En Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en primera instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
La reclamación a que responde la presente resolución ha sido interpuesta contra un Acuerdo dictado por la AEAT, Delegación Especial de Cataluña, por el concepto de adopción de medidas cautelares (arts. 41.5, 81 y 258.7 de la Ley 58/2003).
Cuantía: 277.759,21 euros
Referencia: R08...10
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La entidad XZ SL fue objeto de un procedimiento inspector de comprobación e investigación en cuyo seno le fue dictada y notificada el 26.10.2020 una liquidación vinculada a delito (en adelante, LVD) por Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA) de 2015, referencia A23 ...5.
El ....2020 fue formulada querella por el Ministerio Fiscal por presunto delito contra la Hacienda Pública por IVA 2015 de tal entidad, dirigida entre otras personas contra el aquí reclamante, querella que fue admitida, incoando la diligencias previas .../2020 por Auto de ....2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. ... de LOCALIDAD_1. Siendo así, el 23.1.2021 fue notificado a la entidad requerimiento de pago del importe de tal LVD (clave A08...87), e incumplido el mismo, fue notificada a la deudora el 21.4.2021 la correspondiente providencia de apremio.
SEGUNDO.- En fecha 24.11.2021 fue incoado al obligado un procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria respecto de la LVD de IVA 2015 referida (art. 258.1 de la Ley 58/2003), que concluyó mediante la notificación el 21.3.2022 del Acuerdo por el que tal responsabilidad era declarada dada la condición del obligado como causante o colaborador activo de los hechos e investigado o imputado en el proceso penal. Dicho acto consta recurrido por el obligado per saltum ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC), reclamación 00/03707/2022 que no consta resuelta.
TERCERO.- El mismo día del inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad citado, fue notificado al obligado un Acuerdo de adopción de medidas cautelares (277.759,21 euros) de retención del pago de devoluciones tributarias, embargo preventivo de cuentas bancarias y de participaciones sociales.
CUARTO.- Disconforme con dicho acto el obligado interpuso el 13.12.2021 la presente reclamación habiendo formulado alegaciones el 4.4.2022, alegando en esencia tras una extensa exposición teórica sobre las medidas cautelares: a) "en el acuerdo de adopción de medidas cautelares que aquí se impugna no se justifica en modo alguno que en caso de no adoptarse tales medidas el cobro de las deudas se vería frustrado o gravemente dificultado" no siendo suficientes a juicio del reclamante los elementos tenidos en cuenta por el órgano de Recaudación; b) No concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares, pues "la doctrina y la jurisprudencia sobre la cuestión se han ido consolidando en la exigencia del doble riesgo o periculum in mora en sus dos vertientes, objetiva y subjetiva... El hecho de que una persona tres años antes de que se le comunicara el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad contra su persona vendiera el 25% de un inmueble de su propiedad, o un año antes de tal inicio transmitiera participaciones, en absoluto implica que, una vez iniciado tal procedimiento, "lleve a inferir que dicha conducta pueda ser replicada con el patrimonio de que es titular actualmente...; el riesgo ha de darse en el procedimiento recaudatorio seguido contra el presunto responsable, y que no puede fundarse la vertiente subjetiva del riesgo en comportamientos que hayan tenido lugar en otros momentos o fases anteriores".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier otra cuestión este Tribunal debe examinar si concurren los requisitos para que pueda resolver sobre el fondo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.
SEGUNDO.- Nos hallamos, frente a lo que parece entender el reclamante (al aludir al art. 81.8 -actual art. 81.9- y DA 19ª párrafo segundo, de la LGT), ante medidas cautelares adoptadas no en ausencia de LVD (supuesto excepcional en el sistema actual) sino respecto de un responsable solidario de la deuda tributaria liquidada conforme al art. 250.2 de la LGT, es decir mediante una LVD. Siendo así, la normativa de aplicación (por remisión de los arts. 41.5 y 258.7 de la LGT) es la siguiente, contenida en diversos apartados del art. 81 de la LGT, en la redacción aplicable ratione temporis, resultante de la modificación introducida por el art. 13.8 de la Ley 11/2021, de 9 de julio:
"1. Para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.
La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación.
(...)
3. Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.
4. Las medidas cautelares podrán consistir en:
a) La retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria. La retención cautelar total o parcial de una devolución tributaria deberá ser notificada al interesado junto con el acuerdo de devolución.
b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva.
c) La prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos.
d) La retención de un porcentaje de los pagos que las empresas que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas, en garantía de las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.
e) Cualquier otra legalmente prevista.
5. Las medidas cautelares reguladas en este artículo podrán adoptarse durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en que la Administración tributaria actuante pueda acreditar de forma motivada y suficiente la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado 1 y el cumplimiento de los límites señalados en el apartado 3.
(...)
7. Los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:
(...)
e) Que se adopten durante la tramitación del procedimiento descrito en el artículo 253 de esta Ley o tras su conclusión. En estos casos sus efectos cesarán en el plazo de veinticuatro meses desde su adopción.
Si se hubieran adoptado antes del inicio de la tramitación descrita en el artículo 253 de esta Ley, una vez dictada la liquidación a que se refiere el artículo 250.2 de esta Ley, podrá ampliarse el plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación total de las medidas adoptadas pueda exceder de 18 meses.
Las medidas a que se refiere este párrafo e) podrán convertirse en embargos del procedimiento de apremio iniciado para el cobro de la liquidación practicada.
Si con posterioridad a su adopción, se solicitara al órgano judicial penal competente la suspensión contemplada en el artículo 305.5 del Código Penal, las medidas adoptadas se notificarán al Ministerio Fiscal y al citado órgano judicial y se mantendrán hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conservación o levantamiento".
TERCERO.- Sentado lo anterior, la decisión sobre tal tipo de medidas cautelares, una vez iniciado el procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública, corresponde al juez de lo penal. Así lo establece expresamente el art. 614 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD de 14 de septiembre de 1882) añadido por la DF primera.Uno de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, sin distinguir entre las medidas adoptadas con (arts. 81.7 e) y 258.7 LGT) o sin (art. 81.8) LGT) una LVD, ni entre las que corresponden al obligado principal de la LVD y al responsable (258.7 de la LGT que remite al art. 81.7 e) de la misma Ley):
"Una vez iniciado el proceso penal por delito contra la Hacienda Pública, el juez de lo penal decidirá acerca de las pretensiones referidas a las medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria".
A su vez, en sentido negativo, la DA 10ª de la Ley 29/1998 de 13 de julio, intitulada "Delitos contra la Hacienda pública", dispone en su último párrafo:
"Una vez iniciado el correspondiente proceso penal por delito contra la Hacienda Pública, tampoco corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las pretensiones que se deduzcan respecto de las medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria".
En tal sentido, pero sólo respecto del art. 81.8 de la LGT se pronuncia la DA 19ª de la LGT. Tales preceptos tienen sus particularidades pues la conversión de las medidas en embargos en el procedimiento de apremio no puede producirse al no existir LVD, por ello se refieren entre las posibles decisiones del juez de lo penal solo a la confirmación, modificación, conversión en medida jurisdiccional o levantamiento. En el caso de las medidas del art. 258.7 de la LGT que remite al 81.7 e) LGT, en cambio, la posible conversión en embargos dentro del procedimiento de apremio sería posible como un acto de recaudación más de la responsabiliad declarada. En todo caso, extiende la inadmisibilidad para el caso de existencia de LVD, entendemos que en aplicación de la normativa procesal indicada ut supra, la RTEAC de 28.1.2020, RG 5940/2017, indica que:
"Por tanto, la medida cautelar podrá mantenerse hasta que el juez adopte su propia decisión sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en esta materia por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y será dicho juez el que decida si existe periculum in mora, si la medida resulta desproporcionada o cualquier otro motivo de oposición frene a la misma, sin que este Tribunal deba pronunciarse respecto a dicha cuestión, mas aun teniendo en cuenta que el reclamante no ha formulado alegación alguna sobre esta cuestión.
Será, pues, el órgano judicial el competente para adoptar la decisión acerca de la procedencia o no de la medida cautelar, careciendo este Tribunal de competencia para su revisión.
Por lo expuesto
Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DECLARAR LA INADMISIBILIDAD de la presente reclamación".
Por la misma razón, en el presente caso las medidas cautelares adoptadas el ....2021 se dictaron una vez incoadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. ... de LOCALIDAD_1 las diligencias previas .../2020 en que el aquí reclamante figura como investigado. Siendo así, procede inadmitir la presente reclamación conforme al art. 239.4 a) de la LGT, que así lo impone cuando el acto impugnado no es susceptible de reclamación económico-administrativa.