En Sevilla , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
La reclamación se interpone contra el acuerdo con referencia nº ... dictado por la DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACIÓN DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA (Delegación de Sevilla) que declara a la interesada responsable subsidiaria (artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria) del pago de liquidación y sanción tributarias impuestas a XZ S L (NIF ...), ascendiendo la cuantía de la reclamación al importe de la responsabilidad declarada que se determina en 9.593,56 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En este Tribunal han tenido entrada las siguientes reclamaciones que se resuelven de forma acumulada:
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Reclamación
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F.Inter.
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F.Entra
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Cuantía (euros)
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Referencias
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41-03937-2021
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14/05/2021
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01/06/2021
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9.593,56
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...
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41-04043-2021
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14/05/2021
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01/06/2021
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9.593,56
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A41...41 y A41...30
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SEGUNDO.- En la Dependencia de Recaudación arriba citada se sigue procedimiento administrativo de apremio contra la entidad XZ S L (NIF ...) para el cobro de una liquidación provisional por retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2015 y su correspondiente sanción.
TERCERO.- Declarado fallido el sujeto pasivo el 30/04/2020, la Administración inició procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria contra la aquí reclamante, administradora única desde el 03/08/2015. Tras el preceptivo trámite de audiencia y presentar alegaciones, el órgano de recaudación dicto acuerdo declarándola responsable subsidiaria del pago de la liquidación y sanción, en base a lo previsto en el artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria. Contra la citada notificación presentó recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 25/03/2021.
CUARTO.- Contra la indicada resolución, notificada en 15/04/2021, se interpone la presente reclamación mediante escrito presentado en 14/05/2021 , que ha tenido entrada en este Tribunal en 01/06/2021 , en el que se solicita su anulación, alegando, en síntesis, que carece de los conocimientos necesarios para gestionar una sociedad, que ha sido empleada del hogar de D. Btz (NIF ...), quien ha ejercido realmente la administración de hecho de la deudora principal, aprovechándose de su situación de vulnerabilidad como empleada de este para compelerla a firmar la escritura de constitución de la entidad deudora, sin tener el menor conocimiento de las obligaciones que ello determinaban, que nunca ha ejercido como administradora de la citada entidad, y que en cuanto ha sido consciente de la situación en la que se ha visto por las maquinaciones del anterior, ha solicitado la renuncia al cargo de administradora.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Determinar si es o no ajustado a Derecho el acuerdo que declaró al interesado, sobre la base de lo establecido en la letra a) del art. 43.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, responsable subsidiario del pago de la deuda y sanción tributarias exigidas a la entidad de la que fue administrador/a.
Según dispone el art. 43.1.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria, serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria:
«sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta Ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.»
Del mismo modo, dispone el art. 176 del mismo texto legal respecto al procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria que:
«Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.»
Además, según dispone el art. 174.5 de la Ley 58/2003, General Tributaria, al regular el procedimiento a seguir para la declaración de responsabilidad:
«en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.»
CUARTO.- A la vista del expediente administrativo remitido y de las alegaciones presentadas por la interesada, conocemos que XZ S L (NIF ...) se constituye por escritura pública otorgada en 03/08/2015 por la interesada ante la notario Dª ... (protocolo nº ...) inscrita en el Registro Mercantil en 05/08/2015, siendo nombrada como administradora única la aquí reclamante. Posteriormente, en 10/08/2015 y ante la misma notario (protocolo ...) se otorgó apoderamiento por duración indefinida a D. Btz (NIF ...).
En 01/07/2016 se notificó a la deudora principal liquidación provisional (A41...75) por retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de 2015 por importe de 5.152,72 euros y tras el oportuno procedimiento sancionador, en 11/12/2016 se notificó a la deudora principal resolución sancionadora (A41...21) por infracción calificada como muy grave por la falta de ingreso del art. 191 de la LGT por un importe reducido de 3.330,63 euros. Posteriormente, en 05/07/2017 se notificó la exigencia de la reducción (A41...55) practicada en dicha sanción.
Tras notificar las oportunas providencias de apremio en 28/09/2016 (A41...75), 04/05/2017 (A41...21) y 07/12/20217 (A41...55), se dictaron sin traba diferentes diligencias de embargo de créditos, sobre las que nada se aporta en el expediente, más allá de una diligencia de constancia de hechos que recoge un cuadro resumen de la práctica de dichas actuaciones. Por ello, tras solicitar información al registro de la Propiedad y no encontrar más bienes y derechos susceptibles de embargo y enajenación, en 30/04/2020 se dictó acuerdo de declaración de fallido.
Después de esto, se procedió a iniciar un procedimiento de declaración de responsabilidad conforme al art. 43.1 a) de la LGT dirigido contra la aquí reclamante que fue notificado en 14/09/2020. Esta presentó escrito de alegaciones en 06/10/2020 en el que manifestaba como hechos que comenzó a prestar sus servicios al Sr. Btz como empleada del hogar mediante contrato temporal en 21/04/2015, que obtuvo su nº de afiliación a la Seguridad Social en 13/05/2015, que en 22/05/2015 suscribió con este un contrato por tiempo indefinido siendo esta dad de alta en Seguridad Social en 27/05/2015 y cursando baja en 20/09/2015, que aprovechando su escas formación y escasos recursos económicos el citado amenazó con no abonarle lo adeudado conminándola a otorgar la escritura de 03/0/2015 por la que se constituye la deudora principal y se la nombra administradora única, para otorgar apariencia de formalidad, siendo la realidad que el Sr. Btz era mediante apoderamiento el administrador de hecho de la entidad, sin que esta haya participado en más acto que concurrir a la constitución de la sociedad y otorgar el apoderamiento al citado, con el que lo único que existía era una relación laboral de empleada de hogar. En prueba del vicio del consentimiento que alega señala que en 11/09/2015 presentó denuncia ante la Policía Nacional, que en 06/10/2015 presentó papeleta de conciliación ante el CMAC de Sevilla y posteriormente demanda en 28/10/2015 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla que condena al citado Sr. Btz y que en 27/12/2016 se interpuso querella contra la deudora principal, la interesada y el Sr. Btz por supuesto delito de estafa, desprendiéndose de toda la documentación adjunta que el administrador de hecho era el Sr. Btz, sin que por tanto, haya intervenido la interesada en acto alguno de la deudora principal más allá de los de constitución y otorgamiento de poder en los que su consentimiento estaba viciado.
QUINTO.- Al objeto de resolver cuanto aquí se plantea, pasamos a reproducir cuanto a las alegaciones presentadas por la interesada que son reiteradas en la interposición del recurso de reposición y la interposición a esta reclamación, contestó la Administración en el acuerdo que la declaraba responsable. Así:
«Con carácter general, de acuerdo con la jurisprudencia existente, quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho.
En la nueva LGT, la responsabilidad del administrador de hecho, figura que ostenta Btz debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado. Si no se acredita, los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos. (...)
Por tanto, a fin de responder a las alegaciones de Axy es necesario hacer referencia a la definición que la jurisprudencia del Tribunal Supremo realiza del administrador de hecho:
Son administradores de hecho «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición» .
La construcción de esta figura legal, ha respondido a la realidad de un día a día empresarial en el que es relativamente frecuente encontrar a quienes pretende eludir las obligaciones y responsabilidades propias del cargo de administrador social, evitando ser nombrados formalmente, pero ejerciendo de forma efectiva las funciones propias de este cargo. Esto sucede, por ejemplo, cuando se utiliza a personas insolventes como testaferros mientras quien tiene el control y la administración efectiva de la sociedad actúa por medio de poderes.
La doctrina del Tribunal Supremo (como ejemplo, la sentencia nº 421/2015, de 22 de julio) ha considerado que la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes o de que lo fuera después) y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad.
En el supuesto examinado, Doña Axy alega que el nombramiento de la misma como administradora se realizó bajo coacción, que la interesada, había sido un mero instrumento de Btz y que era éste, el que venía ejerciendo la toma de decisiones en el ámbito contractual y mercantil, ya que le fueron otorgados amplios poderes, con todas las facultades inherentes al cargo de Administrador.
El apoderado con amplios poderes, no es por el mero hecho de serlo, administrador de facto de una sociedad. La responsabilidad de los actos cometidos por éste se dirigirá, en principio, al administrador poderdante, según los criterios previstos en el Código de Comercio acerca del mandato (como mínimo, responsabilidad "in vigilando" del poderdante). Tal conclusión no excluye ni la existencia de un administrador de hecho, ni que el propio apoderado ostente tal condición, siendo en numerosas ocasiones el poder un indicio de tal realidad.
En el supuesto examinado, si bien se alega por Doña Axy que su categoría profesional era de empleada de hogar, Axy consta como administradora de la entidad XZ S.L en la declaración presentada de resumen anual de IVA (modelo 390) correspondiente al ejercicio 2015.
Así mismo, Axy consta como autorizada en las cuentas de la entidad, lo que implica que disponía de cierta capacidad rectora para ejercer como Administradora.
Por otro lado, Doña Axy alega vicios de consentimiento en el nombramiento como administradora, sin embargo, si bien se aporta documentación relativa a acciones legales emprendidas contra D. Btz, no consta acción ninguna realizada con posterioridad conducente a impugnar dicho nombramiento por adolecer éste de los vicios alegados.
DOÑA Axy con NIE ... alega también que no intervino en las actuaciones de dicha entidad mercantil, sin justificar ni probar dicha inacción por parte de la dicente. Siendo esto así la jurisprudencia señala, el responsable argumentó haber sido víctima de una responsabilidad objetiva, dado que durante el tiempo en el que se cometieron las infracciones, él no había desempeñado actividad alguna en la sociedad infractora. La Sala del contencioso replica acudiendo a la vía expedita para la declaración de la responsabilidad del administrador, desde la comisión de la infracción, y la inversión del onus probandi.
Uno de los principales requisitos exigidos en estos supuestos es la declaración administrativa de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador dado que como sujeto pasivo es el responsable principal del incumplimiento tributario de forma que, declarada tal responsabilidad, "queda expedita la vía de derivación de responsabilidad de los administradores que hubiesen actuado con pasividad, con dejación, con negligencia en definitiva en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez declarado fallido el deudor principal", por lo que al responsable subsidiario corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia, como le exige el art. 127 LSA "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Esto significa, por la inversión del principio del onus probandi, que es al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad, puesto que probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia, y de conformidad a la ley.
Por otra parte, las deudas objeto de derivación se corresponden con liquidaciones practicadas como consecuencia de discrepancias entre las cuotas de retenciones declaradas y no ingreso de retenciones sobre rendimientos del trabajo (modelo 190) correspondientes al ejercicio 2015. Momento en el que Doña Axy, figuraba inscrita como administradora en el registro mercantil de Sevilla y cabe señalar que como ha quedado acreditado a lo largo del expediente, Doña Axy ostentaba la condición de administrador al tiempo de cometerse las infracciones.
De acuerdo con lo expuesto, y no obstante lo alegado, no existen indicios suficientes que permitan descartar a Axy como administradora y considerar únicamente a Don Btz como administrador de hecho. (...)
Por otro lado, la imputación de responsabilidad a Doña Axy, no se realiza por el mero hecho de ser Administradora al tiempo de cometerse las infracciones, sino que es la inactividad del deudor subsidiario lo que trae consigo la exigencia de responsabilidad. Como administrador de la sociedad, el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y más aún, si se encuentra en una posición de garante. Y esa conducta omisiva y negligente surge por no realizar los actos de su incumbencia en el cumplimiento de sus funciones.
Su papel como administrador le permitía apreciar la marcha de la sociedad, comprobar las cuentas sociales, supervisar la gestión...; tenía los datos y medios a su alcance para que se realizasen correctamente las declaraciones en materia de retenciones y, sin embargo, permitió que la entidad XZ S L presentase incorrectamente y dejara de ingresar retenciones correspondientes a rendimientos del trabajo IRPF mod. 190 2015 evidenciando una negligencia a título de culpabilidad en el desarrollo de las funciones inherentes al cargo, o por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil.
La alegación de que DOÑA Axy era desconocedora de las decisiones que se tomaban en el negocio, no hace más que confirmar el desentendimiento por parte de ésta, de su deber de garante en el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la empresa, y una dejación de funciones.
En este sentido, referirnos a la sentencia de 21 de febrero de 2019, sala de los constencioso, sección 7ª, recurso 65/2017 que establece que "no cabe apreciar causa alguna de exención de responsabilidad por el hecho de que hubiera otras personas apoderadas en la sociedad, pues las obligaciones y responsabilidades de los administradores de las sociedades vienen establecidas de manera clara en la Ley de Sociedades Anónimas.
En conclusión, de conformidad con la normativa y jurisprudencia existente, la condición de administrador comporta un especial deber de cumplir o velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad, en la medida que dicha obligación no se cumplió por parte del administrador de la sociedad, puede decirse que la conducta del mismo se encuentra dentro del mencionado artículo 43.1.a), cumpliéndose los requisitos específicos previstos para proceder a la declaración de responsabilidad subsidiaria.»
SEXTO.- Vista la anterior argumentación, no comparte este Tribunal las apreciaciones realizadas por la Administración de los hechos que constan en el expediente. En este sentido, no cabe obviar que existía una relación de empleada de hogar al tiempo de constitución de la deudora principal y del apoderamiento, en la que el eslabón debil de la relación obviamente es el de la empleada, que a mayores, siendo esta extranjera, muestran que se vio amenazada con falta de ingreso de sus emolumentos que finalmente no fueron ingresados, teniendo incluso que reclamarlos vía judicial y rompiéndose el vínculo laboral a los pocos meses. A ello cabe añadir, que no se aporta documento alguno que acredite las afirmaciones de la Administración respecto a la autorización en cuentas de la deudora principal a la reclamante (hecho este que debe acreditarse previamente para el desembolso previo del capital de la entidad, lo que explicaría dicha circunstancia), ni se aporta modelo 390 de 2015 en el cual conforme lo argumentado por la Administración la reclamante aparece como administradora, cuestión esta además que extraña a este Tribunal ya que no es un dato a aportar en el citado modelo. Por tanto, no consta actuación alguna realizada por la interesada respecto a la entidad, y en consecuencia, lo que la Administración señala como evidencia de su negligencia, vistos los hechos acreditados en el expediente, son más prueba a juicio de este Tribunal de que cuanto manifiesta la reclamante ha acontecido en el sentido que esta señala (vicio en el consentimiento para darle aparente formalidad siendo el Sr. Btz el verdadero administrador).
A tenor de cuanto llevamos expuesto, apreciándose el vicio en el consentimiento que opone la reclamante, no puede entenderse que esta estuviera en la situación de garante que conforme a lo razonado por la Administración en el acuerdo impugnado determinan la exigencia de la responsabilidad que se le exige, y en consecuencia, el acuerdo impugnado no es conforme a Derecho.