Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña

SALA 1 CATMAD

FECHA: 29 de noviembre de 2022


 

PROCEDIMIENTO: 08-10842-2019

CONCEPTO: IAE

NATURALEZA: PRIMERA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: XZ, S.A. - NIF ...

REPRESENTANTE: … - NIF ...

DOMICILIO: - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en primera instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 05/11/2019 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 04/03/2019 contra la resolución desestimatoria de sendos recursos de alzada interpuestos contra las liquidaciones giradas a cargo de la entidad ahora reclamante por el IAE, ejercicios 2011 a 2015 y las sanciones que de las mismas se derivan, todo ello en curso de un procedimiento censal, naturaleza que determina la competencia de este TEAR y la cuantía indeterminada del mismo. La entidad está clasificada en el epígrafe 253.2. "fabricación de colorantes y pigmentos" ha complementado su reclamación en el correspondiente escrito de alegaciones, presentado el 28 de septiembre de 2022.

SEGUNDO.- La reclamante alega que en la tramitación del procedimiento objeto mediato de la presente resolución ha intervenido la empresa QR, S,L., respecto de la que considera que se ha extralimitado en su actuación por cuanto sin tener la condición de funcionario público ha llevado a cabo actuaciones propias de dicha condición, al recoger sus informes calificaciones jurídicas. Además se muestra disconforme con el valor que la administración determina para la potencia instalada y los metros cuadrados del local afecto a la actividad, por cuanto se entiende que los elementos considerados por la Administración para atribuir una mayor potencia instalada se corresponden con elementos de reserva declarados como tales ante la propia Administración pública mediante escrito de 18 de diciembre de 2015 y precisamente por ser elementos de reserva y por haberse declarado en debido tiempo y forma, no deben tenerse en cuenta para la determinación de la base imponible del IAE. La sanción es objeto de alegaciones de prescripción del derecho de la Administración.a imponer una sanción tributaria; inexistencia de culpabilidad y ausencia de motivación.

TERCERO.- Por su parte, la Administración tributaria local razona que todas las actuaciones realizadas en el marco de este expediente por la empresa colaboradora de la Inspección municipal "son actuaciones de carácter material, asistencia técnica y de preparación, que no han implicado ejercicio de la autoridad, ni actos administrativos reservados al estatuto funcionarial, y por lo tanto no implican, de modo alguno, ejercicio de potestades públicas reservadas en todo caso a la Administración"; que la maquinaria que el recurrente declaró en 1991 como equipos de reserva y respecto de la cual ahora reclama que su potencia no se incluya por la Administración en el elemento tributario de la "potencia instalada" y, por tanto, no se tenga en consideración para el cómputo de la cuota del IAE es maquinaria que según informe obrante en el expediente administrativo bien "ya no existe o bien ha sido sustituida por unos nuevos a posteriori de esa fecha, o bien han sido modificados, aumentando considerablemente su potencia. Además que se constató que alguna de ellas se encontraba en Pleno funcionamiento en el momento de la visita del inspector actuario sin que se apreciara ninguna avería o reparación de maquinaria en aquél momento, y que además se había declarado que esas máquinas, destinadas a reserva, tenían más de 1.000 horas de funcionamiento al año"; y que las zonas que la recurrente estima que no deben computarse a los efectos del elemento superficie -zona de circulación de camiones, zona de almacén de residuos al aire libre y superficies destinadas a comedor y vestidor- son zonas vinculadas a la actividad que la recurrente realiza. Por último,se expone que la sanción impuesta es conforme a derecho por cuanto no ha operado la prescripción, ha sido suficientemente motivada y la ley permite que puedan imponerse a mero título de negligencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

La presente resolución se adopta por los miembros de esta Sala, como órgano colegiado, en el ejercicio de la atribución de funciones resolutorias efectuada por el Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central mediante Resolución 1/2021 de 19 de enero de 2021 de conformidad con lo previsto en el artículo 28.5 del Reglamento de revisión RD. 520/2005.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La validez del acto impugnado y de aquellos que este ratifica.

TERCERO.- La resolución de este procedimiento de revisión se fundará en la procedencia de la participación de una entidad privada en las actividades de comprobación, y para ello debe partirse de la doctrina recogida en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020, nº 1160/2020, rec. 5442/2019:

"Procediendo, en primer lugar, a fijar la interpretación de las normas sobre las que se centra la cuestión que suscita interés casacional, conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93.1º de nuestra Ley procesal, es obligado hacer algunas consideraciones previas porque, pese a la generalidad de la delimitación de dicha cuestión, no puede perderse de vista que el debate adquiere una especial dimensión por cuanto lo suscitado es en realidad y con carácter previo, examinar la posibilidad de que los procedimientos administrativos puedan ser tramitados con la intervención, en mayor o menor medida pero con un carácter de generalidad y permanencia para toda la actividad administrativa procedimental, por personal ajeno al personal estatutario de un determinado órgano de una Administración Pública; y posteriormente y en función de esa aclaración, determinar si concurren especiales circunstancias en la empresa pública TRAGSATEC para poder asumir esas funciones auxiliares a las que se hace referencia en el auto de admisión, de manera especial cuando se trate de procedimientos sancionadores.

En esa delimitación del debate debe también ponerse de manifiesto que, aun cuando en la instancia y en el mismo escrito de interposición se centra las cuestiones debatidas en la naturaleza jurídica de la mencionada Entidad Pública Empresarial, es lo cierto que está más centrado en el ámbito doméstico de la Administración, del propio Organismo de Cuenca. En efecto, lo que realmente se debate en autos es, como en cierta medida deja entrever la delimitación de la cuestión casacional, si un procedimiento administrativo, en sí mismo considerado, puede ser tramitado con una intervención tan intensa como la que se refleja en la sentencia de instancia tiene dicha Entidad pública en el caso de autos o, si se quiere, si pueden intervenir en los trámites de un procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la Administración, de los funcionarios públicos, en las importantes funciones del procedimiento que se reflejan en la sentencia recurrida se hace por el personal de la Entidad Empresarial que, como se deja constancia, no está sujeta al Derecho Administrativo en su actividad. (...)

Pero esa delimitación ofrece, de manera inmediata, una nueva cuestión, cual es determinar la concreta intervención de la Entidad Pública Empresarial en tal tramitación del procedimiento, lo cual es decisivo a la hora de determinar la incidencia de esa intervención. Y en este sentido este Tribunal ha de partir de lo aceptado por el Tribunal de instancia --el recurso de casación hace abstracción de las cuestiones de hecho, como es esta, que, en el nuevo régimen casacional es más intensa esa exclusión, como pone de manifiesto el artículo 87.bis.1º de nuestra Ley Procesal-- que con una exquisita fundamentación deja constancia de esa incidencia, de la concreta intervención del personal de TRAGSATEC en la tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por el Organismo de Cuenca. Ya se ha expuesto en la anterior transcripción los detalles de dicha intervención que, en resumen, pueden sintetizarse, a los efectos que ahora interesan, en que es el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación.

Suscitado el debate de autos en la forma expuesta, debemos partir del esquema general sobre la actividad prestacional que compete a las Administraciones, como personificaciones del Poder Ejecutivo, que se articula ya a nivel primario en la Constitución mediante la denominada actividad administrativa (artículo 106), la cual está sometida plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103), siendo necesario que las decisiones que se adopten en el desarrollo de esa actividad exigen la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo (artículo 105.c) que está sometido a las normas propias que regulan dicha institución, de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público, hasta tal punto que, como veremos, las deficiencias de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones, de las resoluciones, que se adopten.

Si, como se ha expuesto, la tramitación del procedimiento administrativo es esencial para la adopción de las decisiones de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y que dicho procedimiento está sometido a las normas que lo regulan, debe señalarse que, en cuanto que persona jurídica, la Administración Pública ha de actuar mediante órganos que son, conforme se disponía en el artículo 11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, " las unidades administrativas a las que se atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo ." La relevancia de los órganos de la Administración comporta que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando duplicidades de funciones (artículo 11.3º de la Ley 30/1992) y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad, una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la misma irrenunciable ( artículo 8 de la Ley 30/1992).

Es decir, la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son "quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales." Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo , que preceptivamente " el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos , en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca ." Dicho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Pero ese debate ha de ser examinado conforme a la propia naturaleza de las peculiares circunstancias del presente supuesto. Y así, es cierto, como se deja constancia de las alegaciones de las partes y de la sentencia de instancia, que ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medios propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio, dictada en el recurso 1837/2016). No es eso de lo que se trata en el presente supuestos en el que, como cabe concluir de lo reflejado en la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la Empresa Pública, no es esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá en qué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesarios para la adopción de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios que la Administración necesite, sino de tramitar los procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin pueden ser los que afecten a los ciudadanos. Por acercarnos al caso de autos, no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución.

A la vista de lo señalado debemos partir de una regla básica cual es que las Administraciones Públicas desarrolla su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo, la relación orgánica, en virtud del cual y mediante el correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano correspondiente de la Administración del que constituye el elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la actuación , no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública. Ya hemos visto anteriormente la definición que acuña el Estatuto del Empleado Público de 2007 de los funcionarios corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca." Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos , a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa.

Añadamos a lo expuesto que esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos . No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación.

De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos , cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios públicos , lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos. (...)

Bien es verdad, ya se anticipó antes, que no es infrecuente que la Administración pueda acudir a la colaboración externa para la prestación de servicios públicos en lo que se ha venido a conocer como la externalización en dicha prestación. Menos aún que debe cercenarse, sino todo lo contrario, que ello pueda hacerse acudiendo a medios propios, con independencia de la forma jurídica que dichos medios tengan. Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque ni se trata de un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos que, ellos sí, pueden comportar esa prestación de servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarse a personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional.

Y es que, en la misma tramitación de los procedimientos administrativos, más aún en los sancionadores, como después se verá, se actúan potestades administrativas, con independencia de las potestades que se accionen en la resolución que pone fin a los procedimientos, más aun, que en los procedimientos están empeñados los intereses generales de las Administraciones, que, como ya se vio, constituyen el ámbito de actuación reservado a los funcionarios públicos.

Otra cosa será, y a ello deberá referirse el debate sobre esa pretendida polémica sobre la posibilidad de que las Administraciones puedan auxiliarse de terceros para la ejecución material de lo que se decida en la resolución que ponga fin a los procedimientos administrativos, pero no para su tramitación.

En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta.

Y si lo concluido en el párrafo anterior es predicable de los procedimientos administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial. Y en este sentido debe recordarse que ya entre las garantías que se impone en estos procedimientos, el artículo 134.2º de la Ley de 1992 y el actual 63 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige la necesaria separación entre las fases de instrucción y decisión que, como se verá al examinar la pretensión, en el caso de autos se difumina de tal manera que no se garantiza esa distinción porque ninguna exigencia de personal diferente se contempla ni parece propio de ese tipo de transferencia de funciones, que es de lo que se trata.

También debe señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario --aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir-- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.

Ahora bien, el debate que se suscita en la cuestión que se delimita en el recurso requiere una puntualización. En efecto, todo el debate que se ha suscitado en la instancia está referido a la atribución que se hace por el Organismo de Cuenca a la empresa pública TRAGSATEC para la tramitación de los procedimientos sancionadores que tramite aquel Organismo, bien que referido esa colaboración a tramites accesorios del procedimiento (recepción de escritos, notificaciones, etc.) así como en la formulación de propuestas o dosieres que han quedado detalladamente reflejados en la sentencia de instancia. Ello lleva a la Abogacía del Estado a sostener su recurso sobre la base de que las decisiones son siempre adoptadas por los órganos de la Confederación. Es decir, el procedimiento se tramita por la mencionada Empresa Pública, pero se decide por el Organismo de Cuenca.

Ello obliga a considerar que cuando en la formulación del objeto del debate de la casación como cuestión que suscita el interés casacional sobre la posibilidad de "atribuir auxilio y la asistencia técnica en la tramitación de los procedimientos sancionadores ", deberá entenderse que esos términos han de examinarse con esa amplitud que concurre en el caso de autos, es decir, mediante la casi completa tramitación del procedimiento por dicha Empresa Pública y reservándose el Organismo de Cuenca la decisión y, aun así, tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancias, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramiten, orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicha cometido. Deberemos volver sobre esta cuestión al examinar la concreta pretensión de la parte recurrente.

Así entendido el debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran.

Es importante lo expuesto porque no puede desconocerse que incluso en la pura tramitación del procedimiento por los órganos competentes de la Administración pública, pese a su indudable carácter técnico, no es ajena la intervención de terceros. Un ejemplo clásico es la posibilidad de hacer notificaciones o presentación de documentos o la más compleja intervención de terceros en las ejecuciones de actos de contenidos de indudable complejidad y dificultades técnicas en los que la Administración pueda no tener medios idóneos para llevarlos a efectos. Pero no es eso de lo que se trata en el caso de autos, porque, insistimos, que no se trata de una intervención, de un " auxilio y asistencia técnica " puntual y en función de determinadas actuaciones que requieran esa intervención por sus peculiaridades, sino que, muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca, la dirección de dichos procedimientos venga encomendada a la mencionada Empresa Pública en un a modo de profesionalización de la misma en dichas tramitaciones; bien que reservando a los órganos competentes de la Confederación dictar las resoluciones, pero aun así, sobre la base de propuestas formuladas por dicha empresa.

Teniendo en cuenta el reflejo exhaustivo que se hace en la sentencia de instancia sobre la intervención de la Empresa Pública en la tramitación del procedimiento sancionador, sorprende la pretendida justificación que por la defensa de la Administración demandada en la instancia y ahora recurrente en casación la justificación que se hace de la intervención del personal de la Empresa Pública por el hecho de que así sea, cuando es lo cierto que esa intervención de los órganos competentes se hace sobre la base de propuestas, informes y dosieres que le son remitidos por el personal de la empresa pública que son los que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones , llegándose a la absurda conclusión de que para que el órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida acumulación de procedimientos, porque sería una duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese personal ajeno al Organismo. Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho.

Y en relación con el debate de autos nada comportan las dos sentencias que se invocan por el Abogado del Estado en su recurso porque, o bien están referidas a una cuestión muy específicas de personal sanitario (sentencia 559/2020, de 25 de mayo, dictada en el recurso de casación 4791/2017; ECLI:ES:TS:2020:1114) o bien está referida (sentencia 571/2020, de 28 de mayo, dictada en el recurso de contencioso-administrativo 362/2018, ECLI:ES:TS:2020:1234) a una disyuntiva entre personal estatutario o laboral, pero siempre dependiente de un órgano --Tribunal de Cuentas-- asimilado a estos efectos a la Administración, pero no a la transferencia de las potestades administrativas referidas a la tramitación de los procedimientos a un ente sujeto a las normas del Derecho privado . Y si en algo aprovecha la última de las sentencia citadas es precisamente contrario a la sostenido en el recurso cuando se hace referencia, como ya se dijo antes, a las materias que el Estatuto Básico del Empleado Público reserva a los funcionarios de carrera que no puede estimarse que la recepción, notificación y elevación de propuestas de resoluciones, informes o dosieres en un procedimiento administrativo sancionador no comporte " el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas ", lo cual redundaría en lo antes razonado.

De lo expuesto en el anterior fundamento hemos de concluir que, dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, a la vista de los preceptos examinados ha de ser la de que, como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

CUARTO.- Los razonamientos de la Sentencia trascrita, que este TEAR comparte, además de ser consciente de los efectos vinculantes que la misma tiene, nos llevan a analizar escrupulosamente en qué consistió la actividad realizada por empresa Q.R. S,L. Al respecto, principalmente observamos que consta en el expediente (págs. 725-796 o 225-295 del PDF anexo II) un informe en el que se recoge los datos de potencia eléctrica y superficie que constituirán el sustrato esencial de la determinación de la base imponible del impuesto y de las cuestiones objeto de discusión, en el que no consta membrete alguno que permita identificar la entidad para las que trabajan las personas que lo firman en su final, quienes solo indican su nombre, no la condición en cuál la firman. Parece desprenderse tanto de las alegaciones como de la fundamentación jurídica del acto impugnado que el mismo ha sido elaborado por la empresa anteriormente citada, quien además, como reconoce la propia administración actuante, realiza esta actividad de manera recurrente en ejecución de un contrato que determina una relación de prestación de servicios de tracto sucesivo y a la que se remiten las alegaciones del interesado para su valoración.

Retomando las frases que hemos destacado en negrita de la Sentencia de 14 de septiembre, debemos recordar que el Tribunal Supremo entiende:

  1. Que el ordenamiento exige "el monopolio de la actuación" de los funcionarios competentes en el ejercicio de las funciones que implican el ejercicio de potestades públicas, exigencia personal que se vincula a los funcionarios públicos. Por ello concluimos que la inspección de los tributos es claro ejemplo del ejercicio de funciones públicas encuadradas en el ejercicio del imperium, y la determinación de los elementos que se configuran como determinantes de la base imponible no es una "prestación de servicios puntuales y accesorios", sino una intervención en la propia y genuina actividad inspectora, de determinación de la base imponible.

  2. Que el ordenamiento exige que la intervención ajena a la determinación competencial de la titularidad de la tramitación de los procedimientos se realice de manera puntual y en aquellos aspectos que por su naturaleza resultaría de difícil realización por el personal funcionario. Por ello concluimos que, siendo aquí el caso que la actividad es regular y permanente, regulada por un contrato administrativo de prestación de servicios, y encaminada a un actividad que se resume en dos páginas del informe y que consiste en medir superficies y potencia eléctrica, actividad que no solo parece escasamente especializada sino que la mayor parte de las administraciones locales de Catalunya realizan sus propios funcionarios, como le consta a este TEAR debido a su actividad revisora, no se trata de una supuesto de los que excepcionalmente admiten la participación de entidades privadas.

  3. Que es en los procedimientos de naturaleza sancionadora, como son parte de los que nos ocupan, como los encaminados a exaccionar tributos, por resultar gravosos para los ciudadanos, donde al ejercitarse especialmente las potestades administrativas, lo expuesto anteriormente toma una mayor gravedad, siendo especialmente remarcable y por ello reiterable, que "no es admisible, para alterar esa exigencia, pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario --aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir-- y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente aquellas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos."

  4. Alega el Ayuntamiento que en este supuesto el personal colaborador ni ha resuelto el expediente administrativo ni ha tomado decisiones a lo largo de las actuaciones que precisen o impliquen el ejercicio de facultades reservadas a la autoridad; pero precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo recuerda que "esa intervención de los órganos competentes se hace sobre la base de propuestas, informes y dosieres que le son remitidos por el personal de la empresa pública que son los que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones , llegándose a la absurda conclusión de que para que el órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida acumulación de procedimientos, porque sería una duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese personal ajeno al Organismo."

QUINTO.- Debemos pues concluir que concurren en este supuesto los elementos de hecho análogos a los descritos en la precitadísima Sentencia de 14 de septiembre de 2020, y ni las innegables potestades autoorganizativa y reglamentaria del Ayuntamiento permite la atribución de funciones propias de los funcionarios conforme la ley a entidades privadas, ni las dos referencias legales que recoge el acto impugnado, admiten la misma, pues el art. 106.3 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local admite fórmulas de colaboración en la aplicación de los tributos locales "con otras entidades locales, con las Comunidades Autónomas o con el Estado, de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado.", esto es, no incluye a la empresa privada, y el art. 12.2 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no solo se limita a la capacidad de regular el régimen de organización y funcionamiento interno propio de la Entidad Local, sino que recuerda que no es posible que "tal adaptación pueda contravenir el contenido material de dicha normativa."

Por último, compartimos el contenido de la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha que recoge el acto impugnado, pero interpretando la misma a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, debe quedar claro que las funciones que por no suponer ejercicio de autoridad y tener carácter auxiliar, pueden ser ejercidas por sujetos privados no pueden incluir aspectos procedimentales de tramitación del procedimiento inspector o sancionador y mucho menos afectar a la determinación de elementos esenciales del tributo, como lo es la determinación de la base imponible.

En ese mismo sentido debe interpretarse la referencia hecha a lo dispuesto en el art. 169.2 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio:

"Las actuaciones preparatorias y las de comprobación o prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria podrán encomendarse al personal al servicio de la Administración tributaria que no tenga la condición de funcionario."

Debe apreciarse que analizando a sensu contrario, la precitada disposición, la actuación analizada resulta contraria a la misma, pues la actuación no ha sido realizada por "personal al servicio de la administración" no funcionario, sino por los empleados de una empresa privada; si el precepto hubiese querido ampliar su ámbito a estas personas, se hubiese referido al personal de empresas contratadas por la administración.

De hecho, no debe olvidarse lo dispuesto en el primer apartado del mismo artículo, que limita la actividad inspectora y el sentido del segundo apartado a personal propio de la Administración Tributaria, esto es, vinculado con ella por relación funcionarial, estatutaria o laboral:

"Las actuaciones inspectoras se realizarán por los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desempeñen los correspondientes puestos de trabajo integrados en los órganos con funciones de inspección tributaria y, en su caso, por aquellos a que se refiere el artículo 61.2.

Corresponde a cada Administración tributaria, de acuerdo con la normativa que le sea aplicable, determinar en los distintos órganos con funciones inspectoras los puestos de trabajo que tengan a su cargo el desempeño de tales funciones y concretar sus características y atribuciones específicas."

Además, ha de apuntarse a mayor abundamiento que, como ya se ha explicado, no se ha limitado la actuación de la empresa contratada a realizar actuaciones preparatorias, sino que ha procedido a determinar la base imponible, siendo el caso además que, en lo que a prueba de hechos respecta, no cabe dar por presupuestas las mediciones de superficies o potencia instalada aseveradas por quienes, careciendo de condición de funcionarios, no disponen en sus afirmaciones hechas en ejercicio de su actividad de la presunción de veracidad que sí tienen los funcionarios públicos en tanto que agentes de la autoridad. La huida del derecho administrativo implica la asunción de la reglas del derecho privado en su totalidad, y en el informe recogido en el expediente, hay una mera aseveración de magnitudes, sin que se aprecie prueba de los mismos o la presencia de quien, por disposición legal, goce de presunción de certeza en sus afirmaciones realizadas en el cauce instrumental correspondiente.

Debemos pues concluir en la procedencia de anular el acto impugnado, así como aquellos que ratifica por apreciarse en la actividad administrativa que culmina en los mismos la participación de personas que carecen de competencia para ello, violentando por ello los derechos que a los ciudadanos corresponden en la tramitación de los procedimientos administrativos, todo ello conforme la interpretación de los preceptos legales aplicables según la doctrina emanada por el Tribunal Supremo al respecto.


 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR la presente reclamación, anulando el acto impugnado.