta el doble del SMI son embargables el 30%, es decir, 324 euros, para la siguiente cuantía adicional que supone 941,25 euros sería aplicable el 50%, es decir, 470,63 euros. En consecuencia, de la última pensión percibida son embargables en total 794,63 euros (resultantes de la suma de 324+470,63).
Asimismo, según la documentación aportada, a la fecha de ingreso de su pensión anterior al embargo, el saldo existente en su cuenta bancaria era de 367,15 euros.
Por tanto, en ese momento dicha cantidad no proviene del abono de su sueldo o pensión de acuerdo con la normativa alegada, sino que proviene del ahorro generado en periodos anteriores, siendo esta cantidad embargable y no sujeta a la limitación legal alegada.
Por tanto, sí es embargable la cantidad total de 1.161,78 euros (resultantes de la suma de 794,63+367,15)
Procede el levantamiento parcial de la diligencia de embargo REFERENCIA_1 por importe de 685,84 euros.
Dicho levantamiento ha sido comunicado a la entidad financiera el día 17-05-2023, dentro del plazo establecido para ello.
Por lo que, en ejecución de este recurso de reposición, no procede devolución de ingresos indebidos al no llegar estos a producirse.
TERCERO. Se acuerda estimar parcialmente el presente recurso.
Se confirma el embargo de 1.161,78 euros."
CUARTO.- Posteriormente presentó reclamación económico administrativa, en la que alegó:
"Después de enviar alegaciones de que el ingreso es por atrasos del pasado año y mi sueldo es el ingreso mínimo vital muy por debajo del salario mínimo interprofesional y demostrarlo no entiendo que solo me Levante una cantidad menos de la mitad del embargo cuando os envío la carta en la que demuestro que son atrasos del pasado año ya que solo cobre 240euros y este desde enero 565,33 y me enviáis un levantamiento tan solo de una cantidad no del total h yo ya iré en cuanto pueda saldar las deudas que tengo pendientes desde hace dos años de cosas vitales, por favor revisar mis ingresos y veréis que no eran ahorros por que aún estoy esperando levantarme y poder pagar y ir y fraccionar la deuda pero este dinero lo necesito era un aire de pagar mis deudas por favor 🙏os vuelvo a enviar todo y comprobarlo de nuevo…, y cuando Salud tofo iré a fraccionar esta deuda y empezare a subsanarla"
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para conocer de la presente reclamación que ha sido formulada con personalidad y legitimación acreditadas y en tiempo hábil, conforme a lo dispuesto en el Título V de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, así como en el Reglamento general de desarrollo de dicha Ley General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.
SEGUNDO.- La cuestión que plantea la presente reclamación consiste en determinar si el acto impugnado se ajusta a Derecho o no.
TERCERO.- Una de las cuestiones que el presente expediente plantea a este Tribunal para su examen y resolución estriba en determinar si concurre o no algunos de los motivos tasados de oposición a la diligencia de embargo establecidos en el artículo 170.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, precepto que señala como admisibles los siguientes:
a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.
b) Falta de notificación de la providencia de apremio.
c) Incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta Ley.
d) Suspensión del procedimiento de recaudación.
TERCERO.- Examinada la documentación del expediente se pueden hacer las siguientes afirmaciones:
-
Se comprueba que consta en el expediente la notificación de la providencia de apremio, siendo la fecha de notificación de la misma, 28/06/2022.
-
Consta un documento del Ministerio de inclusión, seguridad social y migraciones de fecha 10/05/2023 en el que consta el siguiente texto:
"Este Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha revisado de oficio su expedinte de la prestación de ingreso mínimo vital (IMV), actualizando la cuantía que le correspondía percibir durante el año 2022. De acuerdo con la informaicón d ingresos y patrimonio correspondientes al ejercicio 2021 facilitada por la Agencia Estatal de la Admnistración Tributaria, se ha comprobado que, atendiendo a la modalidad y número de miembros de su unidad de convivencia le corresponden de enero a octubre del año 2022
Diferencia a su favor: 2.535,92 euros
Esta cantidad se ha hecho efectiva en el mes de abril de 2023"
CUARTO.- El recurrente alega que en la cuenta bancaria embargada percibía su pensión, no estando con que se embargue el importe de dichos atrasos.
El artículo 171.3 de la LGT dice:
"Cuando en la cuenta afectada por el embargo se efectúe habitualmente el abono de sueldos, salarios o pensiones, deberán respetarse las limitaciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante su aplicación sobre el importe que deba considerarse sueldo, salario o pensión del deudor. A estos efectos se considerará sueldo, salario o pensión el importe ingresado en dicha cuenta por ese concepto en el mes en que se practique el embargo o, en su defecto, en el mes anterior."
Y por su parte el artículo 607 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
"Artículo 607. Embargo de sueldos y pensiones.
1. Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional.
2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a esta escala:
1.º Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional, el 30 por 100.
2.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el 50 por 100.
3.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el 60 por 100.
4.º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el 75 por 100.
5.º Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100.
(...)"
Cabe traer a colación la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 19 de abril de 2022 (R. G. 2654/2019):
"CUARTO.- Alega el recurrente que en ningún caso puede embargarse el salario mínimo interprofesional que se cobra en cuenta corriente.
(...)
Por tanto, el indicado artículo 607 establece la regulación del embargo de sueldos y salarios señalando que no serán embargables los salarios y pensiones que sean inferiores al salario mínimo interprofesional, al mismo tiempo que establece una serie de limitaciones para las percepciones de importe superior.
En efecto, no se procedido al embargo del abono de la pensión (721,18euros), sino el saldo de dicha cuenta, que constituye un ahorro del recurrente. Motivo de desestimación de este recurso".
En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 19/05/2006 (número de recurso 277 de 2004):
"QUINTO.- La parte recurrente señala, acertadamente, que con el precepto en cuestión se trata de permitir el embargo de salarios, sueldos y pensiones una vez que los mismos han sido ingresados en una cuenta corriente, respetando las garantías de inembargabilidad establecidas en la LEC, o dicho en sentido inverso de evitar que cualquier embargo de cuentas en las que se percibe el sueldo o pensión carezca de la protección de la LEC, por entender que el importe embargado no es sueldo.
Partiendo de lo anterior, señala que cuando se ingresa un salario o pensión en una cuenta corriente el saldo ve transformada su naturaleza jurídica adquiriendo naturaleza salarial y, por tanto, inembargable hasta el límite de los porcentajes establecidos en la LEC, de forma que sólo se puede embargar el saldo de la cuenta que no tenga condición salarial, esto es, el que exceda del límite referido, señalando en cuanto se refiere al caso enjuiciado que dado que cuando se recibe la diligencia de embargo la parte del saldo de la cuenta que pertenece al deudor tributaria tiene la condición de parte inembargable del salario, la Administración tributaria no podía retener cantidad alguna a su favor, por lo que sería disconforme a derecho el acuerdo impugnado.
Frente a ello, sin embargo, hay que tener en cuenta que lo embargado no es directamente la pensión, sino el saldo en cuenta, y que lo que dispone el precepto controvertido es que en dicho supuesto de igual manera deben respetarse las limitaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del importe de dicha cuenta correspondiente al sueldo, salario o pensión de que se trate, considerándose como tal el último importe ingresado en dicha cuenta por ese concepto, lo que lleva, tal y como hace la resolución recurrida, a considerar que siendo las 94.383 pesetas cobradas por el concepto de nómina el 1 de Diciembre de 2000 como cantidad inembargable, el saldo existente antes de cobrar la nómina de 37.932 pesetas resultaba embargable en, por tanto, un tercio del mismo, correspondiente al deudor por 12.644 pesetas".
QUINTO.- En el presente caso, de acuerdo con la información que obra en el expediente, a fecha de presentación de la diligencia de embargo, existía en dicha cuenta un saldo de 3.468,40 euros de los cuales un importe de 3101,25 euros queda acreditado que se corresponde con 565,33 euros de Ingreso mínimo vital de ese mes más 2.535,92 de atrasos del ingreso mínimo vital del año anterior correspondientes a los meses de enero a octubre. Por tanto, existía un ahorro de 367,15 euros.
De acuerdo con la doctrina trascrita, en el presente caso cabe considerar ahorro el saldo de la cuenta con anterioridad al ingreso de la última pensión en el mes de la recepción de la diligencia de embargo, es decir 367,15 euros.
En consecuencia, el importe trabado no procede de un saldo de ahorro anterior al ingreso de la pensión, sino que deriva de la pensión ingresada y de los atrasos.
Alega el reclamante que sobre el importe total de la pensión ingresado en abril correspondía aplicar los límites de inembargabilidad fijados en la LEC teniendo en cuenta que eran atrasos percibidos del año anterior.
Para resolver la cuestión que nos ocupa, cabe traer a colación la resolución del TEAC de fecha 17/05/22 recaída en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio nº 00/1975/2022 en el que fija el siguiente:
"El límite de inembargabilidad de sueldos, salarios o pensiones a que se refiere el artículo 607.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el mes en que se percibe junto a la mensualidad ordinaria una gratificación o paga extraordinaria está constituido por el doble del importe del SMI mensual. Al exceso percibido sobre tal cantidad se le aplicará la escala recogida en el artículo 607.2 de dicha norma.
En el caso de que en el sueldo mensual percibido estuviera incluida la parte proporcional de las pagas o gratificaciones extraordinarias, el límite de inembargabilidad estará constituido por el importe del SMI en cómputo anual (SMI mensual x 14) prorrateado entre 12 meses. Al exceso percibido sobre tal cantidades le aplicará la escala recogida en el artículo 607.2 de la LEC."
Así expone en su fundamento cuarto y siguientes expone:
"CUARTO: Llegados a este punto y para dar respuesta a la cuestión controvertida se hace necesario recordar las posturas de las distintas partes sobre la aplicación de los límites de embargabilidad en el caso examinado.
Para la Oficina gestora y el Director recurrente el embargo efectuado en junio de 2021 del saldo existente en la cuenta bancaria (55,14 euros) respetó los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC. Así, en efecto, de la resolución del recurso de reposición y de las alegaciones del Director se colige que, a su juicio, siendo la pensión mensual del obligado tributario de 776,97 euros y habiéndosele abonado en la cuenta en el mes de junio de 2021 dicha cantidad junto con igual importe en concepto de paga extraordinaria, el importe total ingresado por el concepto de "pensión" fue de 1.553,94 euros en el mes de la traba, cantidad ésta que al amparo del artículo 171.3 de la LGT debe ser tomada como pensión a efectos del cálculo de los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC. La diferencia entre esta cantidad y el importe mensual del SMI que, para el año 2021, asciende a 950 euros, arroja una cifra de 603,94 euros. La aplicación de los límites del artículo 607.2 de la LEC a la cuantía de 603,94 euros supone que era embargable el 30% de dicha cantidad, esto es, 181,182 euros, por lo que, habiéndose embargado un importe inferior (55,14 euros), el embargo se ajustó a Derecho según la Oficina gestora y el Director recurrente.
Para el TEAR, del artículo 3.1 del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, se infiere que en el SMI en cómputo anual hay que incluir las dos pagas extraordinarias a que se refiere el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores. De ello deduce que en el caso de que las pagas extraordinarias se abonen de forma prorrateada mensual, debe tenerse por inembargable el importe que resulte de multiplicar por 14 el SMI mensual y dividido por 12, y que, cuando las pagas extras se abonen en los meses de junio y diciembre, se tenga por inembargable el doble del SMI. En el presente caso, como en el mes de junio de 2021 se percibieron 1.553,94 euros, que se corresponde con la mensualidad y la gratificación, resulta inembargable según el TEAR la cantidad de 1.900 euros (950,00*2), razón por la cual el embargo efectuado por la Administración tributaria fue improcedente.
El Director recurrente apoya su postura en diversas consultas de la Dirección General de Tributos (DGT).
Transcribe, en concreto, en su escrito de alegaciones la CV 0583-19, de 19 de marzo de 2019. El consultante solicita que se le informe sobre el modo de realizar el embargo sobre el sueldo en el caso de que existan pagas extraordinarias sin prorratear (junio y diciembre) para el año 2018. De dicha consulta se infiere que para la DGT "los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC deben aplicarse a la totalidad de las percepciones mensuales acumuladas, así, en el caso de que en los meses de junio y diciembre el trabajador perciba además del salario ordinario una paga extraordinaria: los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC se aplicarán sobre la suma del salario mensual ordinario más el salario correspondiente a la gratificación extraordinaria, dada la redacción del apartado 3 de dicho precepto". Añade la DGT que en el caso señalado (pagas extraordinarias satisfechas en junio y diciembre) siendo el importe del SMI el fijado para ese año por el Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, esto es, 735,90 euros/mes, esta cantidad es la que hay que tomar en consideración a efectos de la aplicación de los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC en los meses en que se cobran dichas pagas. Es decir, que el SMI que hay que tener en cuenta para la aplicación de los citados límites es el SMI compuesto por 12 mensualidades de 735,90 euros y en el que no tienen cabida las pagas extraordinarias.
Si bien la contestación de la DGT se ampara en el artículo 607.3 de la LEC para concluir que la base para aplicar los límites de embargabilidad en el mes en que se percibe la paga extraordinaria está constituida por la suma del salario mensual ordinario más el salario correspondiente a la gratificación extraordinaria, sin embargo no cita precepto legal para justificar por qué el importe del SMI a considerar a efectos de la aplicación de dichos límites ha de ser el indicado y no, por ejemplo, el compuesto por 12 mensualidades de 735,90 euros y 2 mensualidades más por ese mismo importe correspondientes a las pagas extraordinarias, supuesto en el que la comparación habría de hacerse entre la suma del salario mensual ordinario más el salario correspondiente a la gratificación extraordinaria percibidos por el obligado tributario y el doble de 735,90 euros, esto es, 1.471,80 euros, que sería la retribución correspondiente al SMI en el mes en que se percibe dicha paga extra. Adviértase, en este sentido, que el Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, que fija el SMI para el año 2018, indica en su artículo 3.1, párrafo segundo, que "A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 10.302,6 euros". El hecho de que la cuantía anual del SMI no pueda ser inferior a 10.302,60 euros significa, teniendo en cuenta que el SMI mensual es de 735,90 euros, que se está tomando como SMI la cuantía mensual de 735,90 euros y dos pagas extraordinarias del mismo importe, circunstancia que legitima plantearse si la respuesta a la consulta formulada a la DGT por el obligado tributario no debería haber sido más bien la que se plantea como alternativa más arriba, es decir, que para la aplicación de los límites de embargabilidad la comparación habría de hacerse entre la suma del salario mensual ordinario más el salario correspondiente a la gratificación extraordinaria percibidos por el obligado tributario y el doble de 735,90 euros, esto es, 1.471,80 euros, al amparo de lo dispuesto en los artículos 607.3 de la LEC y 3.1 del Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre.
Lo mismo cabe decir de otra de las consultas que cita, la CV 1508-19, de 21 de junio de 2019. En ésta el consultante solicitaba que se le informara sobre la forma de realizar el embargo sobre el sueldo, en el año 2019, en el caso de que existieran pagas extraordinarias prorrateadas en las 12 mensualidades del año. Concretamente pedía el consultante información sobre si debía aplicar el SMI fijado para ese año sin inclusión de pagas extraordinarias, esto es, 900,00 euros/mes o el SMI con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, esto es, 1.050 euros/mes (900,00 x 14/12). Análogamente a la anterior consulta, la DGT se apoya en el artículo 607.3 de la LEC para afirmar que "los límites de embargabilidad del artículo 607 de la LEC se aplicarán sobre el salario mensual ordinario y la parte prorrateada correspondiente a la paga extraordinaria" pero no cita precepto para justificar por qué el importe del SMI a considerar a efectos de la aplicación de dichos límites ha de ser el fijado para 2019 por el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, esto es, 900 euros/mes, y no la cifra de 1.050 euros/mes resultante de incluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias. También en este caso el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, que fija el SMI para el año 2019, indica en su artículo 3.1, párrafo segundo, que "A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 12.600 euros". El hecho de que la cuantía anual del SMI no pueda ser inferior a 12.600 euros significa, teniendo en cuenta que el SMI mensual es de 900 euros, que se está tomando como SMI la cuantía mensual de 900 euros y dos pagas extraordinarias del mismo importe, circunstancia que legitima plantearse si la respuesta a la consulta formulada a la DGT por el obligado tributario no debería haber sido más bien la que se plantea como alternativa más arriba, es decir, que para la aplicación de los límites de embargabilidad la comparación habría de hacerse entre la suma del salario mensual ordinario más la parte prorrateada correspondiente a las pagas extraordinarias y el SMI mensual más la suma prorrateada correspondiente a las pagas extraordinarias.
La argumentación, a nuestro juicio, de las consultas de la DGT, anteriormente expuesta, es completada por el Director recurrente señalando que la mención a un cómputo anual del SMI contenida en el artículo 3.1 del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, en virtud del cual en ningún caso puede considerarse una cuantía anual para el SMI inferior a 13.300 euros, lo es a los solos efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 27.1, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, de forma que ninguna repercusión tiene respecto a la inembargabilidad, que se regula en el artículo 27.2 de esta última norma.
El razonamiento del Director no resulta concluyente, en opinión de este Tribunal Central, por los motivos siguientes considerados en su conjunto:
- El carácter de exclusividad que pretende atribuir a la referencia a la cuantía anual del SMI contenida en el artículo 3.1 del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, en cuanto que limitada a lo concerniente a las consecuencias de la revisión del SMI, no se desprende literalmente de lo dispuesto en el mencionado precepto. Y es que el artículo utiliza la expresión "A efectos de aplicar..." y no "A los solos efectos de aplicar...." ó "A los exclusivos efectos de aplicar...".
- De los artículos 1 y 3.1 del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, se infiere con claridad que si la cuantía mensual del SMI es de 950 euros y su cuantía anual no puede ser inferior a 13.300 euros, ello significa que en cómputo anual el SMI se compone de 12 mensualidades de 950 euros y dos gratificaciones extraordinarias de igual importe cada una. Es decir, que los importes del SMI fijados por día y por mes en el artículo 1 del Real Decreto no incluyen la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.
- En orden a determinar qué salario mensual resulta embargable considera este Tribunal que han de compararse cantidades homogéneas. Tal circunstancia no se produciría si, como considera el Director, a efectos de determinar la cantidad embargable en un mes en el que el interesado percibe junto con su sueldo mensual una de las pagas extraordinarias, se compara la retribución total que percibe en dicho mes (sueldo + paga extraordinaria) y el importe mensual del SMI sin inclusión de la gratificación extraordinaria correspondiente.
- No parece lógico, a juicio de este Tribunal, que cuando (i) estando constituida la pensión anual del obligado tributario en el año 2021 por 12 mensualidades de 776,97 euros cada una y dos gratificaciones extraordinarias por el mismo importe, es decir, ascendiendo la pensión anual del interesado a 10.877,58 euros, y (ii) siendo el SMI en cómputo anual de 13.300 euros (11.400 euros, si como postula el recurrente, no se toman en cuenta a efectos de inembargabilidad las pagas extraordinarias del SMI), esto es, estando la pensión recibida por el interesado por debajo del SMI en todo caso, se sostenga la posibilidad de embargar el salario del interesado en el mes de recepción de la paga extraordinaria cuando tanto el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores como el 607 de la LEC declaran la inembargabilidad del SMI.
- La jurisprudencia social y civil a la que más adelante nos referiremos sostiene el criterio de inclusión de las pagas extraordinarias en la noción de SMI. Este Tribunal no encuentra razón para interpretar de modo más restrictivo para el interesado esa noción cuando del embargo de sueldos, salarios o pensiones se trata, supuesto en el que lo que está en juego es ese mínimo vital existencial que representa el SMI.
Por último, en el caso de que en el sueldo mensual percibido estuviera incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, la parte que habría que detraer en el mes como inembargable sería el importe del SMI en cómputo anual (13.300 euros en el año 2021) prorrateado entre 12 meses.
El Director recurrente apela también a diversos pronunciamientos jurisdiccionales que apoyarían su postura. Cita por un lado una sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2016 (rec. contencioso-admvo. 339/2015), que, a juicio de este Tribunal Central, no resulta determinante sobre la cuestión aquí examinada.
Menciona también el Director la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, de 31/01/2020, recurso 361/2019. Ciertamente, en esta sentencia el recurrente consideraba que el límite de inembargabilidad en los meses de percepción de la paga extraordinaria debía ser el equivalente a dos SMI. La sentencia desestima tal pretensión concluyendo que en el año 2019 en que se produce el embargo de la pensión de jubilación "el importe o cuantía del salario mínimo interprofesional era también en los meses de junio y diciembre de 900 y no de 1.800. En consecuencia, el embargo es posible en el 30% de la cuantía que supere los 900 euros y hasta los 1.800 euros".
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en el recurso 361/2019, se apoyaba, para alcanzar su conclusión, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1998 (recurso casación para unificación doctrina nº 3953/1997) que, en relación con un supuesto de indemnizaciones por cese que tenía que abonar el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), señalaba (el énfasis es nuestro):
"PRIMERO.- En la demanda formulada ante los Jugados de lo Social de Barcelona, que por reparto correspondió conocer al número 28 de los de dicha ciudad, se solicitaba la condena al Fondo de Garantía Salarial al abono del 40% de la indemnización que les correspondía percibir de la empresa en virtud de su cese por expediente de regulación de empleo, con el tope legal establecido en el R.D. 505/1985. Estimada íntegramente la demanda, e interpuesto recurso de suplicación, la sentencia combatida, que es la dictada el día 14 de febrero de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimó dicha impugnación revocando en parte la sentencia recurrida y señalando las cantidades a las que se limitaba la condena de Fogasa, teniendo en cuenta ese tope legal del duplo del salario mínimo interprofesional sin incluir las pagas extraordinarias.
La diferencia existente entre ambas resoluciones radica únicamente en la base inicial del cálculo de dicho importe, bien atendiendo al salario diario percibido, tesis de la sentencia combatida, o por el contrario si el mismo ha de incrementarse con la parte proporcional de las pagas extraordinarias, como estableció en la de instancia, y la sentencia de contraste que es la dictada por esta Sala el 13 de octubre de 1986.
SEGUNDO.- Al no existir diferencias en la situación de los litigantes, puesto que en la de contraste se contemplan igualmente la reclamación de la indemnización al Fondo de Garantía Salarial, por parte de trabajadores que cesaron en virtud de expedientes de regulación de empleo, ante la falta de abono por parte de la empresa, y estando ante fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, inicialmente existe la contradicción presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina que nos ocupa, en el que se alega como motivo, la infracción errónea de los apartados 1 y 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, y del art. 19 del R.D. 505/1985 del 6 de marzo.
En el recurso se alega, para justificar esa infracción, que la sentencia de ésta Sala del 16 de mayo de 1995 que se cita en la que hoy se combate, no establece jurisprudencia, y sus afirmaciones sobre límite de imputación de responsabilidades al Fondo de Garantía Salarial, no tiene otro alcance que el de un "obiter dicta" puesto que en ningún momento se planteó esa cuestión, y a mayor abundamiento, tal declaración no constituye la razón esencial de la decisión adoptada en relación con el objeto del debate resuelto por dicha sentencia.
Ante estas alegaciones lo que sí conviene destacar en este momento es que, aunque la sentencia de contraste se refiere al monto de la indemnización por cese que tenía que abonar Fogasa, y la sentencia de esta Sala del 16 de mayo de 1995 se está refiriendo a salarios adeudados, por la remisión del párrafo segundo del número 8 del artículo 33 del Estatuto al número 2 del mismo precepto, los módulos a tener en cuenta son los mismos, como entendió la sentencia de referencia al invocar precisamente la sentencia de contraste. La cita literal de los razonamientos de la sentencia en este extremo, rebate toda esa argumentación con la que se pretende el éxito del recurso.
Señala dicha sentencia " No desconoce la Sala que con anterioridad se había entendido que el límite del duplo del salario mínimo interprofesional debía fijarse añadiendo al establecido en las correspondientes normas el importe de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( sentencia de 13 de octubre de 1986). Pero este criterio debe ser revisado de conformidad con las orientaciones más recientes de la doctrina unificada ( sentencias de 26 de mayo, 2, 5, 21 de octubre, 10 y 11 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1993, entre otras muchas). Esta doctrina establece que la expresión salario mínimo se utiliza con diverso alcance en la legislación laboral, ya que con ella se designa tanto el salario mínimo interprofesional en sentido estricto, que define un tope general de este carácter, como los denominados salarios mínimos adicionales, que son los que en cada caso -es decir, de forma variable para cada sector profesional o, incluso, para cada trabajador surgen como consecuencia de añadir a aquel mínimo los conceptos que enumeran los Decretos anuales de fijación ( artículo 2 del Real Decreto 8/1991, de 11 de enero), entre ellos las pagas extraordinarias. Estos salarios mínimos profesionales o individuales no se confunden con el salario mínimo interprofesional y así se advierte claramente de la redacción de las correspondientes disposiciones cuando establecen que a los salarios mínimos interprofesionales -sólo variables en función de la edad del trabajador- "se adicionarán" los conceptos mencionados. Es cierto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones extraordinarias al año. Pero la generalidad de este reconocimiento no es suficiente para entender comprendidas dichas pagas dentro de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima anual se confunde con éste". Esta doctrina se ha establecido en relación con la determinación de la cuantía del subsidio asistencial por desempleo, pero resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que el concepto legal interpretado es el mismo y también lo es en lo esencial la función de la norma: establecer el límite aplicable a una prestación pública que ha de tener en cuenta mínimos de ámbito interprofesional".
TERCERO.- Al ser esto así el recurso ha de ser desestimado por no existir la infracción documentada y por falta de contenido casacional al no producirse quebranto en la formación de la jurisprudencia como exige el artículo 222 y la naturaleza del recurso dirigido a defender por la Sala el "ius constitutionis"".
Obsérvese que el razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo para concluir que no están comprendidas las pagas extraordinarias dentro de la noción de SMI está en la distinción entre el SMI en sentido estricto (que es al que se refiere el tope legal) y los salarios mínimos adicionales que surgen como consecuencia de añadir, en cada caso, al SMI en sentido estricto los conceptos que enumeran los Decretos anuales de fijación, entre ellos las pagas extraordinarias. En el caso examinado en la sentencia de 16 de mayo de 1995 (recurso de casación para unificación doctrina nº 2517/1994), parcialmente transcrita en la STS de 1 de junio de 1998, resultaba de aplicación el Real Decreto 8/1991, de 11 de enero, por el que se fijó el SMI para el año 1991, cuyo artículo 2 establecía que al SMI en sentido estricto se adicionarán, entre otros conceptos, las pagas extraordinarias. Sin embargo, el Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, aplicable en el caso examinado en el presente recurso extraordinario de alzada, establece en su artículo 2 que "Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción". Entre los complementos salariales del artículo 26.3 del ET no se encuentran las pagas extraordinarias. Así pues, los argumentos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para concluir que no están comprendidas las pagas extraordinarias dentro de la noción de SMI no pueden mantenerse, en nuestra opinión, en el caso analizado en el presente recurso extraordinario de alzada.
Adicionalmente cabe añadir que el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) se ha pronunciado en sentencia de 6 de julio de 2021 (recurso de casación nº 4510/2018) sobre la determinación del SMI que debe tomarse como base de cálculo del límite previsto en el artículo 176.bis.2.2º de la Ley Concursal y, en concreto, sobre si para calcular dicho límite ha de incluirse en el SMI la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias, señalando en sus fundamentos de derecho lo siguiente:
"PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- La cuestión objeto de este recurso es la determinación del salario mínimo interprofesional que debe tomarse como base de cálculo del límite previsto en el art. 176.bis.2.2º de la Ley Concursal y, en concreto, si para calcular dicho límite ha de incluirse en el salario mínimo interprofesional la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.
2.- Varios trabajadores de la concursada ... S.A. promovieron una demanda incidental en la que reclamaron el pago de unas cantidades correspondientes a salarios devengados durante el año 2013 a cuyo pago tenían derecho, con preferencia sobre otros créditos contra la masa, con base en el art. 176.bis.2.2º de la Ley Concursal. Para el cálculo de las cantidades afectadas por esta preferencia de pago, fijaron el límite del triple del salario mínimo interprofesional con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias.
3.- El Juzgado Mercantil dictó una sentencia en la que calculó ese límite del triple del salario mínimo interprofesional sin incluir el prorrateo de las pagas extraordinarias. Para justificar su decisión, invocó las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995 y 11 de junio de 1998.
4.- Los trabajadores apelaron la sentencia. La Audiencia Provincial estimó en este extremo el recurso de apelación y acordó que "la forma de calcular los límites legalmente contemplados en los grupos 1.º y 2.º del art. 176 bis LC se realice atendiendo al concepto legal de salario mínimo interprofesional que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias".
La Audiencia Provincial basó su decisión en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 682/2008, de 9 de julio, y en la sentencia de la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2000 que resultó confirmada por la anterior, que resolvió una tercería de mejor derecho en la que los trabajadores hicieron valer la preferencia establecida en el artículo 32.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y concluyó que "al no haberse introducido matiz alguno por el legislador en la definición de salario mínimo a la hora de fijar los topes del privilegio, no parece que concurra justificación bastante para acoger la interpretación sesgada que la sentencia apelada asume, siendo más razonable y coherente mantener un concepto unívoco y uniforme de salario mínimo para los distintos supuestos en los que dicho concepto es empleado, esto es, aquel definido en los arts. 27.1 y 31 ET, así como en los distintos Reales Decretos que anualmente vienen fijando el salario mínimo interprofesional para cada ejercicio".
5.- La concursada y su administración concursal han interpuesto un recurso de casación, basado en un motivo, que ha sido admitido.
SEGUNDO.- Formulación del motivo
1.- En el encabezamiento del motivo, los recurrentes alegan la infracción el art. 176.bis.2.2.º de la Ley Concursal.
2.- En el desarrollo del motivo, las recurrentes argumentan que el art. 32.3 del Estatuto de los Trabajadores, a diferencia del art. 33, no se refiere al prorrateo de pagas extraordinarias para calcular el límite a la preferencia de los créditos por salarios, límite consistente en el triple del salario mínimo interprofesional correspondiente al número de días del salario pendientes de pago. Además, aquí es de aplicación la Ley Concursal y no los arts. 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Y, por último, la calificación privilegiada deberá interpretarse restrictivamente.
TERCERO.- Decisión del tribunal: para calcular el límite previsto en el art. 172.bis.2.2.º de la Ley Concursal a la preferencia de los créditos salariales, el salario mínimo profesional ha de incluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias
1.- En el caso objeto del recurso, se discute si la sentencia de la Audiencia Provincial ha vulnerado el art. 176.bis.2.2.º de la Ley Concursal. Este precepto legal, en la redacción aplicable por razones temporales (año 2013), establecía:
"Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.
" Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:
[...]
" 2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago".
2.- Los créditos salariales gozan de diversas preferencias en la Ley Concursal. En la redacción de esta ley aplicable al caso por razones temporales, los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, pese a haberse generado antes de la declaración de concurso, son considerados créditos contra la masa en el art. 84.2.1.º de la Ley Concursal. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago y las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, son créditos concursales con privilegio general, de acuerdo con el art. 91.1.º de la Ley Concursal. Y una vez que la administración concursal ha comunicado al juez del concurso que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente (en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación), del que se transcriben los dos primeros apartados:
1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3.- En la regulación legal de estas preferencias de pago, se prevé como limitación de la cuantía del crédito al que se reconoce la preferencia la aplicación de un múltiplo del salario mínimo interprofesional: en unos casos, el doble de este salario mínimo interprofesional; en otros, el triple de este salario mínimo interprofesional.
4.- Esto plantea el problema de si en el cálculo del salario mínimo interprofesional que se utiliza para fijar esta limitación debe o no incluirse la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Y eso es justamente lo que debemos resolver en este recurso.
5.- Para determinar lo que deba entenderse como salario mínimo interprofesional ha de estarse a las previsiones de la legislación social.
6.- Como acertadamente afirma la sentencia recurrida, el concepto legal de salario mínimo lo constituye la cantidad mínima que todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a percibir. De ahí que el último inciso del art. 27.1 del Estatuto de los Trabajadores establezca:
"La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel".
7.- La normativa que desarrolla este precepto legal y, en concreto, el Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, que fija el salario mínimo interprofesional para 2013 (año en que se devengaron los salarios en el caso objeto del recurso), establece que para el cálculo del salario mínimo interprofesional se incluyen dos pagas extraordinarias cuyo importe es el fijado para cada mensualidad. De ahí que el art. 3 de este Real Decreto establezca:
"La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo.
" A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.034,20 euros".
Dado que la cuantía mensual del salario mínimo interprofesional para el año 2013 era fijado en el art. 1 de este Real Decreto en 645,30 euros, la cantidad de 9.034,20 euros anuales, que es la cuantía mínima del salario anual de todo trabajador (pues los salarios de los trabajadores no resultarían afectados por esta subida del salario mínimo cuando fueran superiores, en cómputo anual, a 9.034,20 euros y, por el contrario, si fueran inferiores, deberían incrementarse hasta esa cuantía), resulta de multiplicar por catorce el importe mensual de 645,30 euros. Por tanto, el salario mínimo interprofesional incluye las dos pagas o gratificaciones extraordinarias anuales a las que todo trabajador tiene derecho de acuerdo con el art. 31 del Estatuto de los Trabajadores.
8.- La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995 (cuyos argumentos relevantes son reproducidos por la de 11 de junio de 1998), en la que se apoyó la sentencia del Juzgado Mercantil para no incluir el prorrateo de las pagas extraordinarias en el cálculo del salario mínimo interprofesional, abordaba la cuestión del límite de la garantía del Fondo de Garantía Salarial previsto en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción entonces vigente, y seguía la doctrina fijada respecto del subsidio asistencial por desempleo, que no tiene naturaleza salarial. De ahí que dicha sentencia afirmara:
"esta doctrina se ha establecido en relación con la determinación de la cuantía del subsidio asistencial por desempleo, pero resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que el concepto legal interpretado es el mismo y también lo es en lo esencial la función de la norma: establecer el límite aplicable a una prestación pública que ha de tener en cuenta mínimos de ámbito interprofesional".
La Sala Cuarta no se ha pronunciado sobre la cuestión relevante para este recurso, ya sea con relación a las normas de la Ley Concursal que establecen las diversas preferencias de los créditos laborales, ya sea con relación al art. 32 del Estatuto de los Trabajadores.
9.- Además, en un momento posterior a la citada sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el Estatuto de los Trabajadores fue reformado para que el concepto de salario mínimo interprofesional que servía de límite a las coberturas del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia de la empresa empleadora, incluyera el prorrateo de las pagas extraordinarias, pues en la redacción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores aplicable, por razones temporales, al caso resuelto por la Sala Cuarta, no se precisaba si debía o no incluirse.
Así, el Real Decreto-ley núm. 5/2006, de 9 de junio, modificó la redacción del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que en sus apartados primero y segundo se estableció como límite de los salarios pendientes o indemnizaciones por despido o extinción del contrato de trabajo "el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago" (énfasis en cursiva añadido). A nuestro entender, la existencia de esas sentencias de la Sala Cuarta explica que el legislador, al reformar el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, mencionara expresamente la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y que tal precisión no se contenga en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores (como es el caso del art. 32) en los que no era necesario porque no se había planteado controversia sobre la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias en el salario mínimo interprofesional que se tomaba como referencia.
10.- La Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, reformó el apartado tercero del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, referido a la garantía del Fondo de Garantía Salarial en los procesos concursales. Y el número 2 de dicho apartado tercero quedó redactado así:
"Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias" (énfasis en cursiva añadido).
11.- No parece razonable que para el cálculo del límite de la garantía del Fondo de Garantía Salarial en los procesos concursales se utilice un concepto de salario mínimo interprofesional diferente, y menos restrictivo, del que se utilice para la fijación del límite a las distintas preferencias de los créditos laborales en la Ley Concursal.
12.- Por lo expuesto, es acertado el argumento de la Audiencia Provincial cuando considera artificial la distinción entre el concepto legal de salario mínimo interprofesional que resulta de los arts. 27, en relación con el 31, del Estatuto de los Trabajadores y de la normativa que fija su importe para cada anualidad, que reconoce la naturaleza salarial de las pagas extraordinarias, y el concepto de salario mínimo profesional que sirve para fijar el límite del privilegio concursal.
13.- Este criterio coincide con el seguido por la sentencia de esta sala 682/2008, de 9 de julio, que interpretó el privilegio previsto en el art. 32.3 del Estatuto de los Trabajadores en una tercería de mejor derecho interpuesta por los trabajadores, en la que también se discutió si en el límite consistente en que la cuantía del salario adeudado no superara el doble del salario mínimo interprofesional, se debía incluir el prorrateo de las dos pagas extras. En esa sentencia se consideró correcta la decisión de la Audiencia Provincial que, para el cálculo de dicho privilegio, incluyó el prorrateo de las pagas extras. La similar razón de ser de los privilegios salariales previstos en el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores y de los previstos en la Ley Concursal justifica que el criterio fijado en esa sentencia se aplique también al cálculo del límite de las preferencias previstas en esta última ley.
14.- Como conclusión, para fijar el límite cuantitativo a la preferencia de los créditos laborales en la Ley Concursal ha de estarse a la norma que periódicamente fija el salario mínimo interprofesional en cumplimiento de previsto en el art. 27 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que el límite no es el "salario día" ni el "salario mes" establecidos en el art. 1 del Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, aplicable por razones temporales, sino el "salario mínimo en cómputo anual", señalado en el art. 3 de dicho Real Decreto, donde claramente se concluye que "en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.034,20 euros", por lo que en el cálculo de dicho límite debe incluirse la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
15.- Por lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado, y la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmada en sus propios términos".
Debe señalarse, asimismo, que existen otros pronunciamientos jurisdiccionales en sentido distinto al de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en el recurso 361/2019. Sirva de ejemplo, en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, especializada en materia mercantil, de 18 de enero de 2013 (rec. nº 713/2011), que dispone lo siguiente en su fundamento de derecho tercero:
"La mera remisión por parte de la administración concursal en la literatura del plan de liquidación a la previsión del artículo 607 de la LEC se revela en el presente caso, dada la polémica planteada, como insuficiente. El problema se ha suscitado porque hay meses (en concreto, dos al año) en los que la concursada percibe, como por otro lado es lo habitual en muchos empleados y funcionarios, paga extraordinaria y ello debería ser tenido en cuenta para la aplicación de la referida regla legal, a la que se remite la administración concursal. En esas mensualidades no bastaría, para la recta aplicación de la norma de referencia, con la utilización de un simple criterio de adición de retribuciones, sin distinción alguna, para aplicar la escala progresiva contemplada en la ley, como deducimos de las alegaciones de la administración concursal, sino que resultaría imprescindible no perder de vista que las dos pagas extras contienen también una parte que, en la medida en que sería, asimismo, salario mínimo interprofesional (SMI), resultaría inembargable (es decir, no debería quedar afecta al pago a los acreedores). Así se desprende de un dato tan claro como que el legislador, pese a establecer el SMI con una referencia diaria o mensual, también contempla su consideración como cuantía anual y lo hace como una repercusión por 14 pagas (de ahí que el cómputo anual lo derive de multiplicar por 14 la referencia mensual del SMI; basta para comprenderlo así con comprobar las previsiones de los sucesivos Reales Decretos de periódica fijación de su cuantía, desde el 2030/2009 que se cita por la recurrente hasta el 1717/2012) Luego el legislador está reconociendo la necesidad de conceder el mismo tratamiento a efectos de inembargabilidad ( artículos 607 de la LEC y 27.2 del ET ) a lo que se perciba por las pagas extraordinarias, que contempla el artículo 31 del ET , que a las ordinarias.
Este tribunal debe, no obstante, aclarar que la correcta aplicación de tal previsión legal no pasa por la necesidad de operar con la regla de multiplicación por 14 del importe del SMI mensual para luego dividirlo entre 12 y así obtener el importe inembargable cada mes, como postula la recurrente, pues esto sólo se justificaría para el supuesto en que las nóminas de la concursada hubiesen sido idénticas todos los meses porque las pagas extraordinarias las percibiera de forma prorrateada entre todas ellas (opción ésta contemplada como alternativa en el párrafo segundo del artículo 31 del ET ). No es éste el caso, sino el de percepción de nóminas que varían en las mensualidades de junio y diciembre, porque sólo cobra la concursada las pagas extraordinarias en esos meses, según deducimos de los datos volcados en autos. Para tal caso, en los meses sin paga extra, la cuantía inembargable resultaría del importe del SMI mensual, aplicando los porcentajes del art. 607 LEC sobre la parte de sueldo líquido que exceda de dicha referencia; sin embargo, en los meses con paga extra, la cuantía inembargable habría de ascender al doble del SMI mensual, aplicándose luego los porcentajes del art. 607 LEC sobre la parte del sueldo líquido que en ese mes superase el duplo del SMI".
Por otra parte debemos constatar que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, de 31/01/2020, recurso 361/2019, invocada por el Director, fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Conencioso), que la confirmó en su sentencia de 9 de noviembre de 2020 (rec. nº 107/2020). Pues bien, esta última sentencia ha sido recurrida en casación, habiendo sido admitido a trámite el recurso mediante Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) de 24 de junio de 2021 (rec. cas. 585/2021), que dispone que "la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si a efectos de los límites de inembargabilidad del artículo 607 de la LEC, respecto embargos acordados por deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, procede excluir del límite de inembargabilidad de los salarios las pagas extra, o están incluidas en el concepto de SMI en su cuantía anual".
Pues bien, en tanto el Tribunal Supremo no dicte sentencia en el recurso de casación anteriormente mencionado (a la fecha de la presente resolución no consta su publicación en la colección legislativa del Centro de Documentación Judicial) fijando doctrina sobre la cuestión de interés casacional, cuestión coincidente con la controvertida en el presente recurso extraordinario de alzada, este Tribunal Central, por las razones anteriormente expuestas, considera que el límite de inembargabilidad de sueldos, salarios o pensiones a que se refiere el artículo 607 de la LEC en el mes en que se percibe junto a la mensualidad ordinaria una gratificación o paga extraordinaria está constituido por el doble del importe del SMI. Dicho límite estará constituido por el importe del SMI en cómputo anual (SMI mensual x 14) prorrateado entre 12 meses cuando en el sueldo mensual percibido estuviera incluida la parte proporcional de las pagas o gratificaciones extraordinarias"
En el presente caso, si bien el importe de 3101,25 euros se ha percibido en el mes de abril, dicha cantidad no es el importe mensual de la pensión, sino que es la suma de varias mensualidades de la pensión (la del mes de abril más 10 meses del año anterior, de enero a octubre).
Extrapolando la doctrina del TEAC transcrita, de la que se extrae que en los meses en los que se perciben dos mensualidades de pensión (paga ordinaria y paga extraordinaria) el límite de inembargabilidad está constituido por el doble del importe del SMI mensual, y puesto que de la documentación obrante en el expediente se desprende que el importe percibido se corresponde con la mensualidad corriente más diez mensualidades de atrasos, el límite de inembargabilidad entiende este Tribunal que habría que computarlo teniendo en cuenta el salario mínimo interprofesional mensual multiplicado por once. Ello atendiendo al criterio establecido por el TEAC, para determinar el límite de inembargabilidad de la pensión en nuestro caso en el que se produce el abono de atrasos junto a la pensión del mes corriente ambos en concepto de ingreso mínimo vital por un importe mensual, todos ellos por un importe mensual inferior al SMI en ese ejercicio que ascendía a 1.080 euros al mes, según el Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero, el salario mínimo interprofesional para 2023 queda fijado en 1.080 euros mensuales en 14 pagas (15.120 euros anuales), y en caso de estar prorrateadas las pagas extras, serán 1.260 euros mensuales en 12 pagas, con fecha de efectos desde el 01-01-2023.
Y, en consecuencia, el importe trabado sería superior al que correspondería de la aplicación de la escala de inembargabilidad del artículo 607 de la LEC teniendo en cuanta que el SMI en esa fecha era de 1.080 euros al mes.
Por ello, han de estimarse parcialmente las alegaciones del reclamante y anular el embargo por la parte correspondiente a la pensión, por incumplimiento de las normas reguladoras del embargo, manteniéndose el importe embargado de 367,15 euros en concepto de ahorro.