En Valladolid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra el acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por el Técnico Jefe de Gestión Recaudatoria de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, sede Salamanca, el 11 de Junio de 2021 por el que se derivaban deudas de la mercantil XZ S.L. (N.I.F. ...) al reclamante, siendo el importe de las deudas objeto de derivación de 43.394,67 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Seguido frente a la sociedad XZ S.L. procedimiento administrativo de apremio para el cobro de diversas deudas a la Hacienda Pública pendientes de pago, ante lo infructuoso de las actuaciones realizadas fue dictada declaración de fallido de la deudora en fecha 5 de Julio de 2019. Iniciado procedimiento de responsabilidad subsidiaria, en fecha de 11 de Junio de 2021 fue dictado acuerdo por el que se declaraba responsable subsidiaria al ahora reclamante, siendo administrador de la deudora principal desde su constitución. Las deudas concretamente exigidas fueron siete liquidaciones por intereses de demora y unas autoliquidaciones por IVA modelo 303 del 1T/2012 y del 4T/2012.
Las deudas fueron derivadas en virtud de la letra b) del artículo 43.1 de la Ley 58/2003 de 17 de Diciembre, General Tributaria (en adelante LGT de 2003). Dicho acuerdo fue notificado a través del Servicio de Correos, en el domicilio del reclamante y a persona debidamente identificada, el 29 de Junio de 2021. Contra este acuerdo de derivación se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.
Señalase en el acuerdo de derivación citado que la sociedad cesó de hecho en toda actividad mercantil desde el inicio de 2013, sin que conste que haya sido disuelta y liquidada. Concretamente, la Oficina Gestora fundamenta el cese en los siguientes hechos:
a) No ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la no constancia de imputaciones por parte de proveedores y clientes en el modelo 347 desde el ejercicio 2013, con gastos imputados en 2013 de 139.032,56 euros, a excepción de pequeñas cuantías de gastos imputados de 77,20 euros y 143,90 euros correspondientes a los ejercicios 2017 y 2019 respectivamente.
b) Cesó en la presentación de declaraciones tributarias, salvo la negativa del Impuesto sobre Sociedades modelo 200, siendo las últimas presentadas las correspondiente al modelo 696 del 2013por importe de 18,08 y otra de pequeña cuantía en el ejercicio 2019, modelo 111, por importe de 27,34 euros.
c) Presenta el modelo 036, declaración censal, indicando como fecha efectiva del cese en .../2012 (dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales).
d) En información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social, se da de baja el … /2014.
e) El saldo a 31 de Diciembre de las cuentas bancarias desde 2013 es negativo (excepto saldo 0 en 2015).
f) Se incumple de forma sistemática la obligación de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil desde 2009, y en el Registro Mercantil figura la última inscripción en ...1999.
SEGUNDO.- El día 20/12/2021 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 09/12/2021 contra el acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de derivación de responsabilidad antes mencionado. En dicha reclamación el interesado alegaba, en síntesis, que la declaración de fallido de la deudora principal fue improcedencia porque las fincas enajenadas lo fueron por un valor muy inferior al de mercado y además era titular de un crédito frente al LOCALIDAD_1 (...), la deudora principal tiene problemas de liquidez pero no ha cesado su actividad, no se describen debidamente las deudas a derivar, caducidad del procedimiento de derivación y prescripción de la acción de derivación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Sobre la procedencia del acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por el Técnico Jefe de Gestión Recaudatoria de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, sede Salamanca, el 11 de Junio de 2021 por el que se derivaban deudas de la mercantil XZ S.L. al reclamante.
CUARTO.- La primera cuestión que se plantea es ver si se ha producido o no la caducidad del procedimiento de derivación de responsabilidad. En este sentido ha de advertirse en primer lugar, que el artículo 124 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de Julio establece que "1. El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado.
El trámite de audiencia será de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo.
El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses".
Disponiéndose en el artículo 104 de la LGT de 2003, lo siguiente: "1. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución será el fijado por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que esté establecido por una norma con rango de ley o venga previsto en la normativa comunitaria europea. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, éste será de seis meses.
El plazo se contará:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio.
...
4. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya notificado resolución expresa producirá los efectos previstos en la normativa reguladora de cada procedimiento de aplicación de los tributaos.
En ausencia de regulación expresa, se producirán los siguientes efectos:
...
b) En los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen se producirá la caducidad del procedimiento.
5. Producida la caducidad, ésta será declarada, de oficio o a instancia del interesado, ordenándose el archivo de las actuaciones.
Dicha caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción...".
Pues bien, en el presente caso hay que tener en cuenta que el acuerdo de inicio del procedimiento de derivación se notificó a través del Servicio de Correos, al reclamante, el 6 de Mayo de 2021, mientras que el acuerdo de derivación de responsabilidad se notificó a través del Servicio de Correos, en el domicilio del reclamante y a persona debidamente identificada, el 29 de Junio de 2021, por tanto los días transcurridos entre ambas fechas es de 84 días, es decir, un plazo inferior a los 180 días que suponen los seis meses de duración máxima del procedimiento, por lo que cabe concluir que el procedimiento de derivación de responsabilidad no ha caducado.
QUINTO.- La siguiente cuestión a resolver que se plantea por el reclamante viene referida al plazo de prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de las deudas al responsable tributario.
Tal cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo en diversas sentencias. Así, en la sentencia de 30 de junio de 2011 (STS 5425/2011; Nº de Recurso: 2294/2009) señala el Alto Tribunal en su fundamento de derecho tercero:
"...
En efecto, al inicio del cómputo del plazo de prescripción con relación a los responsables tributarios nos hemos referido en nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/2003), en donde dijimos lo siguiente: «La prescripción ha sido y es una forma de extinción de las obligaciones de los responsables tributarios, pero ha suscitado problemas la determinación de la fecha del inicio del cómputo del correspondiente plazo. Algún pronunciamiento de Tribunal Superior de Justicia (STJ de la Comunidad Valenciana de 15 de diciembre de 2000) ha considerado que el cómputo del plazo de prescripción para el responsable se produce desde la misma fecha que respecto al deudor principal y no desde el acto de derivación de la responsabilidad. Pero esta tesis no puede ser acogida, pues si la acción para dirigirse frente al responsable es una acción recaudatoria, no existe razón alguna para considerar que la prescripción no se interrumpa por las actuaciones integrantes de la vía de apremio seguidas frente al deudor principal. Así, la tesis mayoritaria en los pronunciamientos jurisdiccionales es la que fija el comienzo del plazo de prescripción para el responsable en el acto de derivación de responsabilidad. Como ha señalado la Sala, STS de 17 de octubre de 2007 (rec. cas. 4803/2002 ), el plazo de prescripción respecto de la obligación del responsable ha de empezar a contar desde que se pueda ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT/1963, pero ha de entenderse referida al obligado principal , porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la citada LGT/1963, resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios. Existen pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos prescriptorios, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT/1963. Y en la actual LGT/2003 es el artículo 67.2 , último párrafo, el que se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios, que empieza a contarse, precisamente, desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Criterio que no supone diferencia sustancial con respecto al mantenido de acuerdo con las previsiones del régimen de la anterior LGT/1963, que consideraba dies a quo la actuación por la que producía la declaración de fallidos de deudores principales y, en su caso, solidarios conforme al artículo 164 RGR/1990» (FD Sexto). [En igual sentido, Sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/2002), FD Segundo ; de 17 de marzo de 2008 (casación 6738/2003), FD Sexto ; de 25 de abril de 2008 (rec. cas. núms. 8361/2002 y 6815/2002), FD Cuarto; de 1 de marzo de 2010 (rec. cas núm. 7493/2004), FD Segundo ; y de 7 de julio de 2010 (rec. cas núm. 3520 / 2005), FD Cuarto].
...
Del mismo modo debe rechazarse la afirmación de la parte recurrente cuando señala que «la interrupción del transcurso el plazo prescriptorio de la acción para liquidar a cargo del sujeto pasivo no afecta al transcurso del plazo para ejercitar dicha acción contra el responsable subsidiario, por no estar éste todavía obligado al pago». La conclusión contraria es la mantenida por esta Sala, como se refleja en la Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2351/2005) en la que pusimos de manifiesto que «los actos capaces de detener la prescripción respecto del obligado principal la paralizan también para el responsable subsidiario. Y en esta tesitura alcanza relevancia la eventual existencia de actos interruptores de la prescripción relativa al deudor principal » (FD Cuarto).
Y tampoco puede entenderse, contrariamente a lo pretendido por la parte recurrente, que esta doctrina vulnere el principio de seguridad jurídica. Así lo hemos manifestado en la Sentencia de 5 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unific. de doctrina núm. 165/2003 ), donde dijimos que « no hay violación de los preceptos constitucionales que consagran la seguridad jurídica, ni de los reguladores de la prescripción tributaria, siempre respecto del responsable subsidiario, si se tiene presente que la responsabilidad de éste no existe hasta que se declara fallido el deudor principal, circunstancia que, en ningún caso puede hacerse coincidir, como pretende el recurrente, con el vencimiento del periodo voluntario de pago del obligado principal, que es lo que el recurrente sostiene » (FD Tercero).".
Así pues, como indica el Tribunal Supremo, la regulación que la LGT 2003 establece sobre esta materia no supone ninguna diferencia sustancial respecto del régimen establecido en la anterior LGT/1963. Señala el artículo 67 LGT 2003 que "el plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo en período voluntario del deudor principal" (apartado 2) y que "tratándose de responsable subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios" (apartado 3). Por otro lado, el artículo 68.7 LGT 2003 dispone que "interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables" añadiendo que "no obstante, si la obligación es mancomunada y sólo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás" y precisa finalmente que "si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo obligado al pago, la interrupción de la prescripción sólo afectará a la deuda a la que se refiera".
Centrándonos en el caso que nos ocupa, en cuanto al IVA del 1T/21012, se presentó la solicitud de aplazamiento el 17 de Abril de 2012, y dicho aplazamiento se denegó mediante acuerdo dictado el 19 de Abril de 2012, el cual se puso a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 21 de Abril de 2012, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entrendió practicada el 2 de Mayo de 2012; la providencia de apremio de esta deuda se puso a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 14 de Julio de 2012, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entrendió practicada el 25 de Julio de 2012. Con respecto al IVA del 4T/2012, se presentó la solicitud de aplazamiento el 26 de Enero de 2013, y dicho aplazamiento se denegó mediante acuerdo dictado el 29 de Enero de 2013, el cual se puso a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 1 de Febrero de 2013, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entrendió practicada el 12 de Febrero de 2013; la providencia de apremio de esta deuda se puso a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 20 de Abril de 2013, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entrendió practicada el 1 de Mayo de 2013. En cuanto a las liquidaciones por intereses de demora, dos liquidaciones de ellas se pusieron a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 31 de Mayo de 2012, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entendió practicada el 11 de Junio de 2012, y las otras cinco se notificaron en mano al representante de la deudora principal el 18 de Diciembre de 2019; en cuanto a las providencias de apremio, las correspondientes a las dos primeras se pusieron a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 1 de Septiembre de 2012, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entendió practicada el 12 de Septiembre de 2012, y las correspondientes a las otras cinco se pusieron a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 8 de Marzo de 2020, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entendió practicada el 19 de Marzo de 2020.
Pasando a las actuaciones ejecutivas, la diligencia de embargo de inmuebles nº … se puso a disposición de la dirección electrónica de la deudora principal el 10 de Septiembre de 2014, y transcurridos diez días sin acceder al contenido de la notificación, la misma se entendió practicada el 21 de Septiembre de 2014. Posteriormente se dictó el acuerdo de enajenación nº ... el cual se notificó de forma telemática a la deudora principal el 30 de Noviembre de 2017, contra este acuerdo de enajenación se interpuso recurso de reposición que fue desestimado, y contra dicha se promovió reclamación económico-administrativa, la cual se siguió con el nº 47/651/18 y fue desesimada mediante resolución de este Tribunal dictada el 30 de Abril de 2018.
Por tanto, como entre estas actuaciones en ejecutiva notificadas a la deudora principal y la notificación del inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad el 6 de Mayo de 2021, no ha transcurrido cuatro años, cabe concluir que no se ha producido la prescripción alegada por el reclamante.
SEXTO.- Alega por otro lado el reclamante que no se describen debidamente las deudas a derivar. Sin embargo este Tribunal no comparte tal afirmación ya que en el expediente constan las actuaciones en las que se observa que las deudas proceden de dos autoliquidaciones de las que se solicitaron sendas aplazamientos que fueron denegados, y las liquidaciones de intereses de demora practicados a la deudora principal, por lo que no se ha producido indefensión alguna al ahora reclamante, el cual podía conocer perfectamente las deudas a derivar y poder combatirlas con los medios que estimase oportunos.
SÉPTIMO.- En cuanto a la indebida declaración de fallido de la deudora principal, de acuerdo con el artículo 41 de la LGT de 2003, los acuerdos de declaración de responsabilidad subsidiaria requieren la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios. Tal declaración de fallido, es una declaración de insolvencia, y la declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios es el último acto del procedimiento de apremio. Así pues, se trata de una declaración de conocimiento efectuada por los órganos de recaudación por la que atestiguan la inexistencia de bienes y derechos de los deudores suficientes para la satisfacción de la deuda, bien porque, seguido inexcusablemente procedimiento de apremio, no han sido hallados o porque la ejecución de los encontrados no ha conseguido su íntegra satisfacción. En definitiva, es el acto de cierre del procedimiento de apremio y condición necesaria para el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Ahora bien, en cuanto tal, como declaración de juicio, no es un acto que afecte per se a la esfera jurídica de los eventuales responsables subsidiarios, por lo que no requiere que les sea notificado ni tampoco cabe su impugnación separada.
La ausencia de tal declaración de fallido genera la invalidez del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, pero no puede ser impugnada autónomamente, sino como causa de oposición al propio acto de declaración de responsabilidad. Asimismo, acreditada su existencia, el declarado responsable puede atacar el acto de derivación por no estar justificada la declaración de fallido si no se realizaron las actuaciones mínimas administrativas tendentes a la localización y, en su caso, traba y ejecución de los bienes realizables del deudor. Igualmente, podrá acreditar la existencia de bienes y derechos de titularidad del deudor principal o del responsable solidario no trabados o ejecutados aunque sí ejecutables (en definitiva, alegando un beneficio de excusión), ya sea porque así se deduzcan del expediente o porque el reclamante tenga y aporte noticias fundadas de los mismos.
Por consiguiente, no puede ser acogida la alegación vertida por el reclamante en el sentido de que la Administración no acredita la diligencia de la Recaudación de los Tributos en el cobro de las deudas a la deudora principal, y así constan diversas actuaciones seguidas frente a la deudora principal (embargo de cuentas bancarias e inmuebles), suficientes a juicio de este Tribunal para acreditar la insolvencia de la deudora principal. Por otro lado, en cuanto a la valoración de los inmuebles enajenados, este Tribunal ya se pronunció sobre esta cuestión en dos resoluciones, la primera dictada el 28 de Febrero de 2018 desestimando la reclamación económico-administrativa nº 47/3041/17 y la segunda dictada el 30 de Abril de 2018 desestimando la reclamación económico-administrativa nº 47/651/18; en la resolución de 28 de Febrero de 2018 se decía en su fundamento de derecho cuarto que "Plantea a continuación la reclamante que la valoración es incorrecta ya que el bien es en parte rústico y en parte urbano, y además tiene un valor de aproximandamente … . Sin embargo este Tribunal no comparte tales afirmaciones, y así consta en el expediente una consulta urbanística emitida el ... 2017 por el LOCALIDAD_1 en la que se hace constar que el bien inmueble objeto de la subasta de referencia tiene naturaleza rústica. Por otro lado aporta la reclamante unos informes de valoración de bienes emitidos por la Junta de Castilla y León, los cuales son de los años 2011 y 2013, es decir, muy anterior a la valoración efectuada por la AEAT en 2017", y en la resolución de 30 de Abril de 2018 se decía en su fundamento de derecho cuarto "Plantea a continuación la reclamante que la valoración es incorrecta ya que el bien es en parte rústico y en parte urbano. Sin embargo este Tribunal no comparte tales afirmaciones, y así consta en el expediente una consulta urbanística emitida el ... 2017 por el LOCALIDAD_1 en la que se hace constar que el bien inmueble objeto de la subasta de referencia tiene naturaleza rústica", de acuerdo con las resoluciones mencionadas cabe concluir que las valoraciones efectuadas fueron conformes a Derecho. Por último y con respecto al posible crédito que la deudora principal pudiera tener frente al LOCALIDAD_1 por una solicitud de devolución de una tasa por una obra no ejecutada, el reclamante no acredita que dicha solicitud de devolución haya sido estimada por el citado Ayuntamiento, por lo que no se prueba que existiese ese crédito reconocido a la deudora principal. Por tanto, todo lo dicho hace llegar a este Tribunal a la conclusión de que la declaración de fallido de la deudora principal fue conforme a Derecho.
OCTAVO.- La exigencia de la deuda tributaria al reclamante se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 43.1.b) LGT.
Dispone este precepto:
"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
(...)
b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.
(...)".
El régimen de la responsabilidad subsidiaria que se recoge en este precepto no supone ninguna modificación relevante o significativa en relación con el régimen establecido en el artículo 40.1 de la anterior LGT (Ley 230/1963) y los criterios interpretativos que sobre este precepto se han venido recogiendo en una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo han señalado tanto la doctrina como las sentencias de distintos tribunales (véase al respecto las Sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2010 -JUR\2010\162972- y de 17 de mayo de 2010 -JUR\2010\202370-, o la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1038/2010, de 11 de noviembre -JT 2011\304-); y así lo señala igualmente el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2011 (STS 4083/2011; Nº de Recurso: 4133/2008) al afirmar que "bajo ambos regímenes jurídicos la responsabilidad se extiende a los administradores 'de hecho o de derecho'. El legislador pretende extender la responsabilidad a quienes de manera efectiva y real han tenido las riendas, la gestión y la dirección de la sociedad. Se trata de un presupuesto de carácter fáctico no jurídico, en el que el dato relevante no radica en la denominación del cargo sino en las funciones desarrolladas por la persona a la que se desplaza la responsabilidad. Por ello, resulta preciso analizar el contenido y el alcance de las funciones desempeñadas por el 'administrador' al que se traslada esa responsabilidad, para comprobar que era la persona que, cuando acontecieron los hechos que justifican la derivación de responsabilidad subsidiaria, tenía potestades de decisión, gestión y administración (en el sentido más amplio y versátil del término) de la empresa.". (La negrita es nuestra).
Dicho esto, también el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de marzo de 2011 (Nº de Recurso: 5726/2008; RJ 2011\2067), recuerda que para exigir la responsabilidad tributaria a los administradores sociales en los supuestos de cese de actividad de la compañía "son necesarios dos requisitos: (a) la cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y (b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Si concurren ambos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones.".
Y en la Sentencia de 14 de abril de 2011 (Nº de Recurso: 3860/2008; RJ 2011\3244), tras concretar que en este supuesto "la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del 'cese de la actividad' de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de 'deudas pendientes'", concluye señalando que "por lo tanto, el cese en la actividad de la persona jurídica, la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas, la condición de administrador al tiempo del cese y la declaración de fallido de la sociedad, se erigen en requisitos necesarios para la derivación de responsabilidad por el art. 40.1, párrafo segundo, de la LGT [Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de febrero de 2005 (rec. cas. en interés de ley núm.76/2003 ), FD Tercero].". Aclara el Tribunal en esta sentencia que "esta Sala ha declarado que «el cese de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la extinción o desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. Esta desaparición ha de ser, además, completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial», [Sentencia de 30 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 7175/2001 ), FD Tercero]."; y precisa que "la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas no se vincula, ..., al momento del cese de la actividad, sino que debe entenderse referida al momento en que se produce la derivación de responsabilidad al administrador (Sentencia de 7 de febrero de 2005, cit., FD Tercero)", por lo que "en consecuencia, el Administrador tendrá que responder de las deudas tributarias que la sociedad que ha cesado en su actividad tuviese pendientes, y no hayan prescrito, en el momento en que la Administración tributaria dicta el acto de derivación de responsabilidad.". (La negrita es nuestra).
Finalmente, en la Sentencia núm. 2149/2016, de 4 de octubre (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3215; RJ 2016\5147), el Alto Tribunal señala: "Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif. doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes.". (La negrita es nuestra).
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que para proceder a la derivación de responsabilidad a los administradores al amparo de lo previsto en el artículo 43.1.b) LGT la Administración cumple con acreditar el presupuesto de hecho que permite la derivación, y que se concreta en el cese efectivo en la actividad de la persona jurídica, la existencia de deudas tributarias pendientes y no prescritas, la condición de administrador al tiempo del cese y la declaración de fallido de la sociedad.
Ello no supone en modo alguno que la derivación de responsabilidad se configure de manera objetiva, pues el propio precepto exime de la responsabilidad, no obstante haberse acreditado el presupuesto de hecho, al administrador que hubiera hecho lo necesario para el pago de las deudas tributarias pendientes. Lo que sucede simplemente es que por aplicación de los criterios generales sobre distribución de la carga de la prueba, que en materia tributaria se recogen en el artículo 105 LGT ("en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo"), necesariamente corresponde al obligado tributario acreditar que hizo lo necesario para el pago de las deudas tributarias pendientes, en definitiva que actuó con la debida diligencia, como le exige el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 61 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al señalar que "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Dicho de otro modo, la propia diligencia ha de acreditarse necesariamente por quien la alega; es quien dice actuar de modo diligente quien habrá de acreditar los hechos y actuaciones en los que fundamenta esa diligencia propia.
NOVENO.- Centrándonos en el concreto caso que aquí nos ocupa, se hace constar en el acuerdo impugnado que la sociedad no venía realizando actividad alguna desde el ejercicio 2013, como se desprende de los siguientes indicios: carece de trabajadores, no constan imputaciones de compras y ventas por clientes y proveedores desde el ejercicio 2013, las últimas autoliquidaciones presentadas se corresponden con el ejercicio 2013, se dio de baja en el IAE el ... 2012, el saldo de las cuentas bancarias es negativo o cero y el último depósito de las cuentas en el Registro Mercantil es del año 2009. Por tanto este Tribunal concluye que queda acreditado el citado cese de hecho de la deudora principal, sin que pueda limitarse a una simple falta de liquidez transitoria de la misma.
En definitiva, consideramos que la derivación de responsabilidad efectuada al amparo del artículo 43.1.b) LGT 2003 se ajusta a Derecho.