En Santander , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo de liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2019.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de la AEAT de Cantabria se instruyó un procedimiento de comprobación limitada respecto al IRPF 2019, con la notificación el 12/04/2022 de un requerimiento. El alcance del procedimiento se circunscribió a:
- Comprobar el importe de la posible ganancia o pérdida patrimonial obtenida durante el ejercicio 2019, derivada de la transmisión de las acciones o participaciones sociales de la entidad XZ SL, con NIF ....
SEGUNDO.- Tras el preceptivo trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional, el procedimiento finalizó el 23/06/2022 con la notificación del acuerdo de resolución con liquidación provisional, con clave de liquidación A39...95 y un resultado a ingresar de 7.779,61 euros.
Los hechos y fundamentos de Derecho que motivaron la resolución, así como la respuesta a la alegaciones presentadas tras la puesta de manifiesto del expediente, fueron los siguientes:
- Se aumenta la base imponible del ahorro declarada en el importe de las ganancias patrimoniales, derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, según lo dispuesto en los artículos 6.2.d, 33 a 37 y 39 de la Ley del Impuesto.
- Según documentación aportada mediante ...702022 y ...102022, con fecha de entrada en la Agencia Tributaria el 13/04/2022 y el 19/04/2022, respectivamente, en contestación al requerimiento con número de referencia 2019...8L, se dicta la presente propuesta de liquidación provisional por los motivos que se determinan a continuación.
El contribuyente adquirió 100 participaciones sociales, números 1 al 100, ambos inclusive, de 30 euros nominales cada una, en escritura de constitución de la entidad XZ SL, con NIF ..., con fecha de otorgamiento .../2015.
Posteriormente, en escritura de ampliación de capital de la entidad XZ SL, con NIF ..., con fecha de otorgamiento .../2015, suscribió 900 participaciones sociales, números - 101 al 1.000, ambos inclusive, por su valor nominal de 30 euros cada participación.
En escritura de venta de participaciones de la entidad XZ SL, con NIF ..., con fecha de otorgamiento .../2019, efectúa la transmisión de 1.000 participaciones sociales, números 1 al 1.000, ambos inclusive, por un importe de 30.000,00 euros distribuidos de la siguiente forma:
- Don Bts adquiere 500 participaciones, números 1 al 500, ambos inclusive, por importe de 15.000,00 euros.
- TW SA, adquiere 500 participaciones, números 501 al 1.000, ambos inclusive, por importe de 15.000,00 euros.
Tras revisar la documentación aportada en los ...702022 y ...102022 no se considera suficientemente probado que el importe satisfecho corresponde al que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37.1.b) de la LIRPF.
El artículo 37 de la Ley del Impuesto establece unas reglas específicas de valoración, que, para los casos en que la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, será la prevista en la letra b) de su apartado 1, según la cual 'la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión'.
Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes: 1) El valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto, 2) El valor que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
Como se ha indicado, el artículo 37.1.b establece una norma de valoración para toda transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación, con independencia de si la operación se realiza entre partes vinculadas o no; que consiste en la aplicación de un valor (basado en el patrimonio neto o la capitalización de resultados), que prevalece salvo que el contribuyente pruebe que el importe efectivamente satisfecho es el de mercado.
- Según los datos que obran en poder de la Administración, en fecha .../2019 el contribuyente transmite 1.000 participaciones de la entidad XZ SL, con NIF ..., no admitida a negociación en mercado regulado.
Según los datos declarados en el Modelo 200 del Impuesto sobre Sociedades por la citada entidad:
1. El patrimonio neto, según el balance correspondiente al ejercicio 2018 era de 216.385,38 euros; correspondiendo al porcentaje de participaciones transmitido 72.128,46 euros.
2. Los resultados obtenidos en los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto fueron de -7.849,47 euros (2018), 994,26 euros (2017) y 363,03 euros (2016).
El resultado de capitalizar al 20% el promedio de estos tres resultados es de -10.820,30 euros, correspondiendo al porcentaje de participaciones transmitido -3.606,77 euros.
Por lo tanto y conforme con lo dispuesto en el artículo 37.1.b) de la LIRPF, se aumenta el valor de transmisión declarado a 72.128,46 euros.
A la hora de determinar el valor de mercado de una entidad, debemos tener presente que el legislador ha previsto una valoración mínima mixta, compuesta, por un lado, por una proyección de resultados futuros (capitalización) en base a los resultados de los tres ejercicios anteriores; y por otro, por el valor del patrimonio neto. De esta manera, aun cuando los resultados futuros esperados arrojaran valores inferiores (e incluso marcaran valores negativos para el conjunto de la entidad), la normativa nos obligaría a aplicar el valor determinado por el patrimonio neto, si éste fuera superior.
Ello implica que la prueba sobre el valor de mercado ha de cubrir ambos aspectos, fundamentando la previsión de resultados y, simultáneamente, la depreciación del patrimonio neto.
No quedando acreditado que el valor declarado es aquel que hubieran determinado partes independientes en condiciones normales de mercado procede su regularización según lo dispuesto en el artículo 37.1b) de la LIRPF, procediéndose por esta oficina gestora a dictar la presente propuesta de liquidación.
En fecha 17/05/2022 se notificó al contribuyente la propuesta de liquidación provisional en la que se contenían los motivos de regularización de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2019. En contestación a dicha propuesta, el contribuyente presenta alegaciones mediante registro con número de referencia ...112022 y fecha de entrada en la Agencia Tributaria 17/05/2022.
Manifiesta el contribuyente en su escrito de alegaciones no estar conforme con la propuesta de liquidación alegando que la resolución de la DGRN de 19 de junio de 2019 ha confirmado que los préstamos participativos deben considerarse a todos los efectos como patrimonio neto. Así lo establece el artículo 20, apartado uno, letra d) del RD Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y fomento y liberalización de la actividad económica. Por tanto, en esto no tiene nada que alegar.
Del préstamo participativo solo aportó 7.500,00 euros, con lo cual, del total del préstamo participativo solo dispone de un porcentaje del 0,065217 %, no del 33,3334 %, como pretende la Agencia Tributaria. De acuerdo con esto, realiza cálculos por los que el valor de adquisición de las participaciones ascendería a 37.500,00 euros y el valor de transmisión a 41.295,13 euros.
- El Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, regula en el artículo 20 los préstamos participativos estableciendo:
Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.
Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario.
- Efectivamente, el apartado uno, d) establece que los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil y el contribuyente nada alega respecto de esta consideración, confirmada por la resolución de la DGRN de 19 de junio de 2019.
Pero el hecho de que los préstamos participativos tengan la consideración de fondos propios, no altera la naturaleza jurídica del préstamo. La financiación obtenida se integra en los fondos propios, pero no excluye la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido.
Los préstamos participativos no son valores representativos de la participación en fondos propios de una entidad, son valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios, es decir, la equiparación que hace la ley del préstamo participativo a los fondos propios no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que no se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria. Los fondos propios aumentan sin que se modifique la participación en el capital social de los socios.
La devolución del capital prestado es un componente principal, que no se vincula al mejor o peor resultado del negocio al que se han aplicado los fondos (lo que se vincula en un préstamo participativo son los intereses, pero no la devolución del principal). De hecho, mediante registro con número de referencia ...102022 y fecha de entrada en la Agencia Tributaria 19/04/2022, el contribuyente aportó carta de pago y cancelación del préstamo mercantil participativo.
Por tanto, su porcentaje en los fondos propios de la entidad no cambia. En fecha .../2019 el contribuyente transmite 1.000 participaciones de la entidad XZ SL, con NIF ..., de las 3.000 que componen el capital social de la entidad, lo que supone un porcentaje de participaciones transmitidas del 33,33 %.
La venta de participaciones sociales genera en el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición.
El artículo 37 de la Ley del Impuesto establece unas reglas específicas de valoración, que, para los casos en que la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, será la prevista en la letra b) de su apartado 1, según la cual 'la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.' Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes: 1) El valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto, 2) El valor que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los valores o participaciones que corresponda al adquirente.
- De acuerdo con lo anteriormente expuesto, como valor de transmisión se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que se acredite que se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado.
En caso de que no se acredite que el valor declarado en la venta de las participaciones se corresponde con el que hubiesen convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, procede la aplicación de las consecuencias previstas en la propia norma, esto es, la determinación de la ganancia patrimonial considerando como valor de transmisión el que resulte mayor de entre, el deducido del balance de la sociedad y la capitalización de beneficios.
El art. 37 de la Ley 35/2006, del IRPF, establece que 'salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado'. De conformidad con la literalidad de este precepto y la del artículo 105.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, que recoge que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo, es el interesado quien debe probar, en su caso, que el precio pactado se corresponde con el que habrían convenido partes independientes.
El legislador con esta norma busca evitar que en aquellos casos en los que no existe un precio cierto de referencia (como puede ser el de cotización), las partes declaren valores de enajenación inferiores a los reales. Por ello, fija como valores mínimos los correspondientes al valor teórico o el resultante de capitalizar los resultados, salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado.
La norma traslada la carga de la prueba al contribuyente, es decir, es él quien debe probar que el importe satisfecho se corresponde con el normal de mercado. No resulta admisible como prueba el hecho de que el precio figure establecido en escritura pública, ya que ello supondría asimilar automáticamente valor escriturado a valor de mercado, dejando nuevamente sin sentido la norma, que lo que busca es, precisamente, revisar el valor pactado entre las partes en base a datos objetivos.
- La resolución del TEAC 01394/1999 de 23 de enero de 2002 (recurso de alzada para unificación de criterio) considera que la diferencia sustancial entre los valores declarados y los que resultan del balance aprobado por la sociedad constituye prueba suficiente a efectos de acreditar la falta de correspondencia entre el valor efectivamente percibido y el que convendrían entre partes independientes en condiciones normales de mercado.
De las actuaciones realizadas en el procedimiento queda acreditado que existe una diferencia muy sustancial entre los valores declarados y los que resultan del balance aprobado por la sociedad. Una vez probada dicha diferencia, se toma el mayor de los valores que establece la norma.
Por tanto, se desestiman las alegaciones presentadas, ya que no aporta prueba de que el valor declarado en la venta de las participaciones fue el que se hubiese convenido entre partes independientes en condiciones normales de mercado, y se confirma la liquidación en los términos propuestos.
TERCERO.- El día 17/08/2022 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta el 22/07/2022 contra contra la resolución precitada. Alega que el préstamo participativo realizado por los socios a la empresa estaba mal encuadrado como patrimonio neto.
Añade que según Sentencia AP Barcelona 15-2-21, los préstamos participativos (art. 20 Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica) tienen la consideración mercantil de patrimonio neto, a los solos efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades y no tienen obligación de restitución, mientras que las aportaciones de los socios sí que tienen obligación de restitución, por lo que se contabilizan como pasivo corriente, y no como patrimonio neto, que es lo que hubiera correspondido de haberse realizado en concepto de ampliación de capital.
Además explica que la forma de estos préstamos se documentó como préstamos participativos, pero el fondo del asunto es que realmente se trataba de aportaciones de fondos de los socios a la sociedad para atender necesidades de liquidez y por lo tanto, ser devueltos. En primer lugar, porque la aportación de los socios no es simétrica (cada socio aportó la cantidad de la disponía y no un porcentaje idéntico a su porcentaje de participación en el capital social, en su caso, 7.500,00 euros de un total del préstamo de 115.000,00 euros, es decir, 6,52%, cuando disponía de un 33,33% del capital social de la sociedad) y en segundo lugar, porque siempre se pensó en su devolución no siendo el préstamo a fondo perdido, de lo cual se desprende el error a la hora de su contabilización como mayor patrimonio neto, cuando en realidad debió ser encuadrados como pasivo exigible.
Por todo ello, alega que el valor de transmisión de las participaciones sería:
- Valor teórico contable (quedando fuera de los fondos propios estos préstamos por no ser tal cual préstamos participativos, no integran el patrimonio neto de la empresa, son financiación ajena pura y dura, es decir, pasivo):
216.385,38 euros - 115.000,00 euros = 101.385,38 x 33,3334% = 33.795,13 euros
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad o no a Derecho del acto impugnado.
La cuestión a dilucidar consiste en determinar cuál ha de ser el valor de transmisión a considerar en el caso de una transmisión a título oneroso de participaciones sociales no cotizadas.
Dicha cuestión encuentra su regulación en los artículos 33 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dedicados a las ganancias y pérdidas patrimoniales.
En el caso analizado, debemos acudir a las normas específicas de valoración reguladas en el artículo 37 de la citada Ley, y en concreto en su apartado 1.b), esto es:
"1. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:
b) De la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.
Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los valores o participaciones que corresponda al adquirente.
El importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de estos valores o participaciones tendrá la consideración de ganancia patrimonial para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión.
Cuando se trate de acciones parcialmente liberadas, su valor de adquisición será el importe realmente satisfecho por el contribuyente. Cuando se trate de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan."
TERCERO.- El artículo 37.1.b) de la Ley 35/2006, al que hacíamos referencia, indica que el valor de transmisión no puede ser inferior al mayor de los dos que señala, salvo que el interesado pruebe que el importe satisfecho "se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado".
En el supuesto que nos ocupa, el reclamante no trata tanto de romper la presunción legal, intentando probar que el precio satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, sino que alega que el valor teórico que se le aplica no está correctamente calculado al haberse incluido en el patrimonio neto de la sociedad el importe de un préstamo participativo que no tiene la consideración de fondos propios a estos efectos.
La aplicación por parte de la Administración tributaria de la presunción iuris tantum establecida en el artículo 37.1.b) de la LIRPF supuso tomar como valor de trasmisión para las participaciones del reclamante 72.128,46 euros, por ser este el mayor de los dos valores a los que alude el precepto, calculado a partir del valor teórico resultante del balance correspondiente al ejercicio 2018, valor que obtuvo de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2018, donde se habían consignado unos fondos propios para la sociedad por importe de 216.385,38 euros, de los cuales 115.000 euros se corresponderían con aportaciones de los socios que son las que el reclamante afirma no ser fondos propios.
Al respecto el reclamante explica que los socios realizaron un préstamo participativo a la sociedad de 115.000 euros, de los cuales él solo aportó 7.500 euros. Según el detalle de la contabilidad aportada dicho préstamo se realizó el .../2015, procediéndose a la devolución del importe adeudado al interesado el .../2019. Aporta también para justificar dicha devolución documento de "cancelación de préstamo mercantil participativo" donde se adjunta los medios de pago.
En esta sede de revisión, el reclamante alega que los fondos propios declarados en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2018 son erróneos, debido a una interpretación incorrecta del artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, pues se consideró el préstamo participativo como mayor patrimonio neto cuando en realidad debió encuadrarse como pasivo exigible.
El artículo 20.Uno del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, en redacción dada por la la Ley 16/2007, de 4 de julio, establece:
Artículo 20. Préstamos participativos.
Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
En relación con la interpretación de este artículo el Tribunal Económico-Administrativo Central, que en resolución 00/02962/2020, de 28/02/2023, en su Fundamento de Derecho Quinto, establece:
(...)
El artículo 20. Uno. d) del Real Decreto-Ley 7/1996 establece que los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades, por lo que realizando una interpretación a contrario sensu, resulta incontestable que, en el resto de los supuestos, los prestamos participativos no tienen la consideración de patrimonio neto de una sociedad sino de préstamos o deudas, formando parte de su pasivo. Concretamente, a efectos fiscales, salvo que las normas que regulen el concreto tributo dispusieran lo contrario, son valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios, debiendo rechazarse, en consecuencia, su equiparación a los fondos propios de una entidad.
(El subrayado es nuestro).
El TEAC se apoya en la Sentencia de 30 de marzo de 2021 del Tribunal Supremo, (rec. 5341/2019), dictada en relación a la aplicabilidad de la exención del artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio; fijando en su Fundamento de Derecho Tercero los siguientes criterios interpretativos:
"(...)El criterio interpretativo de la Sala con respecto a la cuestión con interés casacional.
En la redacción vigente a 31 de diciembre de 2014, que es cuando se devengó el Impuesto sobre el Patrimonio, del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, establecía en su artículo 20, relativo a los "Préstamos participativos", lo siguiente:
"Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
(...)
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil".
Nos interesa pues esta letra d) que establece una regla especial con respecto a los préstamos perceptivos, únicamente, a dos efectos: uno, la reducción de capital prevista en los artículos 317 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, otro, la liquidación de sociedades, prevista en el artículo 362 y ss. del mismo Texto Refundido.
Por su parte, el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, establece que estará exento del Impuesto sobre el Patrimonio: "La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran determinadas condiciones, entre otras, que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción (letra b) y que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal (letra c).
Como puede verse, ese artículo 4. Ocho. Dos, se remite al artículo 16 de la propia Ley 19/1991, de 6 de junio, que se refiere a valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, concretamente. Es por ello por lo que la recurrente, con buen criterio, consideró exenta la participación que tenía en la entidad Xxy., puesto que es una sociedad que no cotiza en mercados organizados. En cambio, no es correcta la exención del préstamo participativo que nos ocupa, puesto que la asimilación que pretende con dicha participación, que sí está exenta, no está amparada por el derecho. Los préstamos participativos no son valores representativos de la participación en fondos propios de una entidad, son valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios y, a estos, no se les extiende la exención prevista en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio.
En síntesis, la equiparación del préstamo participativo al patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de la sociedad, no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que no se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria.
(...)
En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Real decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberación de la actividad económica, tienen la consideración de préstamos participativos aquellos en los que la entidad prestamista perciba un interés (fijo o variable) determinado en función del beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total de la empresa prestataria o de cualquier otro elemento que acuerden las partes, considerándose como patrimonio contable a efectos de la legislación mercantil, a determinados efectos, concretamente, de reducción de capital y liquidación de sociedades. No se lleva a cabo, pues, una equiparación a otros efectos y, por tanto, no cabe asimilar la situación del acreedor del préstamo participativo, en tanto en cuanto es titular de un valor representativo de la cesión a tercero de capitales propios, con la de un socio que participa de los fondos propios de la entidad prestataria. En 2014, los préstamos participativos no tenían la consideración de fondos propios en 2014, sino la consideración de financiación ajena y, por tanto, no estaban exentos.
Desde el punto de vista contable, los préstamos participativos se contabilizan conforme a la norma de registro y valoración (NRV) 9º, relativa a los "Instrumentos financieros" del Plan General de Contabilidad (PGC 2007), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre .
La respuesta a la cuestión con interés casacional es la siguiente: La exención contenida en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, no se entiende aplicable a los préstamos participativos contraídos con entidades mercantiles, con o sin cotización en mercados organizados, en las condiciones previstas en el citado precepto, dado que no son equiparables los préstamos participativos y con los fondos propios de entidades mercantiles."
Asimismo el TEAC refuerza sus argumentos de que la verdadera naturaleza de los préstamos participativos es la de "préstamos", desde otras perspectivas jurídicas, como es el derecho de subvenciones, para lo que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022 (rec. 211/2021), en la que se mantiene el mismo criterio:
4.- El artículo 20.Uno.d) del citado Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, en su redacción original, disponía que:
"Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil."
Sin embargo, el citado artículo ha tenido dos modificaciones posteriores. La primera, llevada a cabo por la disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, en la que se sustituyó la consideración como fondos propios de esos préstamos por la de patrimonio contable, y la referencia a la legislación mercantil por la referencia a los supuestos concretos de reducción de capital y liquidación de sociedades prevista en la legislación mercantil.
En la segunda modificación del artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, llevada a cabo por la disposición adicional tercera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, que es la redacción vigente en la fecha de presentación de la solicitud de incentivos regionales y en la actualidad, se mantiene en relación con los préstamos participativos la consideración más estrecha y limitada que la contemplada en la redacción original del precepto.
Dice la redacción aplicable en este caso del artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio :
"Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil."
5.- Parece claro que la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto o fondos propios, que sostiene la parte recurrente, solo es admisible en dos concretos supuestos, los de la reducción de capital y de liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Si se quiere, puede añadirse un tercer supuesto, al que se refiere el abogado del Estado en su contestación a la demanda, admitido por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de junio de 2019 (BOE de 17 de julio de 2019), por identidad de razón a los dos supuestos contemplados por el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, que es el supuesto de transformación social como consecuencia de la reducción del capital social por pérdidas.
No cabe duda que no nos encontramos en este caso en ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, de reducción de capital y disolución de la sociedad previstos en la legislación mercantil, ni en el de transformación de la sociedad como consecuencia de la reducción de capital por pérdidas, sino que el caso que examinamos es totalmente distinto, el de una sociedad que solicita una subvención a fondo perdido para acometer un proyecto de inversión, que queda fuera de los supuestos en los que el citado precepto legal autoriza la consideración de los préstamos participativos como patrimonio neto.
6.- Esta Sala, en la sentencia 461/2021, de 30 de marzo (casación 5341/2019), ha señalado, desde la perspectiva tributaria, que no cabe asimilar la equiparación de los préstamos participativos al patrimonio neto a otros efectos distintos de los contemplados en el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, y "por tanto, no cabe asimilar la situación del acreedor del préstamo participativo...con la de un socio que participa de los fondos propios de la entidad prestataria" , llegando a la conclusión que en el ejercicio 2014, que fue el examinado en aquella sentencia, "los préstamos participativos no tenían la consideración de fondos propios en 2014, sino la consideración de financiación ajena..."
7.- A parecida conclusión llegó esta Sala, esta vez desde la perspectiva en que ahora nos encontramos del derecho subvencional, en la sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso 1280/2010), en la que señalamos que: "El préstamo participativo no posee características especiales en cuanto a su contabilización; solo a efectos mercantiles y en muy particulares circunstancias adquiere una calificación específica, constituyendo una partida a sumar a los fondos propios para calcular el patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y disolución por pérdidas regulados en la legislación sobre sociedades."
Y añadimos al respecto en la sentencia que acabamos de citar:
"Los efectos que, en la esfera contable y en ciertos aspectos societarios, producen los préstamos participativos no altera su verdadera naturaleza, pues "es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado" ( Sentencia de la Sala Primera de 13 de julio de 2011, RC 912/2007 )."
8.- En cuanto a la contabilización de los préstamos participativos, el criterio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, expresado en la respuesta a la consulta 1 publicada en su boletín oficial (BOICAC 78/2009) es que de conformidad con la norma de registro y valoración 9ª, sobre instrumentos financieros, del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , los préstamos participativos se clasificarán en la forma siguiente:
"...los préstamos participativos se clasificarán en alguna de las categorías a las que se refiere la NRV 9ª del PGC 2007.
De acuerdo con los criterios previstos en la citada norma, con carácter general, la parte prestamista los clasificará como "préstamos y partidas a cobrar" y para la parte prestataria normalmente han de ser clasificados como "débitos y partidas a pagar"."
En la misma línea se ha pronunciado el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en la consulta 2 de 30/06/2003, publicada en el Boletín del ICAC (BOICAC) nº 54, de junio de 2003:
"Consulta 2
Sobre el tratamiento contable de un préstamo participativo.
Respuesta
Los préstamos participativos, aparte de tener unas especiales características en cuanto a la remuneración de los intereses o a su devolución, no tienen ninguna excepcionalidad en cuanto a su contabilización. De tal forma que su registro deberá ajustarse a lo previsto en la norma de valoración 9ª. Créditos no comerciales, o bien en la norma 11ª. Deudas no comerciales, incluidas en la quinta parte del Plan General de Contabilidad, en función de que la empresa conceda o reciba el préstamo, respectivamente.
No obstante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.d) del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, en la redacción dada por la disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria, y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, la Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable, a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, en su introducción dice:
"Por todo lo indicado, estos préstamos (los participativos) que figurarán en el balance de la empresa en la agrupación correspondiente a los acreedores, se tendrán en cuenta en la cuantificación del patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y disolución de sociedades previstos en la legislación mercantil".
De la propia Resolución se contempla que el préstamo participativo no goza de una característica especial en cuanto a su contabilización, y es sólo a efectos jurídico-mercantiles y en relación con determinadas circunstancias cuando adquiere una calificación específica.
Por lo que se refiere a la cancelación de esta partida, deberá reflejarse de acuerdo con las condiciones acordadas por las partes (reembolso, capitalización). No obstante, a este respecto, hay que indicar que la norma mercantil en el artículo 20 anteriormente mencionado establece que:
"En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una aplicación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos".
(El subrayado es nuestro).
CUARTO.- Pues bien, dado que en el presente caso no nos encontramos ni ante una situación de liquidación de la sociedad ni ante una situación de reducción de capital, es incorrecta la consideración del préstamo participativo de los socios como mayor patrimonio neto de la sociedad a los efectos del cálculo del valor teórico de las participaciones transmitidas, pues salvo las excepciones citadas se trata de valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios, debiendo rechazarse, en consecuencia, su equiparación a los fondos propios en el caso que nos ocupa. Por lo que no debe incluirse la partida "aportaciones de los socios" con un valor de 115.000 euros en el patrimonio neto a efectos del cálculo del valor teórico del artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF.
Conforme a lo anterior, el valor teórico para el ejercicio que correspondería en este supuesto es:
33,33% de 101.385,38 euros = 33.795,13 euros.
Será este el valor de transmisión que deberá considerarse para el cálculo de la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de las participaciones de la entidad XZ SL.