En Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento abreviado.
Acto objeto de reclamación: Liquidación Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) dictada por la Agencia Tributaria de Cataluña (ATC) núm. ...10 (núm. expediente 2018...8).
Cuantía: 156,36 euros
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 24/01/2020 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 11/12/2019 contra la Liquidación núm. ...01.
SEGUNDO.- Con fecha de 6/3/2018, la ATC formula al Ayuntamiento de ... requerimiento para que le proporcione una relación de las concesiones, actos y negocios administrativos otorgados por dicha entidad local.
TERCERO.- Un segundo requerimiento de la misma naturaleza es efectuado por la ATC en fecha de 23/7/2018.
CUARTO.- El Ayuntamiento de ... remite el .../2018 a la ATC una relación de las concesiones y autorizaciones administrativas
QUINTO.- La ATC formuló a la reclamante un requerimiento de datos núm. RN...81 (expediente núm. 2018...8) para que le informase sobre la autorización de ocupación de vía publica para obras otorgada por el Ayuntamiento de .... Con dicho requerimiento, inició la ATC un procedimiento de presentación de declaraciones.
SEXTO.- Con fecha de 4/9/2019 inició la ATC un procedimiento de comprobación limitada por medio de propuesta núm. PROPOSTA ...59 (expediente núm. 2018...38), por la que se motiva que la obteción por parte de la reclamante de la autorización emitida por el Ayuntamiento de ... está sujeta al ITP. Señala la propuesta lo siguiente:
"ABAST DE LA COMPROVACIÓ:
En tractar-se d'un fet imposable no autoliquidat es tracta de comprovar la subjecció, el contribuent, la base imposable iel tipus impositiu.
CONCRECIÓ DEL FET IMPOSABLE:
El fet imposable es concreta en l'autorització/llicència d'ocupació de la vía pública amb recintes d'obra i similars, atorgada per l'Ajuntament d'..., amb data d'inici 28/9/2017.
FETS:
1. En data 12 de desembre de 2018 es va notificar a la part interessada, el requeriment amb número RN...81, referent a l'inici d'un procediment de control de presentacions en relació al fet imposable esmentat.
2. El termini per respondre el requeriment finalitzava el dia 3 de gener de 2019, sense que aquesta Administració tingui constància que s'hagi atès.
3. Un cop transcorregut el termini, es dóna per finalitzat el procediment de presentació d'autoliquidacions i s'inicia el procediment de comprovació limitada, d'acord amb l'article 153.6 del RGAT.
FONAMENTS DE DRET:
D'acord amb el que estableix l'article 7.1.b del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats (TRLITPAJD), són transmissions patrimonials subjectes la constitució de drets reals, préstecs, fiances, arrendaments, pensions i concessions administratives, excepte quan aquestes últimes tinguin per objecte la cessió del dret a utilitzar immobles o instal·lacions en ports i aeroports. D'altra banda l'article 13.2 de l'esmentada norma estableix que s'equipararan a les concessions administratives als efectes d'aquest impost, els actes i negocis administratius, sigui quina en sigui la modalitat o denominació, pels quals, com a conseqüència de l'atorgament de facultats de gestió de serveis públics o de l'atribució de l'ús privatiu o de l'aprofitament especial de béns de domini o ús públic, s'origini un desplaçament patrimonial en favor de particulars.
Per tant, amb caràcter general, es pot dir que resten subjectes a l'ITPAJD tots aquells actes de les Administracions Públiques pels quals es faculta als particulars per a la realització o gestió d'un servei públic, o bé se'ls atribueix l'aprofitament específic de béns de domini o ús públic. Aquesta segona modalitat és precisament la que concorre en el supòsit al qual fa referència el present expedient, ja que el concessionari se'n beneficia d'un especial aprofitament del corresponent carrer, plaça o espai del municipi, els quals, indubtablement, són d'ús públic de conformitat amb l'article 74 del Text Refós de les disposicions vigents en matèria de Règim Local (Reial decret legislatiu 781/1986)".
SÉPTIMO.- Tras el trámite de audiencia, la ATC dictó liquidación núm. 00011483382018010 por la que confirmaba la propuesta, desestimando las alegaciones presentadas por el reclamante. Razona de la siguiente manera:
"Primer. Respecte a l'expedient a dalt relacionat, aquesta Oficina Territorial va practicar proposta de liquidació provisional de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, iniciant un procediment de comprovació limitada en relació a la tributació de l'autorització/llicència d'ocupació de la via pública amb recintes d'obra i similars, atorgada per l'Ajuntament d'..., amb data d'inici 28/9/2017, per import de 145,50 euros.
Segon. Contra aquesta proposta l'interessat presenta, dins del termini legalment establert, escrit en que al·lega que l'ocupació de la via pública per motius de seguretat per la construcció d'un edifici d'habitatges no es tracta d'una concessió administrativa, i no suposa una transmissió patrimonial onerosa a favor d'aquesta entitat i, per tant, no es produeix el fet imposable de l'impost sobre transmissions patrimonials per raó del seu atorgament.
Tercer. Cal destacar l'article 7.1.d del Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats (TRLITPAJD) que estableix com a transmissió patrimonial subjecta la constitució de concessions administratives.
L'article 13 del TRLITPAJD estableix les regles especials respecte a la tributació de les concessions administratives, i l'apartat 2 d'aquest article 13 estableix que s'equipararan a les concessions administratives als efectes d'aquest impost, els actes i negocis administratius, sigui quina en sigui la modalitat o denominació, pels quals, com a conseqüència de l'atorgament de facultats de gestió de serveis públics o de l'atribució de l'ús privatiu o de l'aprofitament especial de béns de domini o ús públic, s'origini un desplaçament patrimonial en favor de particulars.
Així doncs, perquè un acte o negoci administratiu tributi com a concessió administrativa s'han de donar dos requisits:
-En primer lloc, que es produeixi o bé l'atorgament de facultats de gestió de serveis públics o bé l'aprofitament especial de béns de domini o ús públic.
En aquest cas, ens trobem davant d'un cas d'aprofitament especial o privatiu d'un bé, que és l'ocupació d'una via pública.
-En segon lloc, que s'origini un desplaçament patrimonial en favor dels particulars. La transferència d'un dret de l'administració al particular és el que constitueix la transmissió gravable i posa de manifest de forma indirecta la capacitat econòmica gravable, tal i com manifesta el TEAC en la seva resolució de 14 de febrer de 2013 (JT 2013/575).
També cal mencionar la sentència del Tribunal Suprem 1235/2016, de 31 de maig (RJ/2016/2679) que estableix que està subjecta a l'impost l' existència d'un desplaçament patrimonial que és la transferència de facultats públiques. Resulta fonamental per poder apreciar el fet imposable que existeixi la transmissió d'un dret, en aquest cas, de l'Administració al particular.
En el cas que ens ocupa, un acte pel que s'estableix un aprofitament especial de domini públic, el desplaçament patrimonial es produeix pel simple fet de la integració en el patrimoni del particular de l'aprofitament especial del domini públic. En aquest sentit, cal destacar la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid 191/2005 de 4 de març (JT 2005/1145) en el que el Tribunal conclou que amb l'atribució d'un aprofitament especial d'un bé de domini públic es produeix un desplaçament patrimonial.
Quart. Per tant, i tenint en compte les al·legacions formulades i la documentació aportada, l'autorització d'ocupació de via pública amb recintes d'obres i similars atorgada per l'Ajuntament d'... és una concessió administrativa subjecte a l'Impost sobre Transmissions patrimonials i actes jurídics documentats".
OCTAVO.- Contra esta liquidación, interpone la sociedad interesada la presente reclamación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente, actuando como órgano unipersonal, para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Sobre la validez de la liquidación que declara que está sujeto al ITP una concesión de ocupación de vía pública para la realización de obras.
TERCERO.- La cuestión de fondo se contrae a determinar la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la autorización para ocupar la vía pública a los efectos de efectuar obras en edificios.
El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala en su apartado 1. B) del artículo 7 con respecto a la sujeción al impuesto como transmisiones patrimoniales :
"B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."
Añadiendo en su artículo 13.2:
"2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."
En cuanto al sujeto pasivo el art. 8.h) dispone:
h) En la concesión administrativa, el concesionario; en los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión, el beneficiario
En el presente supuesto el acto impugnado considera sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la autorización de ocupación de vía pública para la realización de obras, por equiparación a las concesiones administrativas, por cuanto constituirían actos que otorgan el aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.
CUARTO.- De acuerdo con la normativa expuesta, para que se equipare un acto o negocio administrativo a una concesión administrativa a efectos del impuesto deben cumplirse dos requisitos:
a) que se produzca desplazamiento patrimonial
b) que este desplazamiento sea consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.
QUINTO.- Empezando por el segundo requisito, cabe distinguir entre uso privado o aprovechamiento especial, a cuyo efecto el artículo 85.3 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que:
"es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".
Por su parte es aprovechamiento especial (art. 85.2 Ley 33/2003) aquél que:
"sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste"
De entre los primeros pueden citarse la instalación de un quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo a los efectos de construcción y gestión de un aparcamiento, la instalación de gasolineras o establecimientos de servicio en una carretera, la utilización de una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua para el riego o la ocupación de parte de un puerto con fines comerciales. Y de entre los segundos el aparcamiento en determinadas zonas, o las licencias exigidas a determinados vehículos para circular por la vía pública, por razón, por ejemplo, de su peso o de las sustancias que transportan, son ejemplos de uso común especial del dominio público.
El artículo 84 de la citada Ley establece que "1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos". Por lo tanto, el uso privado o aprovechamiento especial ha de estar amparado en un título habilitante, a cuyo efecto indica el art. 86 de la antedicha ley:
"1. El uso común de los bienes de dominio público podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción, y en las disposiciones que sean de aplicación.
2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión.
3. El uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado por la correspondiente concesión administrativa".
SEXTO.- Respecto al aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, caben destacar los siguientes pronunciamientos judiciales:
El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 febrero 1999, rec. casación núm. 3410/1993 (el subrayado y la negrilla es nuestra) señala:
En el uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala (por todas, SSTS de 6 de julio de 1981, 29 de enero de 1985, 5 de junio de 1987, 1 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1996), cabe distinguir, a tenor del artículo 59 del Reglamento de 27 de mayo de 1955 -artículo 75 del Reglamento de 1986 - un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que colocan al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización de los demás interesados. En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una «ocupación», o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo. Y es esta doctrina la que acoge la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, cuando considera que es uso común especial la ocupación de la vía pública que se efectúa con instalaciones provisionales que pueden ser retiradas en cualquier momento y que aplica a la terraza o «marquesina-jardinera desmontable» contemplada, que fue objeto de la licencia otorgada por el pleno municipal de 25 de agosto de 1965.
Y asimismo el Alto Tribunal en Sentencia de 26 mayo 1993 (Recurso núm. 7352/1990):
Viniendo, pues, al estudio de la primera de las cuestiones apuntadas, no puede compartirse la tesis de la apelante en el sentido de que en el caso de autos se trata de una licencia y no de una concesión, con la diferencia de régimen jurídico que ello implica, de la que se pretende deducir que se encuentra vigente de modo indefinido aquella licencia.
Pues para resolver sobre esta cuestión basta partir, como hace la representación Letrada de la apelante, de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 6-7-1981 a tenor de cuya doctrina la inclusión de la ocupación de la vía pública en los supuestos de uso especial o de uso privativo del dominio público depende de las circunstancias que concurran en el caso, y entre ellas de la solidez o falta de solidez de las instalaciones y de la vocación de permanencia de las mismas. De ello deduce la apelante que en el caso de autos la habilitación para el uso del suelo de la vía pública puede ser una licencia, planteamiento al que no es ajeno la indefinición doctrinal que existía en la fecha de otorgamiento entre la licencia o autorización y la concesión.
Y en relación a las terrazas es de citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) de 5 de noviembre de 1996 (rec. 2910/1992):
SEGUNDO.- La utilización de un bien de dominio público, como es una vía o acera pública, puede hacerse para un uso común especial o para un uso privativo, y la habilitación para el uso del suelo la otorgará la entidad local actuante, en el primero, por simple licencia o autorización administrativa, en el segundo, el uso privativo, por concesión administrativa -artículos 75, 77 y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales-. La doctrina del Tribunal Supremo diferencia uno y otro supuestos de uso, dependiendo de las circunstancias que concurren en cada caso, y entre ellas de la solidez o falta de solidez de las instalaciones y de la vocación de permanencia de las mismas -por todas, STS 26 mayo 1993 ( RJ 1993\3456)-; así la autorización de instalación de una terraza fija y con carácter permanente -uso privativo- necesitará como título habilitante una concesión administrativa, en cambio, la mera tolerancia en la vía pública de una terraza desmontable y temporal -uso especial-, necesitará licencia.
SÉPTIMO.- En el presente supuesto nos situamos en una ocupación del dominio público, ya que, siendo la vía pública un bien demanial, el autorizado puede ocuparlo físicamente y cerrarlo para la seguridad de las obras, de modo que ese cercamiento impide que los ciudadanos puedan transitar por el espacio cerrado.
OCTAVO.- Expuesto lo que antecede, la cuestión radica, por tanto, en el cumplimiento del segundo requisito, esto es, la existencia de un desplazamiento patrimonial. A tal fin, el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de febrero de 2016 (Rec. Casación 1170/2014) en el que se plantea la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de una autorización administrativa para la instalación de parques eólicos, se refería de la siguiente manera (el subrayado es nuestro):
SEGUNDO.- Dice la Administración autonómica recurrente que es objeto de discusión si las autorizaciones administrativas que se conceden a las instalaciones de generación de energía eléctrica pueden considerarse actos equiparables a las concesiones administrativas a efectos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos contemplados en el artículo 13.2 del RD Legislativo 1/1993 y la determinación de si nos hallamos ante un servicio público. La parte recurrente sostiene (como Administración Tributaria) que a través de la autorizaciones administrativas que se otorgan para la prestación de este servicio a las entidades prestadoras del mismo, se transfieren una serie de facultades o privilegios relativos a un servicio público, por lo que deben ser equiparados a las concesiones administrativas a los efectos de sujeción al impuesto, incardinándose en su hecho imponible. El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus apartados 1 y 2 hace referencia a los supuestos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de las concesiones administrativas y de los actos que deban equiparse a las mismas. En el presente caso el acto sobre el que practicó liquidación el Servicio de Inspección Tributaria del Departamento de Lugo sí debe ser gravado por medio del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser equiparable a una concesión administrativa la autorización de instalación del parque eólico, a los efectos de este impuesto. Y la Administración recurrente dice que esto es así porque la autorización del mismo entraña el otorgamiento al autorizado de facultades de gestión de servicios públicos, con desplazamiento patrimonial al autorizado.
(...)
TERCERO.- En el presente recurso el debate se centra en dirimir si se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados --modalidad de Transmisiones Patrimoniales-- una autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para instalaciones de generación de energía eólica vigente la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Como dice la sentencia recurrida "en el presente caso lo que se trata de averiguar es si la prestación del servicio de generación y suministro de energía eléctrica, aun no revistiendo la forma de concesión administrativa, queda sujeta al ITP. La solución a este tema pasa por comprobar si con motivo de la autorización administrativa que se concede a las empresas para la prestación de este servicio, se les otorgan facultades de gestión de un servicio público, y si el otorgamiento de la autorización administrativa, y por tanto la prestación de ese servicio, comporta un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad prestadora, que es lo que exige la Ley para poder encajarla en el hecho imponible del impuesto"
(...)
La autorización o licencia que otorga la Administración para el desarrollo de la actividad de generación o suministro de energía eléctrica no se debe encontrar sujeta al citado Impuesto como "acto y negocio administrativo equiparable a una concesión administrativa" como pretende efectuarse con la autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para la realización de una actividad privada y que a lo que únicamente está sujeta dicha actividad es a una actuación de intervención y control administrativo. Todas las autorizaciones constituyen una forma de intervención de la Administración por vía de consentimiento para el ejercicio de una actividad, que es requisito necesario para dicho ejercicio. De tal manera que, sin ese consentimiento, tal actividad no podría desplegarse válidamente o bien carecería de efectos jurídicos. Pero, ello no los convierte, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicios públicos, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad de! servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta). La Ley del ITP establece que la equiparación a las concesiones, a efectos del impuesto, afectará a los actos y negocios administrativos por los que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos, y la propia Administración recurrida afirma en su escrito que la Ley 57/97 lo que supone es la renuncia, por parte de la Administración, a la gestión da aquella actividad, difícilmente puede sustentarse pues que la autorización concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. otorgue facultades de gestión. Si la Administración no gestiona aquella actividad o servicio, difícilmente puede otorgar esa facultad de gestión a un tercero
(...)
De otra parte, en los supuestos de actuaciones administrativas de intervención o autorización tampoco puede apreciarse la existencia del segundo de los requisitos exigidos por el artículo 13.2 de la Ley del ITP para considerarlos sujetos al impuesto: la existencia de un "desplazamiento patrimonial", esto es, transferencia de facultades públicas.
Dicha característica de desplazamiento es fundamental para apreciar si el acto o contrato está sujeto a tributación (como asimilable a la concesión), pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un impuesto que grava las transmisiones de bienes y derechos, de forma que resulta fundamental para apreciar la realización del hecho imponible que exista la transmisión de un derecho, en este caso, de la Administración al particular. Y esta circunstancia y característica no se advierte en la autorización objeto de estudio: no hay desplazamiento de facultades dominicales en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. (recordemos que las fincas en las que dicha entidad desarrollaría su actividad son de titularidad privada) y no hay, tampoco, ningún tipo de transferencia de facultades públicas ya que la actividad y servicio de que se trata no son ya, desde la Ley 54/1997, de titularidad pública.
A virtud de lo que se deja expuesto, ha de considerarse que la liquidación administrativa girada a FERGO GALICIA S.L. origen del presente recurso deviene improcedente --como así lo apreció el citado TSJ GALICIA--, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1.- El hecho de que una actividad o actuación desarrollada por un particular esté sujeta a control administrativo no determina que dicha actividad o actuación sea o constituya un servicio público. Además, la producción y generación de energía eólica es una actividad productiva y nunca una actividad prestacional, es decir, no se trata de un servicio por lo que, evidentemente, tampoco se presta el mismo.
2.- No se cumplen los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para equiparar la autorización emitida a la entidad recurrida a una concesión a efectos de su tributación en el citado impuesto:
--es obvio que en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. no existe una atribución o aprovechamiento de bienes de dominio público, puesto que las parcelas o fincas en las que se establece o desarrolla la actividad de producción de energía eólica son de titularidad privada.
--tampoco se ha producido el otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público, puesto que la Administración nunca ha desarrollado la actividad de que se trata y con la nueva Ley 54/1997 el sector de la energía eléctrica ya no constituye un servicio público de titularidad estatal. No nos encontramos, pues, ante la prestación de un servicio público y por lo tanto no se otorgan facultades de gestión de un servicio público.
-- y, en definitiva, si la Administración no es la titular del mismo, no lo gestiona, ni directa, ni indirectamente, tampoco se origina un desplazamiento patrimonial de aquélla hacia la empresa o entidad.
(...)
Asimismo se analiza el concepto de desplazamiento patrimonial en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (rec. casación 1967/2005), referida a la calificación jurídica de la instalación de marquesinas de los autobuses urbanos de Madrid a efectos de la tributación en el ITP/AJDO, transmisiones patrimoniales onerosas (el subrayado es nuestro):
QUINTO.- (...) Con independencia de las referencias que, bien en el propio contrato celebrado o bien en los Pliegos de Condiciones aplicables en la contratación, se hacen a la figura de la concesión o a la del concesionario, lo determinante, a los efectos fiscales, es si de la celebración del contrato con el Ayuntamiento se origina un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad contratante al colocarla en situación de obtener un beneficio especial con motivo de la prestación de un servicio público o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, circunstancias éstas que debe entenderse que concurren en el caso del presente recurso, donde con ocasión del servicio público del transporte de viajeros por vías urbanas, aunque éste no sea explotado por la recurrente sí se concede al contratista la facultad de explotar bienes que se incorporan de hecho al dominio público, permaneciendo unidos al mismo durante todo el tiempo de duración del contrato, bienes que quedan indisponibles para todos los usuarios del transporte urbano de viajeros, pudiendo solamente la contratante disponer de ellos y a los limitados fines de publicidad establecidos en el contrato.
(...)
En el presente caso, resulta evidente que el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Madrid es un contrato administrativo que concede a CEMUSA un uso privado o aprovechamiento especial de las vías públicas, al establecer en ellas marquesinas, que le permiten obtener un desplazamiento patrimonial a su favor a través de la explotación de los espacios destinados a publicidad que pagan los empresarios o entidades anunciantes y no los usuarios del transporte urbano de viajeros, sin que pueda aceptarse, por tanto, que el dominio público vial no está sometido a la utilización privada del concesionario CEMUSA como explotador publicitario y que sólo están afectas al uso general de los usuarios del transporte urbano
NOVENO.- A las consideraciones que recogen las citadas sentencia, podemos añadir algunas más sobre el término de "desplazamiento patrimonial a favor de los particulares".
Dentro del concepto de "desplazamiento patrimonial", debemos entender la transferencia de un derecho que se incorpora al patrimonio del concesionario o autorizado. Dicho de otro modo, que el otorgamiento de la concesión o del negocio equiparable suponga la incorporación de un derecho o facultad a la esfera patrimonial del concesionario o autorizado.
Ahora bien, no todo tipo de derechos forman parte del patrimonio de las personas. Solamente componen un patrimonio los bienes y derechos de contenido económico, es decir, aquéllos que son susceptibles de ser valorados económicamente y, por tanto, de ser enajenados y gravados. Y es que existen derechos personales que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de tráfico mercantil y, como tales, no pueden ser evaluados económicamente (si no pueden ser comercializados en el mercado, no puede tomarse un valor de referencia).
Así cuando se transfiere un derecho de contenido económico, éste incrementa el patrimonio del adquiriente por el valor que tenga ese derecho. En el caso de una sociedad, resulta más ilustrativa, pues se contabilizará en el balance por su valor conforme a las normas de contabilidad de sociedades. Sin embargo, un derecho personal no puede agrandar la esfera patrimonial, precisamente por carecer de contenido económico, ya que, al no ser susceptible de ser valorado económicamente, no se puede determinar el importe en que quedaría aumento el patrimonio de quien lo adquiere.
En consecuencia, únicamente podrá considerarse como desplazamiento patrimonial cuando el derecho que se adquiera por virtud de la concesión o negocio asimilable se integre en el patrimonio, esto es, que sea de contenido económico. Ello concuerda con la naturaleza del impuesto. Recordemos que las concesiones administrativas y negocios y actos asimilables están sujetos al impuesto en la modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas. Una transmisión patrimonial onerosa consiste en la enajenación de un bien o derecho del patrimonio de una persona a otra a cambio de una contraprestación, de modo que el bien o derecho objeto de transmisión se incorpora al patrimonio del adquirente. Pero nunca va a recaer una transmisión patrimonial onerosa sobre un derecho personal, porque no es enajenable. Por lo tanto, si una transmisión patrimonial onerosa no puede tener por objeto un derecho personal, una concesión administrativa solamente quedará sujeta si transmite al particular un derecho de contenido patrimonial. Es decir, que el autorizado o concesionario pueda, a su vez, mercantilizarlo.
Sucede, sin embargo, que las concesiones administrativas y negocios asimilables que puede otorgar al administrado bien derechos patrimoniales o bien personales. Estaríamos en el primer caso cuando el objeto de la concesión o negocio equiparable puede ser, a su vez, transmitido o gravado por el administrado. Un ejemplo serían las concesiones administrativas sobre el dominio público marítimo-terrestre que pueden ser transmitidas inter vivos, ex art. 70.2 de la Ley de Costas. El segundo supuesto comprendería aquellas concesiones administrativas y negocios que confieran al administrado derechos y facultades exclusivos que solamente él puede ejercer y no pueden ser objeto de tráfico comercial. Un ejemplo sería las autorizaciones o los contratos administrativos que se hayan adjudicado al administrado por razón de sus cualidades personales (arts. 92.2 de la Ley 33/2003 y 214 de la Ley de Contratos del Sector Público). Pero es que este tipo de derechos personales no solo no pueden ser transmitidos, sino en general no se puede disponer sobre ellos, ya que no son susceptible de hipotecados (arts. 107 y 108 de la Ley Hipotecaria), ni expropiados (art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa) ni embargados (art. 605.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Carecería de sentido que quedase sujeto al impuesto la adquisición de un derecho personal, sin contenido económico, y que no puede ser objeto de tráfico en el mercado, toda vez que no habría una manifestación de riqueza, requisito imprescindible para someter un hecho, acto o negocio a tributación conforme al art. 31.1 de nuestra Constitución.
DÉCIMO.- Proyectando estas consideraciones al caso que nos ocupa, la liquidación impugnada, en cuanto al desplazamiento patrimonial, justifica que "el desplaçament patrimonial es produeix pel simple fet de la integració en el patrimoni del particular de l'aprofitament especial del domini públic". Este razonamiento no puede ser compartido en la medida en que la obtención de un aprovechamiento especial o de un uso privativo conllevaría automáticamente la generación de un desplazamiento patrimonial. Sin embargo, el art. 13.2 de la ley claramente distingue dos requisitos para que el otorgamiento de una concesión o contrato administrativo: por un lado, el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público y, por el otro, el desplazamiento patrimonial. Si se produjese el automatismo que defiende la Administración autonómica, el legislador no habría tomado la molestia de establecer los dos presupuestos en cuestión.
La autorización que se otorga a la sociedad reclamante le atribuye el uso privativo del dominio público, ya que puede ocuparlo y cerrarlo a los efectos de garantizar la seguridad en la ejecución de unas obras un edificio. Por lo tanto, se atribuye un derecho (el ocupar la vía pública). Ahora bien, la atribución de ese derecho no equivale necesariamente a un desplazamiento patrimonial, puesto que, como se ha razonado, es menester que el derecho que otorga la concesión o autorización administrativa sea de contenido económico y se integre, por lo tanto, en la esfera patrimonial del reclamante.
Por lo tanto, hemos de examinar si el derecho que la autorización confiere a la entidad recurrente es de naturaleza patrimonial.
Como ya hemos indicado, la autorización tenía por objeto que la mercantil recurrente pudiese ocupar una parte de la vía pública y cercarlo a los efectos de mantener la seguridad en unas obras de construcción en un inmueble. De entrada, resulta difícil de ver que este derecho de ocupación pueda tener un contenido patrimonial, en tanto que un derecho de estas características difícilmente sea transmisible, embargable, expropiable, hipotecable, en general, objeto de tráfico jurídico.
En cualquier caso, hubiese sido necesario que la Administración hubiese averiguado si las ordenanzas del Ayuntamiento de ... o los pliegos de la autorización facultaban o prohibían la transmisión y gravamen del objeto de la autorización. Sin embargo, nada de esto hizo la Administración.
En este punto, cabe recordar que, en los procedimientos tributarios y en los económico-administrativos, los hechos en que se sustentan las pretensiones han de ser acreditados por quienes ejerciten éstas, ex art. 105 de la LGT. Dicho de otro modo, cada parte en el procedimiento debe acreditar los hechos que permitan aplicar la norma que le resulte más favorable, esto es, cada parte debe demostrar los hechos que le resulten ventajosos. Esto implica, en esencia, que la Administración Tributaria debe acreditar la realización del hecho imponible y la cuantificación de la obligación tributaria, mientras que al obligado tributario le compete demostrar la concurrencia de las exenciones, beneficios, incentivos fiscales y todos aquellos elementos que le permitan minorar la carga tributaria (Sentencia 2707/2020, de 26 de junio, recurso ordinario 1000/2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, Sección primera).
Dado que aquí se trata de determinar si el otorgamiento de la autorización está o no sujeta al ITP, es decir, si se ha realizado el hecho imponible del impuesto, sobre la Administración regional pesaba la carga de probar que ha tenido lugar el hecho impositivo. En consecuencia, correspondía a la ATC acreditar el carácter patrimonial del derecho inherente a la autorización y, por tanto, que podía ser objeto de disposición y gravamen por parte de la reclamante, lo que pasaba por recabar las ordenanzas municipales o los pliegos de la autorización donde se contienen las condiciones en que ésta se otorga.
Esta ausencia probatoria ha de perjudicar a la parte a la que correspondía la carga probatoria, que es la ATC, y, con ello, la imposibilidad de reconocer la realización del hecho imponible.
DÉCIMO PRIMERO.- Los razonamientos que preceden conducen a la estimación de la presente reclamación.