En Murcia , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 02/03/2021 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 10/02/2021 contra el Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria previsto en el artículo 43.1.b) Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) a Axy, con NIF: ..., por deudas tributarias de XZ, S.L. con N.I.F. .... El acuerdo contra el que se reclama fue dictado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación y tiene un alcance de 56.128,68 euros.
SEGUNDO.- El acuerdo enumera las deudas pendientes de XZ, S.L. y se describen las objeto de derivación. El acto reclamado asimismo detalla las actuaciones de embargo contra el deudor principal y el resultado de cada una de las numerosas diligencias de embargo emitidas que no obstante terminaron con la declaración de fallido de XZ, S.L.
Los presupuestos de la responsabilidad por el artículo 43.1b) LGT se corresponden en primer lugar con el cese de hecho de la actividad fundamentado en:
1.Presenta con fecha 13/10/2020, mediante modelo 036, baja en el ejercicio de toda actividad empresarial, con fecha efectiva de cese 31/12/2019.
2. Presenta baja en IAE de la actividad 754.9 "Otros depósitos especiales NCOP" con fecha 31/12/2019 y de la actividad artística 019 "Actividades de cine, teatro y circo NCOP" presenta baja con fecha .../2019.
3. Presenta baja en la Seguridad Social, con cuenta de cotización ... y epígrafe CNAE: 9001-Artes escénicas (Confección de otras prendas de vestir exteriores) con fecha .../2017.
4. No presenta modelos ni resúmenes anuales de IVA o retenciones a partir del 2T 2019.
5. Declara cero ingresos y gastos en el Modelo 347 a partir de 2019.
6. No ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la no constancia de imputaciones por parte de proveedores y clientes en la declaración anual operaciones con terceras personas desde el ejercicio 2019.
7. Se observa igualmente que se incumple de forma sistemática la obligación de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil desde la creación de la entidad.
8. Desde el ejercicio 2019, no constan movimientos en las cuentas bancarias de la entidad o los saldos de las mismas son cero según se desprende de la información obtenida de las entidades bancarias.
En segundo lugar se identifica a la administradora responsable. En la escritura de fecha 23/03/2013, inscrita en el Registro Mercantil con fecha 03/04/2013, por el que se nombra administrador de la sociedad a Axy, con NIF: ... y de acuerdo a los Modelos 200 de Impuesto de Sociedades en los que se declaraba a Axy representante legal de la sociedad, con fecha de poder 23/03/2013, administradora de la sociedad y socio de la entidad con una participación del 100% en el capital social.
TERCERO.- Las alegaciones presentadas en vía económico administrativa son en síntesis:
(1).- Error en la identificación del administrador. El 2 de mayo de 2017 se produjo cambio de administrador no siendo desde entonces administradora la reclamante.
(2).- Falta de investigación de posibles responsables solidarios. En particular 42.1c) LGT.
(3).- Falta de motivación del elemento subjetivo.
(4).- Fuerza mayor como eximente derivado de la situación de pandemia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad o no a derecho del acto impugnado.
TERCERO.- En primer lugar hay que señalar que la responsabilidad subsidiaria de los administradores está regulada en el artículo 43.1. b) de la LGT, que establece:
"Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".
Se exigen pues dos requisitos : a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; y b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas, exceptuadas las sanciones.
A la vista de los hechos puestos de manifiesto en el expediente y las alegaciones del reclamante, deben de analizarse el cumplimiento de dichos requisitos.
En particular los presupuestos de hecho enjuiciados por la Administración se refieren a la posible responsabilidad de Axy como administradora de derecho de la entidad XZ, S.L.
CUARTO.- La primera alegación del reclamante se sustenta en el cese de su condición de administrador recogida en escritura del notario de Murcia José Antonio Lozano Olmos número 680 de fecha 2 de mayo de 2017. En la misma se produce la transmisión del 100 por cien de las participaciones sociales de XZ, S.L. y se formaliza el cese de la declarada responsable como administradora y el nombramiento de don Bqz NIF ... (esposo).
Tal circunstancia no fue alegada ante el órgano de recaudación sino que únicamente se ha alegado y acreditado ante este Tribunal Económico Administrativo.
El acuerdo de declaración de responsabilidad se basa en los datos obrantes en el Registro Mercantil donde no se inscribió ni el cambio del socio único ni el de administrador.
Respecto de los efectos de la falta de inscripción del cese de administador el TS en Sentencia de 18/10/2010 Recurso nº 1787/2005 aclara el carácter no constitutivo de la inscripción registral del cese como administrador.
En el mismo sentido la más reciente STS 2629/2016 de fecha 08/06/2016 Recurso 79/2014 dictada por la Sala de lo Civil indica:
La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ).
Como ya se ha indicado el acuerdo únicamente ha enjuicidado la responsabilidad de la reclamante desde la apariencia de Axy como administradora de derecho.
En consecuencia no se ha motivado ni se ha valorado la continuidad de la reclamante, Axy, como administradora de hecho tras el cese, por circunstancias como las de seguir siendo autorizada en las cuentas bancarias o única autorizada, otorgamientos de representación voluntaria en nombre de la sociedad entre otras posibles circunstancias después de la fecha 2 de mayo de 2017. Su inclusión como administradora en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades que se menciona en el acuerdo no es justificación suficiente para considerarla administradora de hecho.
En consecuencia el acuerdo contra el que se ha reclamado no resulta conforme a derecho. Todo ello sin perjuicio de que puedan iniciarse actuaciones, si se dieran los requisitos legalmente previstos, contra el administrador de derecho o contra la propia reclamante si a juicio de la Administración se dieran circunstancias para poder considerarla administradora de hecho, ya que estos son hechos que no han sido objeto de comprobación por la Administración tributaria al no habersele comunicado el cambio de administrador.