En Valladolid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en primera instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, el 10 de Noviembre de 2021 por el que se derivaban deudas de la mercantil XZ S.A. (N.I.F. ...) al reclamante, siendo el importe de las deudas objeto de derivación de 525.634,51 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Seguido frente a la sociedad XZ S.A. procedimiento administrativo de apremio para el cobro de diversas deudas a la Hacienda Pública pendientes de pago, ante lo infructuoso de las actuaciones realizadas fue dictada declaración de fallido de la deudora en fecha 5 de Abril de 2021. Iniciado procedimiento de responsabilidad subsidiaria, en fecha de 10 de Noviembre de 2021 fue dictado acuerdo por el que se declaraba responsable subsidiaria al ahora reclamante, siendo administrador de la deudora principal desde el 30 de Mayo de 2007 hasta el 8 de Agosto de 2008. Las deudas concretamente exigidas fueron unas liquidaciones por IVA de Mayo a Diciembre de 2007 e Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 y las sanciones derivadas de dichas liquidaciones.
Las deudas fueron derivadas en virtud de la letra a) del artículo 43.1 de la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre, General Tributaria ( en adelante LGT de 2003 ). Dicho acuerdo fue notificado a través del Servicio de Correos, al reclamante, el 30 de Noviembre de 2021. Contra este acuerdo de derivación de responsabilidad se interpone recurso de reposición, el cual se estima parcialmente el recurso de reposición en el sentido de reducir el importe de la cuota e intereses a derivar del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006, manteniendo en lo restante la derivación de responsabilidad.
SEGUNDO.- El día 06/04/2022 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 01/04/2022 contra el acuerdo por el que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de derivación de responsabilidad antes mencionado. En dicha reclamación el interesado alegaba, en síntesis, que la acción de derivación ha prescrito, el domicilio del interesado no está en el ámbito territorial del órgano que ha realizado la derivación, falta de motivación del fallido de la deudora principal, en el concurso de acreedores se ha demostrado que los miembros del consejo de administración no eran los administradores reales de la deudora principal, en el expediente no se tuvo en cuenta su solicitud de prueba de que se adjuntasen todos los expedientes de la deudora principal y se tomase declaración a una serie de testigos, no ha participado en la comisión de las infracciones tributarias por lo que no concurre en su actuación culpabilidad alguna, las actas las firmó una persona que no ostentaba la representación de la deudora principal, las liquidaciones se dictaron por no aportar documentación pero el reclamante no tuvo oportunidad de adjuntarla.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Sobre la procedencia del acuerdo por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, el 10 de Noviembre de 2021 por el que se derivaban deudas de la mercantil XZ S.A. al reclamante.
CUARTO.- La primera cuestión es ver si se ha producido la incompetencia del órgano que ha realizado la derivación de responsabilidad, tal y como alega el reclamante. En este sentido hemos de tener en cuenta que la Resolución de 22 de enero de 2013, de la Presidencia de la AEAT, sobre organización y atribución de competencias en el área de recaudación, en su apartado Quinto 2.1 dice que "La competencia para declarar la responsabilidad en los procedimientos frente a responsables previstos en los artículos 174, 175 y 176 de la Ley General Tributaria coincidirá con la de los órganos de recaudación que sean competentes por razón del territorio para la gestión recaudatoria del deudor principal en el momento de iniciarse el procedimiento de derivación, con independencia de cuál sea el domicilio fiscal de los posibles responsables y aunque estén adscritos a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Equipo Nacional de Embargos...". En el presente caso como la deudora principal tenía su domicilio en Castilla y León, serán también los órganos de recaudación de la AEAT en Castilla y León los competentes para proceder a efectuar las derivaciones de responsabilidad de las deudas de la citada mercantil, con independencia de dónde se encuentre el domicilio del derivado. Por tanto no se ha producido la incompetencia territorial alegada por el reclamante.
QUINTO.- La siguiente cuestión a resolver que se plantea por el reclamante viene referida al plazo de prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de las deudas al responsable tributario.
Tal cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo en diversas sentencias. Así, en la sentencia de 30 de junio de 2011 (STS 5425/2011; Nº de Recurso: 2294/2009) señala el Alto Tribunal en su fundamento de derecho tercero:
"...
En efecto, al inicio del cómputo del plazo de prescripción con relación a los responsables tributarios nos hemos referido en nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003), en donde dijimos lo siguiente: «La prescripción ha sido y es una forma de extinción de las obligaciones de los responsables tributarios, pero ha suscitado problemas la determinación de la fecha del inicio del cómputo del correspondiente plazo. Algún pronunciamiento de Tribunal Superior de Justicia (STJ de la Comunidad Valenciana de 15 de diciembre de 2000) ha considerado que el cómputo del plazo de prescripción para el responsable se produce desde la misma fecha que respecto al deudor principal y no desde el acto de derivación de la responsabilidad. Pero esta tesis no puede ser acogida, pues si la acción para dirigirse frente al responsable es una acción recaudatoria, no existe razón alguna para considerar que la prescripción no se interrumpa por las actuaciones integrantes de la vía de apremio seguidas frente al deudor principal. Así, la tesis mayoritaria en los pronunciamientos jurisdiccionales es la que fija el comienzo del plazo de prescripción para el responsable en el acto de derivación de responsabilidad. Como ha señalado la Sala, STS de 17 de octubre de 2007 (rec. cas. 4803/2002 ), el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT/1963, pero ha de entenderse referida al obligado principal , porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT/1963, resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios. Existen pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT/1963. Y en la actual LGT/2003 es el artículo 67.2 , último párrafo, el que se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios, que empieza a contarse, precisamente, desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Criterio que no supone diferencia sustancial con respecto al mantenido de acuerdo con las previsiones del régimen de la anterior LGT/1963, que consideraba dies a quo la actuación por la que producía la declaración de fallidos de deudores principales y, en su caso, solidarios conforme al artículo 164 RGR/1990» (FD Sexto). [En igual sentido, Sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/2002), FD Segundo ; de 17 de marzo de 2008 (casación 6738/2003), FD Sexto ; de 25 de abril de 2008 (rec. cas. núms. 8361/2002 y 6815/2002), FD Cuarto; de 1 de marzo de 2010 (rec. cas núm. 7493/2004), FD Segundo ; y de 7 de julio de 2010 (rec. cas núm. 3520 / 2005), FD Cuarto].
...
Del mismo modo debe rechazarse la afirmación de la parte recurrente cuando señala que «la interrupción del transcurso el plazo prescriptorio de la acción para liquidar a cargo del sujeto pasivo no afecta al transcurso del plazo para ejercitar dicha acción contra el responsable subsidiario, por no estar éste todavía obligado al pago». La conclusión contraria es la mantenida por esta Sala, como se refleja en la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2351/2005) en la que pusimos de manifiesto que «los actos capaces de detener la prescripción respecto del obligado principal la paralizan también para el responsable subsidiario. Y en esta tesitura alcanza relevancia la eventual existencia de actos interruptores de la prescripción relativa al deudor principal » (FD Cuarto).
Y tampoco puede entenderse, contrariamente a lo pretendido por la parte recurrente, que esta doctrina vulnere el principio de seguridad jurídica. Así lo hemos manifestado en la Sentencia de 5 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unific. de doctrina núm. 165/2003 ), donde dijimos que « no hay violación de los preceptos constitucionales que consagran la seguridad jurídica, ni de los reguladores de la prescripción tributaria, siempre respecto del responsable subsidiario, si se tiene presente que la responsabilidad de éste no existe hasta que se declara fallido el deudor principal, circunstancia que, en ningún caso puede hacerse coincidir, como pretende el recurrente, con el vencimiento del periodo voluntario de pago del obligado principal, que es lo que el recurrente sostiene » (FD Tercero).".
Así pues, como indica el Tribunal Supremo, la regulación que la LGT 2003 establece sobre esta materia no supone ninguna diferencia sustancial respecto del régimen establecido en la anterior LGT/1963. Señala el artículo 67 LGT 2003 que "el plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo en período voluntario del deudor principal" (apartado 2) y que "tratándose de responsable subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios" (apartado 3). Por otro lado, el artículo 68.7 LGT 2003 dispone que "interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables" añadiendo que "no obstante, si la obligación es mancomunada y sólo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás" y precisa finalmente que "si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo obligado al pago, la interrupción de la prescripción sólo afectará a la deuda a la que se refiera".
Centrándonos en el caso que nos ocupa, tenemos que las liquidaciones y las sanciones objeto de derivación se notificaron a través de Agente Tributario, en el domicilio de la deudora principal y a persona debidamente identificada, el 10 y el 14 de Septiembre de 2010. Posteriormente, el 15 de Febrero de 2010 se dicta por el Juzgado de lo Mercantil nº … auto de declaración de concurso de la deudora principal, y el 20 de Diciembre de 2018 se dicta por el citado órgano judicial auto por el que se declara la conclusión del procedimiento concursal seguido frente a la deudora principal por insuficiencia de bienes y derechos para pagar los créditos.
Por tanto, como entre las últimas actuaciones en ejecutiva notificadas a la deudora principal y la notificación del inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad el 20 de Julio de 2021, no ha transcurrido cuatro años, cabe concluir que no se ha producido la prescripción alegada por el reclamante.
SEXTO.- En cuanto a la indebida declaración de fallido de la deudora principal, de acuerdo con el artículo 41 de la LGT de 2003, los acuerdos de declaración de responsabilidad subsidiaria requieren la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios. Tal declaración de fallido, es una declaración de insolvencia, y la declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios es el último acto del procedimiento de apremio. Así pues, se trata de una declaración de conocimiento efectuada por los órganos de recaudación por la que atestiguan la inexistencia de bienes y derechos de los deudores suficientes para la satisfacción de la deuda, bien porque, seguido inexcusablemente procedimiento de apremio, no han sido hallados o porque la ejecución de los encontrados no ha conseguido su íntegra satisfacción. En definitiva, es el acto de cierre del procedimiento de apremio y condición necesaria para el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Ahora bien, en cuanto tal, como declaración de juicio, no es un acto que afecte per se a la esfera jurídica de los eventuales responsables subsidiarios, por lo que no requiere que les sea notificado ni tampoco cabe su impugnación separada.
La ausencia de tal declaración de fallido genera la invalidez del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, pero no puede ser impugnada autónomamente, sino como causa de oposición al propio acto de declaración de responsabilidad. Asimismo, acreditada su existencia, el declarado responsable puede atacar el acto de derivación por no estar justificada la declaración de fallido si no se realizaron las actuaciones mínimas administrativas tendentes a la localización y, en su caso, traba y ejecución de los bienes realizables del deudor. Igualmente, podrá acreditar la existencia de bienes y derechos de titularidad del deudor principal o del responsable solidario no trabados o ejecutados aunque sí ejecutables (en definitiva, alegando un beneficio de excusión), ya sea porque así se deduzcan del expediente o porque el reclamante tenga y aporte noticias fundadas de los mismos.
Por consiguiente, no puede ser acogida la alegación vertida por el reclamante en el sentido de que la Administración no acredita la diligencia de la Recaudación de los Tributos en el cobro de las deudas a la deudora principal, y así consta en el mencionado auto que puso a fin al procedimientos concursal seguido frente a la deudora principal que la misma carece de activos con los que cubrir el total de su pasivo, sin que por otra parte se haya acreditado la negligencia de la Recaudación de los Tributos que argumenta el interesado, todo lo cual hace llegar a este Tribunal a la conclusión de que la declaración de fallido de la deudora principal fue conforme a Derecho.
SÉPTIMO.- La exigencia de las deudas tributarias al reclamante se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 43.1.a) LGT 2003.
Dispone este precepto:
"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.
...".
Conviene comenzar señalando que el régimen de la responsabilidad subsidiaria que se recoge en el artículo 43.1.a) y b) de la LGT 58/2003 no supone ninguna modificación relevante o significativa en relación con el régimen establecido en el artículo 40.1 de la anterior LGT (Ley 230/1963) y los criterios interpretativos que sobre este precepto se han venido recogiendo en una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo han señalado tanto la doctrina como las sentencias de los diversos tribunales (véase al respecto las Sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 26 de abril de 2010 (JUR\2010\162972) y de 17 de mayo de 2010 (JUR\2010\202370), o la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sentencia núm. 1038/2010 de 11 noviembre (JT 2011\304); y así lo señala igualmente el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso, Sección: 2ª) en su sentencia de 27 de junio de 2011 (STS 4083/2011; Nº de Recurso: 4133/2008) al afirmar que "bajo ambos regímenes jurídicos la responsabilidad se extiende a los administradores "de hecho o de derecho". El legislador pretende extender la responsabilidad a quienes de manera efectiva y real han tenido las riendas, la gestión y la dirección de la sociedad. Se trata de un presupuesto de carácter fáctico no jurídico, en el que el dato relevante no radica en la denominación del cargo sino en las funciones desarrolladas por la persona a la que se desplaza la responsabilidad. Por ello, resulta preciso analizar el contenido y el alcance de las funciones desempeñadas por el "administrador" al que se traslada esa responsabilidad, para comprobar que era la persona que, cuando acontecieron los hechos que justifican la derivación de responsabilidad subsidiaria, tenía potestades de decisión, gestión y administración (en el sentido más amplio y versátil del término) de la empresa.".
OCTAVO.- Dicho esto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de diciembre de 2011 (STS 9081/2011; Núm. de Recurso: 5748/2008), recuerda que "esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT "se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad. En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave. En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".".
Señala igualmente la indicada sentencia, ya con referencia concreta al artículo 40.1.párrafo primero, LGT 1963 (hoy artículo 43.1.a) LGT 2003) que "el incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función" (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].".
"De igual forma", sigue diciendo la sentencia, "esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963, que: "(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron "dejación de sus funciones" y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad" [Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto ; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008 ), FD Tercero].".
Y "también hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005) que, como ya se dijo en "la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo" (FD Cuarto).".
Sobre el alcance de la responsabilidad a la que hace referencia este precepto también se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia de la misma Sala y Sección de 30 de junio de 2011 (STS 5425/2011; Nº de Recurso: 2294/2009), recuerda que "esta Sala ha señalado que se extiende también a las sanciones. Así, en la Sentencia de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003), nos pronunciamos en los siguientes términos:
...
En la nueva L.G.T/2003 el art. 41.4 excluye, con carácter general, la posibilidad de que se reclame al responsable el pago de las sanciones impuestas al deudor principal, pero deja a salvo las excepciones previstas en la propia LGT/2003 o en otra Ley. De esta manera se viene a corregir la aparente contradicción que se apreciaba en el anterior texto legal, arts. 37.4 y 40.1 LGT/1963. Y así, evitando equívocos, se establece expresamente la responsabilidad por sanciones en los supuestos de participación en la comisión de infracciones [art. 42.1.a) LGT/2003] y de los administradores que con su actuación permitan el incumplimiento de las obligaciones tributarias de las personas jurídicas [art. 43.1.a) LGT/2003].
Conforme al artículo 182 LGT/2003, se extiende la responsabilidad por sanción en los referidos supuestos sin que se produzca ningún tipo de vulneración del principio de personalidad de la sanción, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), que en su sentencia 76/1990, de 26 de abril , afirma --refiriéndose a la constitucionalidad de la redacción dada al art. 38.1 de la LGT/1963 por la Ley 10/85 -- que "no es trasladable al ámbito de las infracciones administrativas la interdicción constitucional de responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho Penal, puesto que no es lo mismo responder solidariamente cuando lo que está en juego es la libertad personal --en la medida en que la pena consista en la privación de dicha libertad-- que hacerlo a través del pago de una cierta suma de dinero en la que se concreta la sanción tributaria, siempre prorrateable "a posteriori" entre los distintos responsables individuales". Y el mismo T.C. admitió la constitucionalidad del art. 38.1 de la LGT/1963 » (FD Octavo). [En idéntico sentido, Sentencias de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para unific. doctrina 10/2005), FD Quinto; de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005), FD Cuarto; de 9 de diciembre de 2010 (rec. cas. para unific. doctrina 322/2006), FD Tercero; de 22 de diciembre de 2010 (rec. cas. para unific. doctrina núms. 81/2007 y 83/2006), FD Tercero y Segundo, respectivamente].
Aclara el Tribunal Supremo que "si el fundamento de la responsabilidad subsidiaria de los administradores del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley de 1963 [actual 43.1.a) de la vigente] descansa en criterios de culpabilidad, debido a la negligencia o la falta de diligencia en el desempeño de sus funciones, como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006, resulta menester cerciorarse de cuáles fueran la función, la competencia y las potestades atribuidas al administrador y no simplemente al nomen iuris con el que se conociera el desempeño del cargo", pues "sólo tras esa indagación puede valorarse si ese "administrador" propició o no evitó que la entidad que estaba bajo su dirección y decisión incumpliera con sus obligaciones tributarias.". Y por ello concluye que "el dato determinante para solventar esta contienda radica en saber si ..., en su condición de liquidador de ..., S.L., tenía encomendadas la gestión y la administración de la entidad. Es decir si sus funciones encajaban dentro del concepto de "administrador de hecho" al que se refieren tanto el artículo 40.1 de la Ley 260/1963 como el 43.1.a) de la vigente. ...".
NOVENO.- Es precisamente esta cuestión, la condición de administrador del declarado responsable, la que motiva la controversia que debemos resolver.
En este sentido el reclamante manifiesta al respecto que en la práctica no participaba en la gestión de la deudora principal, aunque lo cierto es que no aporta prueba alguna tendente a destruir la presunción de veracidad del Registro Mercantil, así como de las diferentes escrituras públicas, en donde consta como administrador de la deudora principal.
Como señala la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) en la Sentencia de 26 de abril de 2010 (Recurso contencioso-administrativo núm. 255/2008; JUR\2010\162972), entre otras muchas, "uno de los principales requisitos exigidos en estos supuestos es la declaración administrativa de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador dado que, como sujeto pasivo, es el responsable principal del incumplimiento tributario de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad de los administradores que hubiesen actuado con pasividad, con dejación, con negligencia en definitiva en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez declarado fallido el deudor principal, por lo que al responsable subsidiario corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia, como le exige el artículo 127 LSA y el artículo 61 LSRL , en los siguientes términos: "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Esto significa que, por la inversión del principio del "onus probandi", es al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad, puesto que, probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia y de conformidad a la ley.".
También el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión. Así, entre otras, en la Sentencia de 9 de mayo de 2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª); Sentencia núm. 1066/2011; JUR\2011\225759), señala que en estos casos "surge la responsabilidad del administrador social en la medida que, por su específica obligación legal, tiene el especial deber de diligencia de un buen comerciante y debe intervenir en las cuentas anuales y balances. Por tanto, cada uno de los socios administradores -si son más de uno- asumen la responsabilidad por las decisiones adoptadas conjuntamente, salvo en aquellos supuestos en que se acredite haber actuado con total diligencia, no haber asistido a la sesión o haber votado en contra. En definitiva, salvo que prueben que han adoptado las medidas precisas y necesarias que les eximan de responsabilidad. Esta exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto se justifica porque el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente, cuestión que resulta de la expresión de la norma de aplicación al referirse a "actos de su incumbencia". Los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija para conocer la situación de la sociedad - teniendo los instrumentos jurídicos al efecto-, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores. Inversamente, el administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de acreditar que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. No se trata de una simple inversión de la carga de la prueba sino al contrario, estando el sujeto en posición de garante, tiene encomendada la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible para la evitación de un concreto resultado -en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias-, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Todo ello casa con el anterior artículo 127 LSA de 1989 que se expresaba en siguientes términos: "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal", y para cumplir este deber se crea un sistema por el cual los administradores pueden controlar la actuación de la sociedad, consistente en la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; tales documentos habrán de ser firmados por los administradores, expresando la causa, si alguno no lo hiciere -artículo 171 de la repetida Ley -. Por su parte, el artículo 172 , dispone que las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la sociedad. El artículo 189 impone recoger en las cuentas de pérdidas y ganancias una partida de "otros impuestos" - artículo 189.a).11 , lo que hace posible conocer el estado de la sociedad en cuanto a sus obligaciones tributarias. Opuestamente, si concurren especiales circunstancias que hicieran imposible la actuación de quien es garante, justificando la omisión del comportamiento debido (cuya prueba corresponde a quien la alegue) se puede entender excusada la responsabilidad precisamente porque la responsabilidad deriva de un desempeño real y material de las funciones de los administradores y de una situación efectiva de control sobre la sociedad.". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia núm. 3004/2011, de 29 diciembre (JUR 2012\37533).
Finalmente, cabe citar la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de octubre de 2008 (recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio nº 4939/2008), en la que se expone:
"SEGUNDO: El tema de la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades por las infracciones tributarias cometidas en nombre de éstas, declarada al amparo del párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria, ha sido ya abordado y resuelto en numerosas ocasiones por este Tribunal Central que ha mantenido el criterio de que la derivación de responsabilidad a los administradores obliga a distinguir entre el sujeto infractor, al que la ley penaliza por razón de su conducta, y aquellas personas a quienes la norma legal declara responsables de la infracción cometida y que, como tales, han de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar a aquél. En líneas generales la separación descansa en el tipo de conducta propio de cada figura. En el infractor, normalmente se exige una conducta activa; en el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva. El primero realiza un acto contrario a la ley, que por eso mismo se sanciona; el segundo incumple una obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia. No se trata en este último caso, de un elemento originador de una responsabilidad sancionadora en estricto sentido técnico, ya que es una noción perfectamente integrada en el ámbito del ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole, como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda (S.T.S. de 30 de septiembre de 1993). Lo que pasa es que en ambos casos se precisa que los hechos acaecidos sean imputables, atribuibles a alguien. La imputabilidad es el fundamento de la responsabilidad, y aparece como el último y necesario reducto de la personalidad o la voluntariedad. Eso explica que el Tribunal Constitucional haya prohibido toda forma de responsabilidad objetiva en materia tributaria (S. de 26 de abril de 1990).
Estos principios se mantienen en el artículo 40.1, párrafo primero de la L.G.T. cuando establece la responsabilidad subsidiaria de los administradores respecto a la totalidad de la deuda tributaria, en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, porque exige en ellos que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, o que consientan el incumplimiento por quienes de ellos dependan, o que adopten acuerdos que hagan posibles tales infracciones. Los tres supuestos obedecen a unos deberes normales en un gestor, en los términos del artículo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, propios de la diligencia con la que un administrador debe desempeñar el cargo. El primero exige la omisión de actos relacionados directamente con la obligación infringida que el administrador sabe que tiene el deber de realizar por razón de su cargo; el segundo supone una clara permisividad respecto de la actividad ilícita de los subordinados; el tercero, una consciencia de las consecuencias normales del acuerdo que se adopta. De esta breve referencia se desprende que la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, aun cuando sea suficiente la concurrencia de la mera negligencia. Por consiguiente, en aquellos casos en que de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas, se deduzca que los administradores aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención hicieron "dejación de sus funciones" y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, les es aplicable lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria resultando en consecuencia correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad.
TERCERO: En el sentido expuesto se manifiesta la resolución de este Tribunal Económico-Administrativo Central entre otras de la de 12 de julio de 2006. Por su parte la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 30 de octubre de 1998, en un caso similar en que el administrador no tomó el acuerdo sino que delegó sus funciones, de manera que no actuó directamente, establece que, "La delegación de facultades no priva al Consejo de sus facultades de administración, ni supone para él desvinculación de la actividad de gestión, sobre la que mantiene un amplio poder, sino que, por el contrario, conserva competencia concurrente con la del órgano delegado, y por lo tanto puede sustituir a éste en el cumplimiento de los actos comprendidos en las funciones delegadas y de impartir instrucciones vinculantes en lo interno; por otro lado salvo condicionamientos estatutarios, podrá revocar el nombramiento del administrador delegado o y suprimir la delegación o modificar su contenido; de este modo, la delegación no implica la pérdida de facultades del administrador del Consejo y miembros particulares que lo integran, en cuanto se sigue ostentando tal carácter, sólo altera parcialmente el contenido de la obligación de administrar, de forma que, por consiguiente, no exonera a los miembros del Consejo en los incumplimientos en que puedan incurrir los delegados; para los administradores no delegados, en condiciones normales, su obligación de administrar se transforma en obligación de control activo de la administración de la sociedad, y ello al margen o además de las facultades indelegables". En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de 4 de marzo de 2000 y el Tribunal Superior de Justicia de dicha provincia en Sentencia de 27 de julio de 1999.
CUARTO: Procede en consecuencia la estimación del presente recurso de alzada para la unificación de criterio sentando como tal el de que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades, contemplada en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 40 de la Ley General Tributaria, alcanza a los administradores que negligentemente actúen, bien conociendo la decisión sancionada y permitiéndola, o bien, que pese a su cargo la desconociera, lo que implica asimismo negligencia".
En el caso que nos ocupa, resulta del expediente administrativo, y se detalla ampliamente en el acuerdo de derivación de responsabilidad, que el ahora reclamante era administrador al tiempo en que se cometieron por la sociedad la infracción tributaria consistentes en la falta de ingreso del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 y del IVA de Mayo, Junio, Agosto, Noviembre y Diciembre de 2007, así como acreditar improcedentemente partidas a compensar en la cuota de periodos futuros en relación al IVA de Julio, Septiembre y Octubre de 2007, y que fueron objeto de las correspondientes sanciones cuya obligación de pago también son objeto de derivación al responsable subsidiario. Lo anterior ha de entenderse referido desde el momento en que el interesado fue nombrado administrador de la deudora principal, con independencia de cuándo se haya producido su inscripción en el Registro Mercantil. Por último, hay que tener en cuenta que el reclamante tuvo oportunidad de presentar cuantas pruebas estime necesario en defensa de sus derechos, tanto documentales como testificales, por lo que no se le ha producido indefensión alguna.
Asimismo, y en cuanto a la firma de las actas, las mismas fueron rubricadas por persona debidamente acreditada su representación de la deudora principal.
En definitiva, y sobre la base de lo expuesto, consideramos que la derivación de responsabilidad efectuada al amparo del artículo 43.1.a) LGT 2003 se ajusta a Derecho.