En
Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica,
para resolver en única instancia la reclamación de
referencia, tramitada por procedimiento abreviado.
Se ha visto la presente reclamación contra
el acto dictado por la Dependencia de Gestión Tributaria de
la Delegación de la AEAT en Tarragona. Por el concepto IVA
2017.
Cuantía: 4.448,06 euros.
Liquidación: ...
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 17 de mayo de 2018 se notificó
requerimiento al interesado mediante el cual daba comienzo el
procedimiento de comprobación limitada por el concepto y
período que arriba se refieren. En el mismo se le solicita al
interesado que aporte los libros de registro del impuesto.
SEGUNDO.- Una vez atendido este, en fecha 18 de
agosto de 2018 se le notificó al interesado un nuevo
requerimiento en el cual se le solicita lo siguiente:
Justificar
la falta de aplicación de IVA a los importes recibidos de la
Diputación de ... con NIF .....(4.468,96 euros); ... SA con
NIF .... (2.650,00 euros) y de la Autoridad Portuaria de ... MOPT
(49.258,96 euros), indicando en el caso de que se trate de
subvenciones si están vinculadas o no al precio de las
entregas de bienes o prestaciones de servicios llevadas a
cabo por la propia entidad. A tal fin deberá aportar
justificación documental o cualquier otro medio de prueba
admitido en Derecho.
- Aportar copia de las
facturas recibidas relacionadas en el cuadro anexo que se adjunta al
presente requerimiento, numeradas y ordenadas según el mismo,
a fin de una más ágil correlación de facturas y
anotaciones registrales.
TERCERO.- Satisfecho este, en fecha 15 de octubre
de 2018 se notificó propuesta de liquidación
provisional y del trámite de alegaciones y, no habiendo
presentado alegación alguna, en fecha 17 de noviembre de 2018
se le notificó liquidación provisional.
- PRIMERO. Operaciones
cuya realización origina el derecho a la deducción.
Dispone el artículo 94. Uno. 1º. a de la Ley 37/1992 del
Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA que 'Los
sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo
anterior (es este sentido, los sujetos pasivos que tengan la
condición de empresarios o profesionales de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley y hayan iniciado la
realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de
servicios correspondientes a sus actividades empresariales o
profesionales podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el
Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la
medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o
importación determinen el derecho a la deducción, se
utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las
siguientes operaciones:
1.º Las efectuadas en
el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se
indican a continuación:
a Las entregas de bienes y
prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el
Valor Añadido'.
De los dispuesto en este
precepto, las actividades sujetas, pero exentas del impuesto no
pueden otorgar el derecho a la deducción de las cuotas
soportadas en el ejercicio en modo alguno. Es por ello, que en este
caso se hace imprescindible analizar si, de los libros y demás
documentos aportados por el sujeto pasivo, así como los datos
obrantes en poder de la Administración tributaria en relación
con el mismo, el sujeto pasivo realiza una actividad exenta o no del
impuesto.
- SEGUNDO. Operaciones
exentas del impuesto. Dispone el artículo 20. Uno. 14º c
de la LIVA que 'Estarán exentas de este impuesto las
siguientes operaciones: Las prestaciones de servicios que a
continuación se relacionan efectuadas por entidades de
Derecho público o por entidades o establecimientos culturales
privados de carácter social: Las representaciones teatrales,
musicales, coreográficas, audiovisuales y cinematográficas'.
La Dirección
General de Tributos en consulta vinculante V1036-10 de fecha
17.05.2010 ha señalado a este respecto que: 'En este sentido,
los servicios cuya retribución consistan en el precio de la
entrada, estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido,
pero le será de aplicación la exención del
artículo 20, apartado uno, número 14º, de la Ley
...
Las exposiciones y
manifestaciones similares a las que se refiere el artículo
20, apartado uno, número 14º, de la Ley 37/1992, siempre
que se cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto,
quedarán exentas del Impuesto. En concreto, estarán
exentas aquéllas que puedan considerarse como servicios
culturales o de difusión de la cultura entre las que pueden
incluirse la organización de exposiciones y conciertos. Por
el contrario, otras manifestaciones que no tengan dicho objeto,
quedarán fuera del ámbito objetivo del supuesto de
exención citado.
Concretamente, la exención
se aplicará a las prestaciones de servicios en que consistan
dichas exposiciones o conciertos, o que se efectúen en el
desarrollo de éstas, tales como el acceso a las mismas, a
charlas, conferencias o presentaciones que se puedan efectuar en su
transcurso y, en general, a prestaciones de servicios consistentes
en exposiciones, conciertos, manifestaciones y similares o que
tengan lugar en el desarrollo de las mismas, cuyo objeto sea la
difusión de la cultura, siempre que, como parece ser el caso,
la entidad consultante esté calificada como establecimiento
privado de carácter social'.
Revisados los libros de
facturas expedidas para cada uno de los trimestres del año
2017 no existen otras operaciones que la prestación de
servicios consistente en venta de entradas al Auditorio,
por lo que sólo puede identificarse un único sector de
actividad de la Fundación, que corresponde a operaciones
exentas. Se trata por tanto de una actividad exenta.
- TERCERO. Entidad o
establecimiento cultural privado de carácter social. Conviene
en este punto analizar los requisitos para la aplicación de
esta exención cultural.
En
primer lugar, hemos de recordar qué debe entenderse por
entidad o establecimiento cultural privado de carácter
social.
El
artículo 20. Tres de la LIVA dispone que: 'A efectos de lo
dispuesto en este artículo, se considerarán entidades
o establecimientos de carácter social aquéllos en los
que concurran los siguientes requisitos:
1.º
Carecer de finalidad lucrativa y dedicar, en su caso, los beneficios
eventualmente obtenidos al desarrollo de actividades exentas de
idéntica naturaleza.
2.º
Los cargos de presidente, patrono o representante legal deberán
ser gratuitos y carecer de interés en los resultados
económicos de la explotación por sí mismos o a
través de persona interpuesta.
3.º
Los socios, comuneros o partícipes de las entidades o
establecimientos y sus cónyuges o parientes consanguíneos,
hasta el segundo grado inclusive, no podrán ser destinatarios
principales de las operaciones exentas ni gozar de condiciones
especiales en la prestación de los servicios.
Este
requisito no se aplicará cuando se trate de las prestaciones
de servicios a que se refiere el apartado Uno, números 8.º
y 13.º, de este artículo.
Las
entidades que cumplan los requisitos anteriores podrán
solicitar de la Administración tributaria su calificación
como entidades o establecimientos privados de carácter social
en las condiciones, términos y requisitos que se determinen
reglamentariamente. La eficacia de dicha calificación, que
será vinculante para la Administración, quedará
subordinada, en todo caso, a la subsistencia de las condiciones y
requisitos que, según lo dispuesto en esta Ley, fundamentan
la exención.
Las
exenciones correspondientes a los servicios prestados por entidades
o establecimientos de carácter social que reúnan los
requisitos anteriores se aplicarán con independencia de la
obtención de la calificación a que se refiere el
párrafo anterior, siempre que se cumplan las condiciones que
resulten aplicables en cada caso'.
-
El paso será analizar si la Fundación cumple los
requisitos anteriores, y para ello tenemos que acudir al análisis
de los Estatutos de la Fundación, aprobados mediante Edicto
del Ayuntamiento de MUNICIPIO_1, de que dispone la Administración,
dado que fueron aportados en un procedimiento anterior (Asiento
Registral: ... .
Dispone
el artículo 5 de los Estatutos de la Fundación que:
'Constitueix la finalitat de la Fundació el foment de la
cultura en benefici dels habitants de MUNICIPIO_1 i de la seva àrea
d'influència, mitjançant la promoció de la
celebració d'activitats artístiques de gran qualitat
en les sales d'espectacle del municipi de MUNICIPIO_1 i, molt
particularment, en les sales de XZ-Axy; o mitjançant
la promoció d'activitats desenvolupades per entitats lligades
amb el municipi. Per a la realització de les finalitats
esmentades, la Fundació actuarà sense ànim de
lucre, afectant de manera duradora i indefinida el seu patrimoni a
aquesta realització'.
Por
su parte el artículo 6 párrafo tercero de los
Estatutos disponen que 'Ningú no podrà imposar
l'atribució dels beneficis de la Fundació a persones
determinades'.
El
artículo 10 párrafo quinto de los Estatutos dispone
que: 'El 70 per cent, com a mínim, de les rendes que obtingui
la Fundació i dels altres ingressos que no formin part de la
dotació de la Fundació, es destinarà al
compliment de l'objecte fundacional. La resta s'ha de destinar o bé
al compliment diferit de les finalitats o bé a incrementar-ne
la dotació'.
El
artículo 16 párrafos primero y segundo disponen que
'El Patronat de la Fundació estarà integrat per un
màxim de cinc patrons: el president, i un màxim de
quatre Vocals. El president del Patronat serà l'alcalde de
l'Ajuntament de MUNICIPIO_1 que ostentarà també la
Presidència de la Fundació' y el artículo 18 de
los Estatutos que 'Article 18. Tots els membres del Patronat
exerciran llur càrrec gratuïtament, però tindran
dret a ésser reemborsats de les despeses, degudament
justificades, que l'exercici del seu càrrec els produeixi.
Els membres del Patronat que acompleixen tasques de direcció,
de gerència o d'administració poden ser retribuïts
per l'exercici d'aquestes activitats en el marc d'una relació
contractual, incloses les de caràcter laboral'.
-
De estas disposiciones de los Estatutos de la Fundación puede
decirse que la Fundación es una entidad o establecimiento
cultural privado de carácter social, ya que cumple los
requisitos del artículo 20. Tres de la LIVA, y puede
aplicarse, por tanto, el supuesto de exención contenido en el
artículo 20. Uno. 14º c de la LIVA.
- CUARTO. Regularización.
Se practica regularización de su situación tributaria
dejando a cero las cuotas soportadas deducibles, dado que no tiene
derecho a la deducción de éstas en los términos
expuestos. No obstante, el IVA repercutido no puede ser modificado
de oficio por esta Oficina, dado que se trata de cuotas repercutidas
y cobradas a los destinatarios de los servicios, es decir, los
espectadores, y deben ser ingresadas en el Tesoro Púbico. Por
lo que para corregir esta situación, por tratarse de
operaciones exentas, debería procederse a la reclamación
del importe en los términos y condiciones establecidos en la
normativa tributaria para la devolución de ingresos
indebidos.
- Se modifican las bases
imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores
corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen
los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título
VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
- El "Importe a
Compensar" es incorrecto.
CUARTO.- Disconforme con la actuación
realizada, el interesado interpuso recurso de reposición ante
la Oficina Gestora en fecha 19 de noviembre de 2018, siendo el mismo
desestimado mediante acuerdo de resolución notificado al
reclamante en fecha 27 de diciembre de 2018, reiterando los
argumentos expuestos en la liquidación.
QUINTO.- Disconforme con el acuerdo, en fecha 18
de enero de 2019 se interpurso reclamación
económico-administrativa ante este Tribunal. El interesado
alega, en resumen
Que el Sr. Bts es el secretario de la
fundación, cargo por el cual percibe retribución y
hecho que da lugar a la sujeción y no exención de la
actividad realizada por la fundación, para lo cual se
facilita el acta de nombramiento del mismo. Declara que el
actuario se ha basado en presunciones y que el hecho de que en la
nómina del Sr. Bts se indique que es "supervisor"
es irrelevante, y que debe prevalecer su efectivo desempeño y
su realidad gestora, para lo cual aporta un certificado firmado por
el presidente de la Fundación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente, actuando
como órgano unipersonal, para resolver de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
(LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de
revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por
Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las
causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de
la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
La procedencia del acto impugnado.
TERCERO.- El artículo 20.Uno.14 de la Ley
37/1992 del impuesto dispone:
14.º Las prestaciones
de servicios que a continuación se relacionan efectuadas por
entidades de Derecho público o por entidades o
establecimientos culturales privados de carácter social:
a) Las propias de
bibliotecas, archivos y centros de documentación.
b) Las visitas a museos,
galerías de arte, pinacotecas, monumentos, lugares
históricos, jardines botánicos, parques zoológicos
y parques naturales y otros espacios naturales protegidos de
características similares.
c) Las representaciones
teatrales, musicales, coreográficas, audiovisuales y
cinematográficas.
d) La organización
de exposiciones y manifestaciones similares.
El artículo 20.Tres LIVA define lo que ha
de entenderse como entidades o establecimientos de carácter
social.
(...)Tres. A efectos de lo
dispuesto en este artículo, se considerarán entidades
o establecimientos de carácter social aquéllos en los
que concurran los siguientes requisitos:
1.º Carecer de
finalidad lucrativa y dedicar, en su caso, los beneficios
eventualmente obtenidos al desarrollo de actividades exentas de
idéntica naturaleza.
2.º Los cargos de
presidente, patrono o representante legal deberán ser
gratuitos y carecer de interés en los resultados económicos
de la explotación por sí mismos o a través de
persona interpuesta.
3.º Los socios,
comuneros o partícipes de las entidades o establecimientos y
sus cónyuges o parientes consanguíneos, hasta el
segundo grado inclusive, no podrán ser destinatarios
principales de las operaciones exentas ni gozar de condiciones
especiales en la prestación de los servicios.(...)
Dicho precepto es transcripción de lo
dispuesto en el artículo 132.1.n) de la Directiva 2006/112/CE
del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativo a las exenciones
de actividades de interés general que dispone:
1. Los Estados miembros
eximirán las operaciones siguientes:
(...)
n) determinadas
prestaciones de servicios culturales, y las entregas de bienes
directamente relacionadas con las mismas, cuando sean realizadas por
Entidades de Derecho público o por otros organismos
culturales reconocidos por el Estado miembro de que se trate;
El artículo 133 adicionalmente dispone:
Los Estados miembros
podrán subordinar, caso por caso, la concesión a
entidades que no sean de Derecho público de cada una de las
exenciones enunciadas en las letras b), g), h), i), l), m) y n) del
apartado 1 del artículo 132, al cumplimiento de una o de
varias de las condiciones siguientes:
a) los organismos de que
se trate no deberán tener por objeto la consecución
sistemática de beneficios, no pudiéndose distribuir en
ningún caso los posibles beneficios, que deberán
destinarse al mantenimiento o a la mejora de las prestaciones
suministradas;
b) estos organismos
deberán ser gestionados y administrados, con carácter
esencialmente filantrópico, por personas que no tengan, por
sí mismas o por personas interpuestas, ningún interés
directo ni indirecto en los resultados de la explotación;
c) estos organismos
deberán aplicar unos precios autorizados por las autoridades
públicas o que no sean superiores a dichos precios o, por lo
que se refiere a las actividades no susceptibles de autorización
de precios, unos precios inferiores a los exigidos para operaciones
análogas por las empresas comerciales sujetas al IVA;
d) las exenciones no
deberán ser capaces de provocar distorsiones de la
competencia en perjuicio de las empresas comerciales sujetas al IVA.
Los Estados miembros que
en virtud del Anexo E de la Directiva 77/388/CEE, aplicaban a 1 de
enero de 1989 el IVA a las operaciones contempladas en las letras m)
y n) del apartado 1 del artículo 132, podrán aplicar
asimismo las condiciones previstas en el párrafo primero,
letra d) del presente artículo, cuando las mencionadas
entregas de bienes o las prestaciones de servicios realizadas por
entidades de Derecho público estén exentas.
(...)
El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en su sentencia de 21 de marzo de 2002, Zoological Society
of London, Asunto C-267/00 resolvió en torno a la naturaleza
de estas entidades:
"1) El artículo
13, parte A, apartado 2, letra a), segundo guión, de la
Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta
Directiva en materia de armonización de las legislaciones de
los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de
negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido:
base imponible uniforme, debe interpretarse en el sentido de que el
requisito que exige que un organismo sea gestionado y administrado
con carácter esencialmente filantrópico se refiere
únicamente a los miembros de dicho organismo que, según
sus estatutos, son designados para asumir su dirección al más
alto nivel, así como a otras personas que, sin que las
designen los estatutos, ejercen efectivamente su dirección,
en el sentido de que adoptan en última instancia las
decisiones relativas a la política de dicho organismo, en
especial en el ámbito económico, y ejercen funciones
superiores de control.
2) El artículo 13,
parte A, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Sexta
Directiva 77/388 debe interpretarse en el sentido de que los
términos «con carácter esencialmente
filantrópico» se refieren tanto a los miembros que
componen los órganos encargados de las funciones de gestión
y de administración de un organismo como el contemplado por
la citada disposición como a las personas que, sin ser
designadas por los estatutos, ejercen efectivamente su dirección,
y a la retribución que éstas perciben de dicho
organismo".
Recogiendo dicha doctrina la Dirección
General de Tributos ha señalado en consulta V1303-19,
reiterando su posición anterior:
4.- En el caso planteado
en la consulta, la Fundación cuenta con un Director General
que realiza las funciones de dirección en lo que se refiere
tanto a la gestión como a la administración y
establecimiento de la actividad de la Fundación consultante.
En el mismo sentido en que
se pronunció este Centro directivo en contestación a
consulta vinculante de 22 de marzo de 2010, número V0559-10,
y en la consulta vinculante de 8 de septiembre de 2016, número
V3792-16, el carácter con el que este Director General
desarrolla su actividad no puede ser calificado de filantrópico
pues, según se indica en el texto de la consulta, el contrato
que le vincula a la Fundación es un contrato de alta
dirección conforme al cual percibe unas retribuciones por sus
servicios que tienen un valor plenamente identificable al valor de
mercado, comparando con los altos directivos de las sociedades
mercantiles cuyo volumen de negocio es equiparable al de la
Fundación, y tiene encomendada la dirección y gestión
de la Fundación.
En consecuencia, en las
condiciones señaladas, y de acuerdo con la información
contenida en el escrito de consulta, corresponde al Director General
la dirección efectiva de la Fundación, al que
corresponde en última instancia la adopción de las
decisiones relativas a la
política y el control de la misma.
CUARTO.- En
la presente reclamación no genera duda alguna la naturaleza
de las actividades que presta el interesado ni su condición
de entidad sin fines lucrativos. La controversia se plantea en
cuanto a los efectos que se derivan de la remuneración
percibida por el secretario de la entidad.
Sobre la
presente cuestión han de tenerse en consideración los
siguientes documentos aportados:
Nómina
del ejercicio 2018 del Sr. Bts, en la que consta con la
categoría profesional de "supervisor". Se indica
como fecha de alta el 14 de juio de 2015.
Certificado
de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques
de fecha 9 de abril de 2018, en la que indica la composición
del Patronato tras las modificaciones del escrito presentado por la
fundación el 20 de marzo de 2018. En el mismo consta D. Bts,
en calidad de "Secretario, no patrón".
Certificado
emitido por el Presidente de la Fundación, de fecha 10 de
enero de 2019, en relación a las funciones realizadas por el
Sr. Bts En el mismo se indica:
En fecha 7 de
noviembre de 2007 en la reunión del Patronato de la
Fundación XZ-Axy, se acordó con la unanimidad
de todos los presentes, nombrar como secretario de la Fundación
al Sr. Bts y que este llevara a cabo las funciones
gerenciales i administrativas de acuerdo con lo establecido en los
artículos 20.4 y 25 de los estatutos.
Se acordó
en la misma reunión fijar una contraprestación
económica al Sr. Bts,
por su trabajo que anualmente será revisada según
determinen los presupuestos de la Fundación.
Según
estipula el artículo 25 de los Estatutos las facultades
atribuidas al Secretario son:
Convocar les
reunions dels Patronat i realitzar la corresponent ordre del dia
Aixecar
actes de les reunions del Patronat i tenir-ne la custòdia
del llibre d'actes.
Disposició,
mancomunada, amb el president de la Fundació, dels comptes
corrents que estiguin oberts a nom de la Fundació per
l'emissió de xecs. Així com la seva cancel·lació,
o nova obertura.
Realització
de les remeses de pagament a proveïdors i els cobraments als
abonats, mitjançant medis telemàtics, essent en
aquest cas autoritzada la seva signatura de manera solidària.
Participar
en l'elaboració de la programació de la Fundació
així com realitzar contactes amb operadors i comercials
del món musical i teatral.
Signar els
contractes corresponents a les contractacions d'espectacles que
es realitzin a l'espai escènic
Portar la
gestió i controls econòmic de la Fundació,
realització dels pressupostos i control contable.
Emissió de Certificats
corresponents a les aportacions rebudes per Patrons i empreses o
entitats col·laboradores amb la Fundació
Retomando la sentencia del TJUE anteriormente
citada, de 21 de marzo de 2002, resultan de especial relevancia para
situar la cuestión, los apartados 17 a 22 de la misma que
exponen (la negrita es nuestra):
17. Por lo que se refiere
a la interpretación de este requisito adicional, según
el cual un organismo que quiera acogerse a una de las exenciones
previstas en el artículo 13, parte A, apartado 1, de la Sexta
Directiva debe estar gestionado y administrado con carácter
esencialmente filantrópico, del contexto jurídico en
el que se enmarca dicho requisito se deduce que el legislador
comunitario ha querido establecer una distinción entre las
actividades de las empresas mercantiles y las de los organismos que
no tienen como objetivo generar beneficios para sus miembros [véase,
por lo que se refiere a la exención prevista en el artículo
13, parte A, apartado 1, letra m), de la Sexta Directiva, la
sentencia del día de hoy en el asunto Kennemer Golf,
C-174/00, aún no publicada en la Recopilación,
apartado 34].
18. Por lo tanto, el
objetivo de este requisito es el de reservar de la exención
del IVA a los organismos que no persigan una finalidad comercial, al
exigir que las personas que participan en la gestión y la
administración de tales organismos no tengan un interés
económico propio en sus resultados, a través de una
retribución, una distribución de beneficios o
cualquier otro interés económico, aunque sea
indirecto.
19. De este modo, el
requisito de la falta de interés económico propio sólo
se refiere a las personas directamente vinculadas a la gestión
y la administración de un organismo y no al conjunto de
personas que, de una forma u otra, trabajan a título oneroso
en su administración. En efecto, como alega la Zoological
Society, ninguna disposición de la Sexta Directiva prohíbe
a los organismos indicados en el artículo 13, parte A,
contratar personal retribuido, pues la práctica habitual de
muchos organismos comprendidos en el ámbito de aplicación
de dichas disposiciones, como los hospitales o las escuelas,
consiste, antes al contrario, en recurrir a este tipo de personal
para hacer frente a sus misiones.
20. Para determinar las
personas directamente relacionadas con la gestión y la
administración de un organismo en el sentido del artículo
13, parte A, apartado 2, letra a), segundo guión, de la Sexta
Directiva, hay que remitirse, en primer lugar, a los estatutos del
organismo de que se trate para identificar a los miembros de los
órganos directivos así como sus funciones concretas.
21. A continuación,
procede comprobar quiénes son las personas que
efectivamente ejercen la gestión y la administración
del organismo, en el sentido de que adoptan en última
instancia, a semejanza de los miembros directivos de una empresa
mercantil, las decisiones relativas a la política del
organismo, en especial en el ámbito económico, y
ejercen funciones superiores de control. Como ha subrayado el
Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, tales
actividades se caracterizan más por la adopción de
decisiones relativas a la política del organismo que por su
ejecución y se ejercen, en consecuencia, al más alto
nivel. Por lo tanto, las personas que realizan funciones de mera
ejecución no resultan afectadas por la exigencia de gestión
y administración con carácter esencialmente
filantrópico.
22. Por último, a
la luz de estos elementos, corresponde a las autoridades nacionales
competentes en la materia determinar, para cada organismo de que se
trate, cuáles son las personas comprendidas en el ámbito
de aplicación del requisito adicional enunciado en el
artículo 13, parte A, apartado 2, letra a), segundo guión,
de la Sexta Directiva y que, por consiguiente, deben cumplir la
exigencia de no tener ningún interés económico
en los resultados del organismo.
De la referida sentencia resulta claro que las
personas no retribuidas han de ser las que desarrollan las funciones
superiores de gestión o administración de la entidad.
A la vista de los antecedentes fácticos
incorporados a esta resolución, conviene recordar que el art.
332-1.1 de la vigente Ley 4/2008 del libro tercero del Código
civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas,
al igual que en su día el art. 15 de la Ley 5/2001 de
fundaciones, se refiere al patronato como el órgano de
gobierno y representación de la fundación. Además,
su art. 332-2, bajo la rúbrica "Dirección de la
gestión ordinaria", contempla que el patronato, de
acuerdo con lo que dispongan los estatutos de la fundación,
pueda designar una o más personas para ejercer funciones de
dirección de la gestión ordinaria de la fundación.
Respecto a esto último, su exposición de motivos
menciona lo siguiente:
"Una novedad
importante relativa a la organización y el funcionamiento de
las fundaciones es la imposición legal del deber de separar
las funciones de gobierno y de gestión ordinaria. Este
deber se traduce en la exigencia de que las fundaciones de una
cierta importancia económica deban nombrar a uno o más
directores que no sean miembros del patronato y en la prohibición
de que los patronos de las mismas puedan prestar servicios
profesionales o laborales retribuidos a la entidad en cuyo gobierno
participan. Estas decisiones, que el sector fundacional considera
como medidas de buena práctica, refuerzan el principio no
lucrativo, fomentan la profesionalización de la gestión
y reafirman la posición soberana e independiente que debe
tener el órgano de gobierno en su función de control
de las decisiones ejecutivas tomadas por el equipo de gestión".
En la sentencia ya citada, el TJUE concluye que
el requisito previsto en la letra b del art. 133 de la Directiva
exige que, además de los miembros del organismo designados
para asumir su dirección al más alto nivel, también
deben de carecer de interés directo o indirecto en los
resultados de la explotación aquellas otras personas que, sin
que lo designen los estatutos, ejerzan efectivamente la dirección
del organismo, "en el sentido de que adoptan en última
instancia las decisiones relativas a la política de dicho
organismo, en especial en el ámbito económico, y
ejercen funciones superiores de control". Además, el
Tribunal hace suya la consideración del Abogado General en
cuanto a que tales actividades se caracterizan más por la
adopción de decisiones relativas a la política del
organismo que por su ejecución "y se ejercen, en
consecuencia, al más alto nivel. Por lo tanto, las personas
que realizan funciones de mera ejecución no resultan
afectadas por la exigencia de gestión y administración
con carácter esencialmente filantrópico".
Pues bien,
la retribución laboral del Sr. Bts consignada en la
nómina correspondiente al mes de octubre de 2018, que obra en
el expediente remitido a este Tribunal, se vincula en las
alegaciones formuladas por la interesada al ejercicio de las
siguientes funciones que, según se indica en el certificado
que se acompaña, se atribuyen en el art. 25 de los estatutos
de la Fundación al Secretario: Convocar las reuniones del
Patronato y elaborar el orden del día; levantar acta de las
reuniones del Patronato y custodiar el libro correspondiente;
disponer de las cuentas corrientes mancomunadamente con el
Presidente; realizar remesas de cobros y pagos; participar en la
elaboración del programa de la Fundación y realizar
contacto con operadores del ámbito musical y teatral; firmar
contratos correspondientes a la contratación de espectáculos;
llevar la gestión y control económico de la Fundación,
realizando el control contable y los presupuestos -cuando el art.
22.2 de la Ley 5/2001 como el art. 332-1.3 contempla el carácter
indelegable de la elaboración de los presupuestos-; emitir
certificados correspondientes a las aportaciones recibidas por la
Fundación.
A la vista de lo hasta aquí expuesto,
tales medios de prueba (que a mayor abundamiento se refieren a
momentos posteriores a la regularización), por sí
solos, no permiten tener por acreditado que, durante los períodos
de liquidación comprobados, el Sr. Bts percibiera una
retribución laboral por el ejercicio de funciones que, no
circunscribiéndose al ámbito de la gestión y
administración ordinaria, sí se enmarcan en la toma de
decisiones, al más alto nivel, que determinan los resultados
de la Fundación, cuando la legislación aplicable
atribuye esa responsabilidad a su patronato, como órgano de
gobierno que la administra y representa (en este sentido la
certificación de la Direcció General de Dret i
d'Entitats Jurídiques señala que se trata de
secretario no patrono). Por lo demás tampoco el importe de la
retribución en términos anuales que se deduce de la
nómina aportada (unos 16.000 euros) evidencia, antes al
contrario, que las funciones sean de especial relevancia como podría
ser un contrato de alta dirección, de gerencia o similar.
Por tanto, lo pretendido por la reclamante no
puede prosperar.