En Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento abreviado.
Se ha visto la presente reclamación contra acuerdo dictado por la AEAT, Unidad Regional de Gestión Tributaria, Barcelona
Por el concepto Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2013
Cuantía: 658,88 euros
Liquidación: ...
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 18/07/2014 la sociedad ahora recurrente presentó autoliquidación del IS 2013, aplicando el tipo de gravamen reducido (15%) establecido para entidades de nueva creación por el artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
SEGUNDO.- En fecha 08/07/2018 se notificó propuesta de liquidación tributaria con la que se iniciaba procedimiento tributario de gestión de comprobación limitada, respecto al tributo y periodo referido, con el siguiente alcance:
- Comprobar documentalmente, sin examen de la contabilidad mercantil, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para tener la condición de entidad que puede aplicar la escala de gravamen prevista para entidades de nueva creación (DA 19ª TRLIS).
Consta presentación de alegaciones frente a la misma el 18/07/2018.
TERCERO.- En fecha 03/08/2018 se notifica liquidación provisional en la que se modifica el tipo de gravamen, aplicándose el 25%, en fundamento a que:
"Según la disposición adicional 19º del TRLIS, no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
Así pues, en respuesta a la primera de sus alegaciones, la limitación de no permitir la aplicación de la escala de gravamen de entidad de nueva creación a aquellas sociedades que forman parte de un grupo, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, es independiente de que exista obligación o no de consolidar las cuentas anuales.
Asimismo, en el momento de la constitución (10 de junio de 2013), la entidad TW SL participa en un 99.80% en ZX SL. Es, posteriormente, con fecha 9 de octubre de 2013, cuando se produce parte de la transmisión de la participación de la entidad TW SL en XZ SL, hasta reducirse al 50% .
Por tanto, dado que, en el momento de su constitución, XZ SL forma parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, debe tributar según el tipo de gravamen previsto para las entidades de reducida dimensión del artículo 114 del TRLIS."
CUARTO.- No conforme, en fecha 03/09/2018 , la sociedad interpone la presente reclamación económico-administrativa nº 08-01545-2019 efectuando las alegaciones que estimó convenientes en defensa de su derecho, en síntesis, manifiesta que:
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La normativa del IS establece que no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio pero no determina en qué fecha debe concurrir dicho requisito, añade que debe tenerse en cuenta que el IS se devenga el último día del periodo impositivo que es cuando tiene lugar el cálculo de la base imponible y la aplicación del tipo de gravamen.
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La Dirección General de Tributos determina que las sociedades que dejan de formar parte de un grupo, dejan de formar parte de éste con efectos en el mismo periodo impositivo en el que se produce la venta de las participaciones en cuestión
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Las participaciones objeto de controversia, con posterioridad a su constitución, fueron transmitidas en fecha 09/10/2013, resultando la participación de TW SL un 50% en XZ SL y mantenida a la fecha de devengo del IS 2013
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Aporta copia de escritura de compraventa de las citadas participaciones por la que se acredita la inexistencia de grupo de sociedades conforme al artículo 42 del Código de Comercio a la fecha de devengo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente, actuando como órgano unipersonal, para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Determinar la legalidad del acto impugnado.
TERCERO.- Según la disposición adicional decimonovena del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS):
1. Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley, deban tributar a un tipo inferior:
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15 por ciento.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20 por ciento.
Cuando el período impositivo tenga duración inferior al año, la parte de base imponible que tributarán al tipo del 15 por ciento será la resultante de aplicar a 300.000 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando esta fuera inferior.
2. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.
3. A los efectos de lo previsto en esta disposición, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
4. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa se discute cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para valorar si la entidad cumple el requisito previsto en el apartado 4 del citado precepto. Así, mientras que la Oficina Gestora considera que la fecha relevante es la de constitución de la entidad, la sociedad entiende que hay que estar a 31 de diciembre, que es cuando se produce el devengo del Impuesto.
De los datos obrantes en el expediente se desprenden los siguientes hechos:
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El día 24 de mayo de 2013 fue otorgada escritura pública de constitución de la entidad XZ SL, ostentando TW SL el 99,80% de las participaciones
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El día 9 de octubre de 2013 se celebró contrato de compraventa de participaciones de XZ SL, documentado en escritura pública, en la que se refleja que se transmiten parte de las citadas participaciones quedando la composición accionarial de la siguiente manera:
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Axy ostenta un 2% de participación
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Bts ostenta un 24% de participación
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Cpp ostenta un 24% de participación
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TW SL ostenta un 50% de participación
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El día 18 de julio de 2014 se presentó autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2013, en la que se aplica el tipo de gravamen reducido para entidades de nueva creación y se indica que los titulares de las participaciones siguen siendo los ya citados en el apartado anterior ostentando TW SL un 49.96% de paticipación
QUINTO.- La Oficina Gestora niega la procedencia de la aplicación de la escala de gravamen prevista para entidades de nueva creación por el hecho de que cuando se constituyó la entidad, esta formaba parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
En concreto, la Oficina Gestora parece basar su postura en la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V1535-16 de 13 de abril. El caso tratado por dicha Consulta versa sobre una entidad constituida en 2014 que posee el 100% de las participaciones de tres sociedades, dos constituidas en 2014 y una constituida en 2013. En la contestación a la consulta, tras exponer los hechos y las normas aplicables, la Dirección General de Tributos concluye:
"De acuerdo con lo anterior, la disposición adicional decimonovena del TRLIS hace referencia a las entidades de nueva creación constituidas a partir del 1 de enero de 2013, que desarrollen actividades económicas, excluyendo de la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. De conformidad con lo anterior, al formar parte las entidades consultantes de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, en el ejercicio 2014, no tendrán la consideración de entidades de nueva creación a efectos de aplicar lo establecido en la disposición adicional decimonovena del TRLIS, las entidades del grupo que se constituyeron en dicho ejercicio. No obstante, la sociedad C se constituyó en el ejercicio 2013, sin que en dicho ejercicio formara parte del grupo, de manera que, de no formar parte de ningún otro grupo en los términos señalados, tendría la consideración de entidad de nueva creación a efectos de aplicar lo establecido en la disposición adicional decimonovena del TRLIS en el período impositivo 2013, si bien dejará de tener tal consideración en el período impositivo 2014 y siguientes.
En consecuencia, y en la medida en que se cumplieran las restantes condiciones establecidas en la disposición adicional decimonovena del TRLIS, si en el período impositivo 2013 la base imponible de la sociedad B resultase positiva, tributaría con arreglo a lo dispuesto en la misma. Por el contrario, en el período impositivo 2014 y siguientes, no podrá tributar con arreglo a dicha disposición adicional."
De lo anterior, la Oficina Gestora infiere que si el día en que se constituye la entidad, ésta forma parte de un grupo, no puede ser considerada entidad de nueva creación.
Sin embargo, la Dirección General de Tributos se limita a interpretar la disposición adicional decimonovena del TRLIS indicando que no tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en el ejercicio de su constitución, pero no aclara qué fecha en concreto, dentro de ese ejercicio, es la determinante para analizar el cumplimiento de este requisito.
SEXTO.- En este punto, resulta relevante traer a colación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley General Tributaria, según el cual:
1. El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal.
La fecha del devengo determina las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, salvo que la ley de cada tributo disponga otra cosa.
Así, según el artículo 26 del TRLIS "El período impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad" y según el artículo 27 "El impuesto se devengará el último día del período impositivo".
Por tanto, siguiendo una interpretación finalista de la norma, parece adecuado entender que la entidad puede ser considerada de nueva creación si no forma parte de un grupo a cierre del ejercicio de su constitución, que es cuando se devenga el Impuesto, y cuando con carácter general se determinan las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria. En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en resolución 08-05136-2019 de 10 de diciembre de 2020.
En consecuencia de todo lo anterior, cabe concluir que la entidad tiene derecho a aplicar la escala de gravamen prevista en el apartado 1 de la disposición adicional 19ª del TRLIS para entidades de nueva creación, debiendo anularse el acuerdo de liquidación impugnado.