En Toledo , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en primera instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra resolución de recurso de reposición (Expediente/Referencia): 2022G…(...).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 28/04/2022 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 07/04/2022 contra acuerdo desestimatorio de recurso de reposición presentado frente a denegación de expedición de documento acreditativo de opción por régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español.
SEGUNDO.- El interesado solicitó mediante el modelo reglamentariamente establecido para ello,modelo 149, le fuese aplicado el régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español, aportando tras requerimiento: - pasaporte, alta en seguridad social, contrato de trabajo, resguardo de NIE y certificación de empresa empleadora.
TERCERO.- La solicitud fue denegada, fundándose, en lo esencial , a la vista del contrato de trabajo aportado en que "en la medida en que en su contrato se estipuló un período de prueba de seis meses, no habría acreditado, a efectos de la aplicación del Régimen Especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español, que fuera a residir más de 183 días en territorio español. Como dicha condición debería acreditarse 'a priori', según dispone el Tribunal Económico-Administrativo Central, a fecha de presentación de la comunicación de opción por dicho Régimen no podría determinarse por esta oficina gestora si con posterioridad a ese período de prueba de seis meses fuera (o no) a continuar la relación laboral, pudiéndose producir el desistimiento durante dicho período. Ello con independencia de que las partes decidieran no hacer uso posteriormente de ese período de prueba".
CUARTO.- El interesado alega, en contra de la desestimación del recurso de reposición, que cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa para la aplicación del régimen solicitado y haber formulado la solicitud dentro de los seis meses desde su alta en la Seguridad Social como consecuencia del contrato que motivó su desplazamiento a España y que la existencia de un período de prueba no resultaba impedimento para la aplicación del régimen, siendo el período de prueba práctica habitual y legal en la contratación laboral y coincidente en su duración con el plazo máximo para la presentación de solicitud de aplicación del régimen, de forma tal que cualquier contrato con período de prueba de duración habitual en los contratos de titulados superiores supondría la inaplicación del régimen, y por otra parte ni en la Ley ni en el Reglamento del Impuesto existía la restricción que fijaba en su acuerdo la AEAT, y la cita de resolución del TEAC se refiere a supuesto que nada tiene que ver con el del expediente: "La resolución como respuesta por parte de la Administración dista mucho de la realidad, en el caso de la Sentencia aportada por la Administración la empleada tiene un contrato con duración determinada, este caso que estamos debatiendo tiene duración indeterminada.
En el caso de la Sentencia, la persona se desplaza por 11 semanas con una duración determinada, en nuestro caso el desplazamiento tiene carácter indefinido con un periodo de prueba de 6 meses, que tienen el 85% de los contratos en España.
Se aportan pruebas del contrato indefinido por ambas partes, empleado y empleador.
Esta parte se reitera que la Administración utiliza un razonamiento sobre una Sentencia que nada tiene que ver con el supuesto de este caso".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
procedencia de la desestimación de aplicación del régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español.
TERCERO.- Conforme con el artículo 93 de la Ley del Impuesto prevé la posible aplicación del régimen en él previsto, en los siguientes términos.: (...)
" durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando, en los términos que se establezcan reglamentariamente, se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no hayan sido residentes en España durante los diez períodos impositivos anteriores a aquel en el que se produzca su desplazamiento a territorio español.
b) Que el desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Como consecuencia de un contrato de trabajo, con excepción de la relación laboral especial de los deportistas profesionales regulada por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio (RCL 1985, 1533) .
Se entenderá cumplida esta condición cuando se inicie una relación laboral, ordinaria o especial distinta de la anteriormente indicada, o estatutaria con un empleador en España, o cuando el desplazamiento sea ordenado por el empleador y exista una carta de desplazamiento de este.
2.º Como consecuencia de la adquisición de la condición de administrador de una entidad en cuyo capital no participe o, en caso contrario, cuando la participación en la misma no determine la consideración de entidad vinculada en los términos previstos en el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
c) Que no obtenga rentas que se calificarían como obtenidas mediante un establecimiento permanente situado en territorio español"(..)
CUARTO.- En el supuesto sometido a revisión la AEAT deniega la aplicación del régimen al solicitante en el entendimiento de que el contrato de trabajo aportado no justifica, a priori, el cambio de residencia, en otras palabras, que el cambio de residencia no es consecuencia del contrato de trabajo aportado (circunstancia 1ª prevista en el artículo 93). Este Tribunal estima que, sin otra consideración, un trabajador con residencia extranjera que cambia su residencia y que justifica su alta en Seguridad Social en España y lo hace como trabajador con contrato de duración indefinida en territorio español, más allá de que la relación se someta a período de prueba, acredita que su cambio de residencia lo es como consecuencia del contrato de trabajo, hecho no coincidente con el esgrimido por la AEAT en su resolución con cita del TEAC, en dicho supuesto el contrato aportado de duración inferior a la que determina la residencia en un país no es considerado como causa para un cambio de residencia. El TEAC, en la resolución citada por la AEAT exige una justificación a priori del cambio de residencia, lo que es lo mismo que decir con abstracción de los hechos que con posterioridad a la celebración del contrato y alta en la Seguridad Social pudieren acaecer, cual puede ser la extinción de la relación laboral por cualquier motivo, entre los que se haya sin duda el no superar el período de prueba. En síntesis y a priori, un cambio de residencia a España puede ser considerado válidamente consecuencia de un contrato de trabajo de duración indefinida, se encuentre la relación laboral sometida a período de prueba o no.