En Murcia , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 05/10/2018 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 02/08/2018 contra acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria ... dictado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT en Murcia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 43.1 b) de la Ley 58/2003 General Tributaria, por deudas de XZ SL con, N.I.F.: ... de 118.239,91 euros de importe. Dicho acuerdo se notificó el 03/07/2018.
SEGUNDO.- En el acuerdo impugnado se reseña que:
"Las deudas que se exigen a XZ SL y que se incluyen en este procedimiento de declaración de responsabilidad, tienen su origen en:
- Liquidación tributaria practicada por la Inspección de los Tributos como consecuencia del levantamiento de Acta por los impuestos SOCIEDADES e IVA ejercicios 2006 y 2007.
(....)
Habiéndose desarrollado las actuaciones ejecutivas oportunas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al deudor principal, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas.
La última actuación de cobro de la deuda realizada con conocimiento formal del obligado al pago ha sido la notificación del acuerdo de enajenación de inmueble efectuada el día 18 de octubre de 2017.
En consecuencia, el día 10 de abril de 2018, se ha acordado declarar a XZ SL como deudor fallido.
Tercero. - Presupuesto objetivo de la responsabilidad tributaria:
Cese en las actividades empresariales.
Según la información de la que se dispone, la sociedad XZ SL ha cesado en el desarrollo normal de sus actividades empresariales EN EL EJERCICIO 2012 como queda de manifiesto por:
- Ausencia de presentación de autoliquidaciones positivas desde 2009, el resto de ejercicios hasta 2013, ejercicio en el que deja de presentar autoliquidaciones, las autoliquidaciones han sido relativas al impuesto sobre sociedades y todas negativas.
- No presenta impuesto de sociedades desde el ejercicio 2013, en las autoliquidaciones presentadas desde el ejercicio 2009 solo consta en el activo la partida de efectivo y otros activos líquidos con un importe de 32.602,48 euros desde 2009 a 2013.
-En ningún caso consta la existencia de bienes inmuebles en su balance, ni como existencia ni como inmovilizado.
Cuarto - Información del Registro Mercantil de la sociedad XZ SL:
De acuerdo a la información existente en el Registro Mercantil, la sociedad deudora se constituye por escritura pública de fecha ... de 2006, siendo designado administrador único Axy con NIF ...
En la actualidad, de los datos que constan en el Registro Mercantil:
¿ No consta que se haya extinguido la personalidad jurídica.
¿ No consta que se haya iniciado expediente para la declaración en situación de concurso de la sociedad o que haya sido declarada en concurso.
¿ No consta la presentación de cuentas anuales desde 2008.
(....)en la conducta observada por Axy con NIF ..., se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente "[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder".
Es decir, lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento.
Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura
se concreta en dos líneas de actuación:
- O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos;
- O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.
De los hechos que figuran probados en el expediente se desprende que si bien no se podía instar el concurso Axy con NIF ..., no adoptó ninguna decisión al respecto, sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin liquidar las deudas pendientes. Al no promover la disolución de la sociedad no realizó los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo así el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad."
TERCERO.- En su escrito de alegaciones el reclamante aduce, en síntesis:
Imposibilidad manifiesta de solicitud de concurso de acreedores, la mercantil que solo tenía y tiene un acreedor y que no es otro que la AEAT, un solo bien y ejecutado por esa dependencia, por lo tanto, ningún sentido ni posibilidad de aplicar la citada medida.
La mercantil cumplió con la obligación de pago de las sanciones tributarias dimanantes de las actuaciones inspectoras, no siendo posible atender el resto de la deuda tras la realización de la subasta del bien inmueble el 13 de diciembre de 2017.
Ningún acto se ha efectuado contrario a ley, ya que, a la imposibilidad de iniciar un expediente de concurso de acreedores, hay que sumar que al ser el único bien de la mercantil objeto de anotaciones preventivas de embargo y posterior subasta por esa dependencia, no se haya podido iniciar la actuaciones tendentes a acordar la disolución y liquidación de la mercantil de acuerdo a la Ley de Sociedades de Capital.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad o no a derecho del acto impugnado.
TERCERO.- El artículo 43.1. b) de la LGT, establece que:
"Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
(....)
b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".
Este tipo de responsabilidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; y b) la condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas, exceptuadas las sanciones.
CUARTO.- En el presente caso no existe controversia sobre el cese de actividad ni sobre la condición de administrador en el momento del cese. No obstante, se alega falta de culpabilidad. A este respecto hay que tener en cuenta lo reseñado en la resolución 3587/2010 de 30/10/2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central:
"No se piense, a la vista de lo que antecede, que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, como en el supuesto anterior, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.
Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1991, la omisión de la obligación de promover la celebración de la Junta para acordar la disolución, "normal y lógicamente exigible en una sociedad con tan grave crisis económica, es lo que precisamente da origen, según ya queda consignado, a la negligencia grave generadora de responsabilidad en el mencionado administrador".
En el ámbito tributario es particularmente grave para los intereses de la Hacienda Pública la falta de apertura de un procedimiento de disolución y liquidación, porque impide que entren en juego otras responsabilidades que actúan a modo de garantía del crédito tributario, como la subsidiaria de los liquidadores, ex artículo 43.1.c) de la Ley General Tributaria, o la que establece el artículo 40 de la propia Ley.
Así, pues, y en resumen, la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones, los constituye responsables tributarios, salvo prueba que por fuerza mayor u otra causa bastante no pudieran promover tales acuerdos, o salvo el caso de que siendo colegiado el órgano de administración hubieren hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo dirigido a ello."
En este sentido, el art 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 dispone que:
"La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos."
Asimismo, el artículo 5 de la Ley 22/2003 Concursal dispone que:
"Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.
1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente."
Por su parte el mencionado art 2.4 dispone que:
"Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades."
Es cierto, como alega el reclamante, que existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la necesidad de que exista una pluralidad de acreedores para la procedencia de la declaración de concurso. Ello origina además la duda de si en ese caso, de no pode pagarse las deudas del acreedor único se pueda o no otorgar escritura pública de extinción, ya que en principio parece que lo impide el artículo 395.1 b) de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, lo que si debe hacer en todo caso la entidad es entrar en liquidación, en la que al menos el liquidador pueda comprobar y declarar una situación de insolvencia societaria frente a un único acreedor, a través de dicho procedimiento de liquidación. Respondiendo, en su caso, ante el acreedor por el incorrecto ejercicio de su cargo.
La primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance e inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (art. 383 LSC); tras el inventario y balance deberán proceder al pago de las deudas sociales (art. 385 LSC); 4) y el liquidador debe hacer llegar a los acreedores el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces para que puedan reaccionar en defensa de sus derechos.
La normativa mercantil exige que se promueva una ordenada liquidación de la sociedad para salvaguardar el respeto a las expectativas de los acreedores. Esto también es exigible en el caso de la existencia de un acreedor único, aunque no proceda la declaración concursal. No es aceptable la alegación de que existía solo un bien que ya estaba trabado por la administración, en cuanto a que no se cumplió en su momento con las cautelas establecidas por la normativa mercantil para salvaguardar el respeto a las expectativas del acreedor.