En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en primera instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 13/03/2020 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación de cuantía indeterminada, interpuesta en 27/02/2020 contra resolución desestimatoria de recurso de reposición notificada el 13 de febrero de 2020 a su vez interpuesto por el obligado tributario contra la inclusión en el epígrafe 844 de los de la tarifa del IAE y, de forma subsidiaria a la anterior, esto es en caso de no estimarse, el cómputo del elemento trabajadores de dicho epígrafe.
SEGUNDO.- La mercantil ahora reclamante tributa, entre otros, por los epígrafes 849.9 y 859 por la actividad de franquicia que realiza, lo que para ella engloba la entrega de folletos, carteles y otros elementos publicitarios a los franquiciados aunque se cobre por ella una cuota periódica, puesto que dentro de la actividad de franquicia se ofrece a los franquiciados diversos servicios, tales como servicios de índole comercial, de administración y finanzas, de marketing y comunicación, informáticos, logísticos, etc...; Y entre ellos, proporcionar carteles y octavillas con ofertas y promociones de productos a sus franquiciados para sus establecimientos. Dichos carteles y folletos siempre se refieren estrictamente a los productos subministrados por la compañía a sus franquiciados.
TERCERO.- La administración tributaria entiende, sin embargo, que la actividad publicitaria anteriormente descrita implica una ordenación de medios propios a través de un departamento específico que implica un servicio autónomo del que engloba la franquicia, siendo el caso que todo ello ha sido afirmado por el sujeto pasivo mediante su anterior inclusión en el epígrafe 849 , afirmación que causa prueba al que la hace.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
La presente resolución se adopta por los miembros de esta Sala, como órgano colegiado, en el ejercicio de la atribución de funciones resolutorias efectuada por el Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central mediante Resolución 1/2021 de 19 de enero de 2021 de conformidad con lo previsto en el artículo 28.5 del Reglamento de revisión RD. 520/2005.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La validez del acto impugnado.
TERCERO.- En primer lugar, debemos rechazar el argumento de que el ahora reclamante se ve perjudicado por la carga de demostrar la irrealidad del hecho anteriormente afirmado por el mismo. No estamos discutiendo en este procedimiento elemento fáctico alguno, pues es claro que el interesado reparte cartelería a sus franquiciados por precio, sino que estamos discutiendo como subsumir dicho hecho en la norma tributaria aplicable, esto es, si la práctica de dicha actividad cuya realización no se niega debe casar alta autónoma de la ya sujeta a los epígrafes 849.9 y 859 produciendo el alta en el epígrafe 844, o no debe hacerlo. Es ello una actividad de mera apreciación jurídica y como tal sujeta a un análisis valorativo y no fáctico, por lo que nada hay que probar, sino que procede inferir la correcta calificación jurídica en los términos expuestos.
CUARTO.- Centrado así el objeto de cuestión, dispone el artículo 2.1 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores:
"se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y
c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.
Por su parte, señala la letra d) del art. 2.4 del citado Real Decreto 201/2010:
"4. Tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones jurídicas (...) La cesión de la utilización de una enseña o rótulo comercial."
Del precepto señalado se deduce que la actividad de prestación continua de asistencia comercial por el franquiciador al franquiciado está comprendida necesariamente entre las prestaciones propias y esenciales del contrato de franquicia y que, sin embargo, la cesión de la utilización de rótulos comerciales no lo está. Por esto último, el interesado tributa por un epígrafe distinto por cesión de uso de la marca, el correspondiente al arrendamiento de otros bienes, del que lo hace por la prestación de servicios en régimen de franquicia, que, a falta de alguno específico, se realiza en el correspondiente a prestación de otros servicios. todo ello sin que implique contienda con la administración tributaria, y conforme a derecho en nuestra opinión y sin perjuicio de tributar por los epígrafes específicos de entrega de productos a los franquiciados.
Así las cosas, resulta evidente que la entrega de cartelería y folletos puede ser considerada como asistencia comercial, dado que, por otra parte, esta actividad se limita a franquiciados, sin que se haya apreciado que se realiza a no franquiciados y por otra, la propia naturaleza de la actividad comercial, en tanto que actividad encaminada a la venta de los productos, recoge toda aquellas acciones encaminadas a producirla, facilitarla y aumentarla, como claramente es la publicidad instrumentada en folletos y cartelería. No debe en todo caso obviarse que la franquicia es un contrato de limitada regulación legal y que permite una amplia delimitación del contenido prestacional a que se obligan sus partes siempre que no rebasen las previsiones del ya citado Real Decreto 201/2010, cosa que no ocurre al establecerse la obligación de entrega de elementos publicitarios, sin que la existencia de una contraprestación específica por ello afecte a esta conclusión dado que la misma no implica enriquecimiento injusto por la realidad de su coste y el correlativo incremento de los ingresos que implica.
Por todo ello debemos concluir en la improcedencia de contemplar en el supuesto planteado en la presente reclamación económico administrativa la actividad de entrega de folletos y cartelería como actividad susceptible de inclusión separada en el epígrafe 844 y por ello en la estimación de esta reclamación económico administrativa sin necesidad de entrar a valorar la alegación subsidiaria planteada por el contribuyente.