En
Barcelona , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica,
para resolver en primera instancia la reclamación de
referencia, tramitada por procedimiento general.
La reclamación a que responde la presente
resolución ha sido interpuesta contra un Acuerdo dictado por
la AEAT, Dependencia Regional de Inspección Financiera y
Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, por
el concepto de declaración de no sujeción a la
obligación de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la
Renta de No Residentes de 1T 2013 a 4T 2016.
Cuantía: indeterminada
Referencia: 001SQIA6
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el seno del procedimiento inspector
de comprobación e investigación iniciado el 18.4.2017
con alcance parcial ("comprobar si es debida la retención
a practicar en relación con la imposición de no
residentes desde el primer trimestre de 2013 al cuarto trimestre del
año 2016"), previo informe emitido el 30.11.2018,
fue dictado el 17.12.2018 el Acuerdo de no sujeción de
referencia, notificado el mismo día.
SEGUNDO.- La causa de la declaración de no
sujeción es la prueba a juicio de la Inspección, de
que "la sociedad no se dedica en realidad a la compra-venta
de derechos cinematográficos, tal y como pretende aparentar,
sino que se trata de una empresa que actúa como interpuesta
entre los reales compradores y vendedores de derechos, con la
finalidad de reducir o eliminar las retenciones que sobre dichos
derechos, le correspondería efectuar a la entidad adquirente
en su país de residencia".
TERCERO.- Disconforme con la resolución
dictada la interesada interpuso el 8.1.2019 la presente reclamación
(se ha asignado una referencia por cada año), habiendo
alegado el 13.7.2019 la improcedencia del acto impugnado:
-Las actuaciones inspectoras son nulas de pleno
derecho dado que (i) no procedía incoar ningún
procedimiento inspector para analizar las obligaciones tributarias
objeto de éstas, (ii) la Inspección se excedió
en la entrada y registro respecto del alcance de la autorización
y (iii) han consistido en un procedimiento de argucia que perseguía
la obtención de información de otros obligados
tributarios.
-El Acuerdo vulnera los principios de confianza
legítima y de buena fe en la actuación de la
Administración.
-Las actuaciones inspectoras excedieron del plazo
legalmente previsto por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria («LGT»), en su redacción vigente al
momento de iniciarse el procedimiento inspector, lo que conlleva la
falta de efecto interruptivo de la prescripción y, en
consecuencia, ello determina la prescripción el derecho de la
Administración a liquidar el Impuesto.
-No es correcto afirmar, como hace la Inspección,
que las sociedades del Grupo XZ carecen de sustancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas
se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el
artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
Determinar la legalidad del Acuerdo impugnado.
CUARTO.- Se alega por la reclamante en primer
lugar nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones por tres
grupos de causas, interrelacionadas entre sí: innecesariedad
del inicio del procedimiento, exceso de las actuaciones respecto de
lo autorizado judicialmente para la entrada y procedimiento argucia
usado para obtener información respecto de otros obligados.
No asiste la razón a la reclamante. Como
consideración previa, debe recordarse que las posibles
irregularidades en el procedimiento inspector como regla general no
comportan la nulidad de pleno derecho, por tratarse de una
"consecuencia jurídica que en nuestro derecho tiene
carácter excepcional" (vid. por todas STS
26.5.2014, casación nº 16/2012, y las en ella citadas),
debiendo entenderse la causa de nulidad de pleno derecho regulada en
el art. 217.1 e) de la LGT -en el mismo sentido que el art. 62.1 e)
Ley 30/1992 y el actual art. 47.1 e) Ley 39/2015- como concurrente,
única y exclusivamente, en aquellos casos en que la
resolución inspectora sea dictada "prescindiendo
total y absolutamente del cauce legalmente establecido, esto es, de
forma clara, ostensible y manifiesta, o pretiriendo algún
trámite esencial, cuya omisión equivalga a una
dejación o completa inobservancia del procedimiento inspector
o determine la vulneración de algún derecho
constitucionalmente reconocido" (FDº 3º STS
citada) circunstancias que no se han producido en el presente caso.
Ha de indicarse la improcedencia de lo alegado
relativo a la innecesariedad de las actuaciones, no sólo
porque ningún obligado tiene derecho subjetivo a no ser
objeto de actuaciones inspectoras (que en este caso las mismas no
tenían una motivación espuria sino plenamente
justificada lo acredita el contenido de las propias alegaciones de
la reclamante, que pone las actuaciones con ella seguidas en
relación con las relativas a otro grupo de personas físicas
y jurídicas, siendo que respecto de algunas de ellas pende un
procedimiento penal por presuntos delitos contra la Hacienda
Pública, procedimiento abreviado .../2019... en el Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción núm. ... de ...), sino
porque lo alegado ya fue desestimado por el TSJ de Cataluña
en su Sentencia de ... (recurso de apelación .../...) en que
desestimó similares alegaciones de XZ Spain SL contra
la autorización judicial de entrada en el seno de las
actuaciones al grupo de entidades y personas citado, argumentando la
referida Sentencia que: "lo cierto es que los indicios
plasmados en la solicitud de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria son múltiples, de tal forma que a juicio de la
Sala, dicha Administración tributaria en su solicitud expone
de una forma pormenorizada los indicios existentes en los que ampara
la necesidad de adoptar la medida solicitada y asimismo justifica,
suficientemente, la proporcionalidad de la misma, siendo la entrada
domiciliaria imprescindible para el buen fin de la actuación
inspectora en curso. En definitiva, la autorización
solicitada viene amparada por los indicios de ilícito
relatados en la solicitud, es proporcionada al fin que se pretende
en orden a impedir la defraudación a la hacienda pública
que representa el interés general y, por ello, supera el
juicio de razonabilidad".
En sus alegaciones, mediante un razonamiento
circular, la reclamante hace supuesto de la cuestión,
argumentando en esencia que la declaración de no sujeción
a la obligación pone de manifiesto la improcedencia de las
actuaciones, pero precisamente el procedimiento fue necesario para
tener por probada tal conclusión, y así está
previsto normativamente (art. 189.4 del Reglamento general de las
actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección
tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los
procedimientos de aplicación de los tributos (RGAT), aprobado
por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio).
Tampoco puede admitirse que la Inspección
se excediese en lo actuado, que fue el mero registro y obtención
de información en la actuación practicada, ni que se
obtuviese documentación fuera del ámbito de la
autorización judicial, que era el siguiente: "examinar
todo tipo de documentación, contable o extracontable, en
papel o en formato electrónico, que se encuentre en cualquier
lugar de las dependencias o en dispositivos electrónicos
externos o remotos y con la posibilidad de acceder, en caso de ser
necesario, lo que permitirá el acceso a la memoria física
o virtual de ordenadores, teléfonos móviles,
dispositivos de memoria externa y en general cuantos dispositivos
electrónicos susceptibles de almacenar información o
datos electrónicos pudieran encontrarse". Siendo
así, no es conducente para la demostración del exceso
alegado la mera alusión genérica a la constancia en el
expediente de "correos electrónicos"
(obtenidos de los dispositivos en los que se hallaban ya
almacenados, por lo cual frente a lo alegado no existió una
intervención de comunicaciones, ni por tanto lesión
del derecho a su secreto), o a otros documentos que según la
reclamante no obedecen a la finalidad inicial (pues el que se trate
de documentos de periodos previos o que sean más o menos
relevantes, no significa que no fueran objeto de obtención en
el registro, habiendo de constar en el expediente para propia
garantía de la defensa de la obligada).
Finalmente, y por lo ya expuesto, no resulta
acertada la argumentación de la reclamante según la
cual el procedimiento a ella seguido era una mera argucia para
conseguir información relevante para otros obligados, en
primer término por lo ya expuesto respecto de la
justificación del procedimiento seguido a XZ Spain SL,
y en segundo lugar porque no se acredita el presupuesto de que
parte, pues no explica la reclamante qué dificultad habría
tenido la Inspección para efectuar todas las pesquisas
necesarias en sede de los procedimientos inspectores seguidos a esos
otros obligados de forma más o menos simultánea con el
aquí analizado, cuál sería la razón de
necesidad de la alegada "argucia".
Se desestiman, por lo expuesto, las alegaciones
aquí tratadas.
QUINTO.- En segundo lugar se alega, también
en un ámbito adjetivo -alteramos por ello en su tratamiento
el orden de las alegaciones formuladas- prescripción por
exceso del plazo máximo de resolución del
procedimiento inspector de comprobación e investigación.
No desvela la reclamante cuál es el
razonamiento que conduce a la prescripción invocada (sin
desarrollo argumental posterior) en la página 2 de su
escrito, ni la incidencia en el acto impugnado: la obligada misma no
había presentado autoliquidaciones de retenciones del IRNR en
ninguno de los periodos inspeccionados, no existe deuda
autoliquidada ni liquidada alguna. Además, obra la remisión
del expediente al Ministerio Fiscal (carátula del informe de
delito de 2017), que habría interrumpido la eventual
prescripción meramente afirmada (art. 251.2 y 253.1 LGT),
habiendo sido acordado el sobreseimiento provisional respecto de XZ
Spain y su administrador mediante Auto del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción núm. ... de ...
de ../2021. El procedimiento inspector se inició el 18.4.2017
y debió concluir el 18.10.2018 como máximo, por ser el
plazo comunicado de 18 meses (art. 150.1 LGT), habiendo concluido el
17.12.2018, sin que, por todo lo expuesto, tal incidencia afecte al
acto aquí impugnado ni suponga la prescripción
invocada.
SEXTO.- Seguidamente, la reclamante alude a la
infracción de los principios de confianza legítima y
buena fe de la Administración, porque en periodos anteriores
fue objeto de actuaciones que concuyeron mediante Acta de
conformidad, sin regularización.
Se invoca, en puridad, el principio de seguridad
jurídica -en su dimensión de confianza legítima,
o buena fe- en fase no normativa sino aplicativa, en el actuar de la
Administración (la confianza legítima cuenta con
reconocimiento normativo expreso en el art. 3.1 e) de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del
sector público (LRJSP), como principio general de actuación
de las Administraciones Públicas), y se acoge la parte a un
invocado acto propio de la Inspección, la válida
confianza en cuyo respeto, que constituye una especie del género
buena fe, se habría quebrantado.
No podemos estar de acuerdo con lo alegado, pues
no concurren los elementos necesarios para que se produzca el efecto
(la protección frente a una actuación administrativa
mediante su declaración de nulidad) del principio de
confianza legítima invocado, que son los siguientes, de
acuerdo con la doctrina constitucional (por todas, STC 42/2022, de
21 de marzo, FJ 3.B):
1.- Conducta legítima de quien confía:
La protección de la confianza legítima no ha lugar si
la conducta no tiene amparo en el Ordenamiento jurídico,
cuando se trata de una conducta notoriamente ilegal. No se puede
invocar la seguridad jurídica, fundamento del principio de
confianza legítima como hemos dicho, respecto de conductas
que sean antijurídicas.
En tal sentido, "el hecho de que no se
haya activado la regularización de la situación
tributaria en otros ejercicios anteriores no puede ser causa
obstativa a que, constatada por la Administración la práctica
irregular llevada a cabo, se proceda a su regularización a
partir de entonces" (STS 22.6.2016, rec. de casación
núm. 2218/2015, FJ 4). En el presente caso la trama
defraudatoria descubierta en el análisis de todo el grupo de
sujetos no puede considerarse "conducta legítima"
acreedora de cobijo bajo el manto de la seguridad jurídica,
no existiendo un derecho al mantenimiento temporalmente ilimitado de
una situación antijurídica.
2.- Conducta basada en una previa y
consolidada actuación administrativa, de apariencia lícita
y no manifiestamente ilegal: El interesado ha de conducirse
sobre la base de hechos externos concluyentes, que revelen
inequívocamente un determinado criterio administrativo. No
pueden consistir en simples suposiciones o deducciones extraídas
de la actividad o mera inactividad, ni tampoco en opiniones o
interpretaciones jurídicas discrepantes.
En dicho sentido, en el presente caso las
completas actuaciones respecto de 2013-2016, que conducen a la
judicialización, no se habían llevado a cabo en
periodos anteriores, el Acta de conformidad por IRNR de 2011 y 2012
cuya copia se aporta (extendida en junio de 2014) consta de cuatro
páginas y no motiva absolutamente nada sobre el fundamento de
la decisión, no liquidando deuda alguna y no constando la
presentación de autoliquidaciones, siendo toda su motivación
"No hay cuota a ingresar en ninguno de los periodos
comprobados", inciso que no permite concluir qué
operativa se analizó ni por tanto que se diera por buena la
operativa posteriormente regularizada.
3.- Quebrantamiento de la confianza depositada
en la actuación administrativa, con un perjuicio para el
interesado que no tiene obligación de soportar. La
naturaleza de este principio se manifiesta ante una modificación
relevante de los criterios de actuación consolidados
previamente, sin justificación alguna (causas imprevisibles,
de fuerza mayor o de prevalencia del interés público
podrían justificar un cambio de criterio administrativo).
En el presente caso no solo no existe
quebrantamiento de confianza alguno, por faltar los dos elementos
anteriores, sino que no existe daño o perjuicio para la aquí
reclamante, pues ni en un caso ni en otro resulta a su cargo importe
alguno a pagar.
4.- Producción de la actividad
administrativa en un ámbito de discrecionalidad, no de
actividad reglada. En sectores de actividad reglada, cual es el
caso de la aplicación de los tributos (art. 6 LGT), las
conductas, administrativa y del ciudadano, han de adecuarse al
Ordenamiento jurídico, y su eventual incumplimiento dará
lugar a las acciones legales correspondientes. En palabras de la STC
44/2022, FJ 3.B, "[e]l principio de confianza legítima
no puede superponerse a lo dispuesto en la propia legalidad, que es
la máxima expresión de la seguridad jurídica".
Faltan en el presente caso los cuatro elementos
necesarios para poder apreciar el principio invocado, no pudiendo
por tanto sustentar la pretensión anulatoria del acto
impugnado.
SÉPTIMO.- De fondo, se alega por la
reclamante la improcedente calificación de las sociedades del
grupo XZ, pues sí tienen medios y sustancia.
De nuevo, lo alegado, de forma sucinta si se
tiene en cuenta la extensión del resto de alegaciones, no
incide en el acto aquí impugnado, pues el mismo no supone
liquidación alguna de deuda tributaria, ni la estimación
de lo alegado tendría efecto cuantitativo alguno.
No obstante lo anterior, tampoco asiste la razón
a la reclamante. En primer lugar las alegaciones son incongruentes
al aludir a las sociedades del grupo, pues la reclamación se
limita a XZ Spain SL y al acto impugnado que hemos
identificado, por tanto lo alegado respecto del resto de sujetos
intervinientes no puede ser admitido en lo que suponga abandonar
dicho limitado ámbito, afirmación reforzada en este
caso por la pendencia en sede penal de algunas de las cuestiones
planteadas sobre terceros, según identificamos ut supra,
FDº 4.
Llama la atención, en el análisis
de la alegación aquí tratada (cuarta en el escrito
presentado) que, frente a lo anteriormente alegado desde un punto de
vista formal, ahora se reproche a la Inspección haber
incorporado al expediente "menos de 100 correos
electrónicos", cuando el total excede de los
100.000, no identificando la relevancia en el contenido de los que
no se han aportado, sin que se desarrolle plenamente dicho
argumento. La alegación continúa teorizando sobre el
tratamiento de la utilización de sociedades interpuestas en
la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE), transcribiendo
fragmentos de diversas sentencias, para posteriormente aludir a las
condiciones materiales y formales, no suyas, sino de la entidad ...
XZ PAIS_1_UE,
a la declaración de resultados positivos algunos años
(olvidando que el margen declarado en función de la
millonaria facturación, a que se refiere el Acuerdo, excluye
sin duda que se dedique a la compraventa de derechos audiovisuales)
y de nuevo al Acta de 2011 y 2012 que a juicio de la parte validó
el esquema de funcionamiento regularizado (tal alegación ya
ha sido contestada desestimatoriamente en el fundamento anterior).
Alude finalmente a que "su existencia y su participación
en la cadena de distribución se derivan de una necesidad y
una conveniencia estrictamente comerciales. Por otro lado, no obsta
a la conclusión alcanzada las manifestaciones contenidas en
el Acuerdo dictado por la Inspección, tales como que la
ausencia de carteles en el edificio en el que se encuentran las
dependencias de XZ (compartidas con la sociedad
QR) o que solamente disponen de 15 metros
cuadrados de superficie para desarrollar su actividad constituyen
indicios claros de la ausencia de actividad y del carácter
meramente instrumental de estas sociedades".
El esfuerzo argumental de la parte es escaso y el
probatorio nulo, y ello contrasta con la motivación del
Acuerdo aquí impugnado, de la STSJ de Cataluña
anteriormente citada, y de la documentación obrante en el
expediente. De tales elementos resulta acreditada una mecánica
defraudatoria del IRNR sobre cánones por cesión de
derechos sobre obras audiovisuales bien conocida, incluso
estandarizada, que intenta aprovechar los distintos convenios a
través de la interposición de diversas sociedades
instrumentales en los territorios que conviene. Así, el
Acuerdo motiva:
"La
sociedad comparte oficina con otras sociedades del grupo QR,
grupo vinculado a XZ SPAIN. En particular en la planta donde
se encuentra sólo dispone de un despacho de aproximadamente
10 m2. En tal espacio trabajan todos los empleados de XZ
SPAIN, incluido su administrador el Sr. Axy. La mayor parte
de la planta es ocupada por personal de otras sociedades del grupo
QR, dedicado básicamente a la prestación de
servicios de gestión.
Durante
el registro llevado a cabo se obtuvo diversa información que
permite afirmar que la sociedad no se dedica en realidad a la
compra-venta de derechos cinematográficos, tal y como
pretende aparentar, sino que se trata de una empresa que actúa
como interpuesta entre los reales compradores y vendedores de
derechos, con la finalidad de reducir o eliminar las retenciones que
sobre dichos derechos, le correspondería efectuar a la
entidad adquirente en su país de residencia.
En
nuestro caso, el Texto Refundido de la Ley de Impuesto sobre la
Renta de No Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo
5/2004 de 5 de marzo de 2003, establece en el art. 13. 1. f) 3º
como rentas sujetas al impuesto los derechos sobre películas.
Y en su art. 31.2 establece la obligación para las entidades
residentes en territorio español de practicar retención
e ingreso a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto
que satisfagan o abonen.
Pero
en el caso de que la beneficiaria efectiva de la venta de los
derechos sea una sociedad de
PAIS_1_UE, debemos estar a lo previsto en el art.
12 del Convenio de Doble Imposición hispanohúngaro,
donde se establece que la facultad exclusiva para gravar tales
rentas, es de PAIS_1_UE,
resultando por tanto exentas en España, y en consecuencia
estarían eximidos de la correspondiente retención.
Así,
las compras de derechos por parte de XZ SPAIN son realizadas
siempre a XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE
(...), domiciliada en
PAIS_1_UE,
quien previamente ha simulado su compra a los reales vendedores,
para así poder beneficiarse de las ventajas que ofrece el
convenio entre España y PAIS_1_UE.
Posteriormente XZ SPAIN simula la venta de tales derechos a
sociedades españolas emitiendo las correspondientes facturas.
XZ
SPAIN también es utilizada para llevar a cabo la venta de
derechos adquiridos, principalmente en PAIS_6_NO_UE,
a Latinoamérica, puesto que España tiene firmados con
la mayoría de los países de la zona, convenios más
ventajosos.
En
todos los casos, las sociedades españolas o latinoamericanas,
son las que han negociado la compra de los derechos con las
productoras o distribuidoras extranjeras, estableciendo las
condiciones que XZ España y XZ PAIS_1_UE,
replican en sus contratos con vendedores y compradores.
En
la creación de tal apariencia se formalizaron contratos entre
XZ PAIS_1_UE
y las productoras/distribuidoras, en su mayor parte americanas, y
entre XZ SPAIN y los adquirentes reales de los derechos,
replicando las condiciones acordadas entre estos y las
productoras/distribuidoras mediante lo que denominan "mirror
contracts" o contratos espejo.
También
forma parte de la simulación la emisión de facturas y
el circuito de pagos que se realiza: entre el cliente real y XZ
SPAIN, entre XZ PAIS_1_UE
y XZ SPAIN, y finalmente entre la compañía de
PAIS_1_UE y las productoras/distribuidoras en
origen. XZ cobra por su intervención un "fee",
que puede ser un mínimo fijo si el importe de los derechos no
es muy alto, y un porcentaje sobre el precio de compra, que varía
según el caso, que se reparte entre España y
PAIS_1_UE.
La
simulación articulada a través de XZ y las
sociedades de
PAIS_1_UE, tiene como fin eludir la obligación
de las sociedades adquirentes de aplicar la retención
establecida sobre el valor de los derechos, y que dado el origen de
la mayoría de ellos supondría una retención al
tipo establecido en el Convenio de Doble Imposición firmado
entre España y PAIS_6_NO_UE,
actualmente de un 8%, teniendo en cuenta que para la aplicación
del citado Convenio se exige la aportación de las
correspondientes Certificaciones Fiscales, y que en el caso de no
aportarse el tipo general exigible es el del 24%.
...
la
propietaria de XZ SPAIN es la sociedad TW
LTD, domiciliada en las Islas Cayman, cuyos propietarios son a su
vez NP - NP
y los herederos de Bts-.NP
y Bts, muerto
en ..., fundaron LM, un fondo de capital riesgo privado que
invierte en todo el mundo. El Sr. Cxy de nacionalidad
PAIS_8_UE,
aparece como responsable de numerosas sociedades vinculadas con las
anteriormente mencionadas, en su mayoría PAIS_8_UE,
aunque también americanas y holandesas. Así queda
claro que los principales dueños de XZ SPAIN son el
Sr. NP y los
herederos del Sr. Bts.
...
En
cuanto a XZ ENTERTAINMENT PAIS_1_UE,
la sociedad de
PAIS_1_UE se encuentra participada (60%) por QR
GROUP HOLDING ..., por lo que igualmente la propiedad última
le corresponde a TW LTD.
...
La
sociedad XZ SPAIN S.L. y la sociedad de
PAIS_1_UE XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE
- XZ ENTERTAINEMENT-JK-, forman parte del grupo XZ
ENTERTAINEMENT, el cual opera en diversos países a través
de diferentes sociedades ofreciendo servicios de carácter
financiero relacionados con la producción y venta de derechos
para cine y televisión.
XZ
SPAIN no posee su propia página WEB y aparece como una parte
del equipo ("... ") en la página WEB del grupo, que
ni siquiera cuenta con versión en castellano:
...
XZ
ENTERTAINEMENT GROUP se presenta en su propia página web como
una compañía especializada en servicios financieros:
...
El
principal servicio es el de "Collection Account Management"
(CAM). Este servicio se concreta en ocuparse de cobrar todos los
ingresos relativos a la distribución de los derechos sobre
una producción, y pagar a todas las partes que intervienen en
el proceso de producción y distribución, incluidos
agentes de ventas, en su caso. Su razón de ser obedece al
hecho de que todas las personas que deben cobrar su comisión
confían en XZ como encargado de cobrar el dinero del
cliente último para pagar a todos los intervinientes, más
que en la persona que inicialmente vende el producto en cuestión.
XZ garantiza seguridad, transparencia e imparcialidad en la
administración y distribución de los ingresos,
servicios por los que cobra un "fee".
En
cuanto al servicio de "Revenue Reconciliation", se realiza
a través de otra sociedad del grupo, tratando de conseguir
los mejores intermediarios, al mejor precio, para llevar a cabo una
producción, intermediar en una distribución, o
verificar información antes de realizar una operación
a nivel global.
Sus
servicios también se extienden a los derechos de imagen de
deportistas (Sports Rights), y Cuentas de depósito (Escrow
Services) que se pueden usar en sustitución de las cartas de
crédito.
Respecto
a "International Licensing", en su página WEB se
refieren a equipos especializados en la compra, venta y licencia de
derechos de distribución de cine y televisión, así
como otros derechos de la propiedad intelectual, pudiendo poner en
contacto a los productores con los mejores distribuidores en las
diferentes zonas geográficas: Norte América, Europa,
Asia y América Latina.
En
definitiva:
-
XZ ofrece servicios financieros y de asesoramiento en
relación con la distribución de derechos.
-
En ninguna parte de la página web se publicitan títulos
de películas o series para su venta o distribución, lo
que contrasta con el contenido de las páginas webs y la
información en general que aparece en internet respecto de
las compañías a las que se adquiere realmente los
derechos (COMPAÑIA_1, COMPAÑIA_2, COMPAÑIA_3,
COMPAÑIA_4, etc ...;), páginas donde sí se
publicitan los títulos de las películas o series
objeto de venta.
-
En ningún apartado de la página WEB de XZ se
menciona la cuestión fiscal, en concreto el hecho de que la
adquisición de los derechos a través de sus sociedades
en PAIS_1_UE
y España no conlleve efectuar una retención a cuenta
de la imposición de no residentes.
1.3.-
EMPLEADOS
En
2008 XZ SPAIN no declaró tener empleados, lo mismo
sucedió en 2009 y durante los tres primeros trimestres de
2010. A pesar de no contar con personal, XZ SPAIN facturó
más de 1 millón de euros en 2009 y por encima de 10
millones en 2010. A juicio de la Inspección resulta difícil
de justificar como en 2009 y 2010, la sociedad pudiera adquirir y
vender derechos de películas, contactar con distribuidores en
América, conseguir clientes en España, redactar
contratos, etc...;, sin personal empleado.
A
finales de 2010 se contrata al actual administrador, Axy de
nacionalidad de
PAIS_1_UE. En Septiembre de 2011 se contrata a Cpp,
antes empleada en QR, quien según se recoge en
diligencia se encarga de tareas de administración y
preparación de contratos.
En
un INFORME (Anexo 0) de octubre de 2014 remitido a Dmv
(PAIS_1_UE)
y Axy por Enn
(PAIS_1_UE),
se informa que basándose en los consejos recibidos de
"ASESORA_1" (... y ...) sobre la necesidad de dotar de
contenido a XZ SPAIN, han decidido aumentar la plantilla de 2
a 4 empleados y crear una página web en español. Así,
en diciembre de 2014 se contrata a Oml,
quien también dice dedicarse a tareas administrativas como
preparación de contratos, o gestión de facturas y
cobros, y en 2015 a Ubj,
encargándose de tareas similares. Las tres empleadas
coincidieron en sus declaraciones en cuanto que XZ SPAIN solo
adquiere derechos de XZ ENTERTAINEMENT, y que Axy se
encarga de las adquisiciones.
1.4.-
XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE
(XZ PAIS_1_UE)
Tal y como ya se ha expuesto, tanto XZ SPAIN como XZ
PAIS_1_UE,
pertenecen al mismo grupo. La estrecha vinculación entre las
sociedades es patente en diversos correos, llegando a producirse una
total confusión en relación a los servicios que
prestan.
Anexo
1.- Por ejemplo en el correo de 25/09/12 ("FW- Tax Issue[3]"),
de Ekb de XZ
ENTERTAINEMENT a Ixt
de GH, aparece en copia Axy como XZ
ENTERTAINEMENT, no de XZ SPAIN. Dicha dirección de
correo - <axy@XZentertainment.com>- la misma que
aparece para otras perssonas empleadas en PAIS_1_UE,
tales como Dmv
(<Dmv@XZ-entertainment.com>) o Enn
(<Enn@XZ-entertainment.com),
continua apareciendo en los años siguientes, a pesar de que
Axy consta como empleado de XZ SPAIN desde finales de
2010.
Antes
de dicho año el Sr. Axy era empleado de XZ
ENTERTAINEMENT, en PAIS_1_UE.
Durante los ejercicios posteriores el Sr. Axy
ha continuado acudiendo a las ferias internacionales identificándose
como perteneciente a XZ ENTERTAINEMENT, tal y como muestran
las credenciales encontradas en las oficinas de XZ SPAIN y
las tarjetas de visitas:
Anexo
2.-Incluso en 2014, existen correos de Axy dirigidos a Dmv
informando de las reuniones mantenidas en la Delegación de
Hacienda de Cataluña, a raíz de las actuaciones de
comprobación cerca de XZ SPAIN llevadas a cabo entre
2013 y 2014: ("RE_ XZ Spain (visit report, April 01,
2014)" y "RE_ XZ Spain (visit report, May 05, 2014)
_1 - Acceso directo").
La
estrecha relación existente entre ambas sociedades, choca con
la idea que trataron de transmitir a lo largo de dicha Inspección
los representantes de XZ SPAIN, entre ellos Axy, sobre
su acceso limitado a datos en poder de XZ PAIS_1_UE.
Sin embargo, los correos habidos no dejan dudas acerca de la unidad
de acción, incluso de gestión y dirección, que
preside la actividad desarrollada por ambas sociedades, a pesar de
estar domiciliadas una en España y otra en PAIS_1_UE.
Anexo
3.- Otros correos ("RE_ ....CCD
- DDF
(...)
- FFG"),
resultan también reveladores tanto en cuanto a la actividad
de XZ, como a la confusión entre la actividad que
realiza en España y PAIS_1_UE.
Así el 11/08/14, una distribuidora alemana (CCD),
escribe a Axy (XZ) sobre unas adquisiciones de
derechos que han realizado a una productora / distribuidora
PAIS_5_NO_UE (DDF),
diciéndole que desde XZ PAIS_1_UE,
le han sugerido hacer la compra de DDF
a XZ SPAIN, de XZ SPAIN a XZ PAIS_1_UE,
y de ésta a CCD.
También le dice que por este trato a cuatro partes sabe que
tendría que pagar un 3%, pero le pregunta si no podrían
hacerlo directamente a través de XZ SPAIN (se supone
que con ello rebajaría también el porcentaje). Y Axy,
consulta con PAIS_2_UE
(Msp sobre la
posibilidad de hacer el acuerdo directamente con España, ya
que las retenciones en PAIS_2_UE
sobre los derechos comprados a España son del 0%.
Todos
estos documentos confirman que XZ SPAIN actúa según
las instrucciones que recibe desde PAIS_1_UE,
y no es más que un agente de XZ PAIS_1_UE
por cuyos servicios percibe parte de la comisión pagada por
los clientes, y donde la función de XZ es ocultar la
adquisición de derechos desde España a otros países,
principalmente EE. UU.
2.-
ACTIVIDAD XZ SPAIN De la diversa información obtenida
en las actuaciones de comprobación relativas a XZ
SPAIN, queda patente que XZ ofrece entre sus servicios la
posibilidad de utilizar varias de sus sociedades como interpuestas,
con la finalidad de reducir o eliminar las retenciones que sobre
dichos derechos, le correspondería efectuar a la entidad
adquirente en su país de residencia, tal y como se publicita
en el dorso de los tarjetones de la empresa:
...
Anexo
5.- También se ha encontrado entre la información
copiada de los ordenadores de las oficinas de XZ SPAIN en
..., una carpeta titulada
"MARKETING", conteniendo entre otros, un POWER POINT de
presentación de los servicios que presta el grupo XZ
ENTERTAINEMENT.
Nótese
que el documento de presentación no lo firma ni XZ
PAIS_1_UE,
ni XZ España, sino la holandesa con sede en Amsterdam,
XZ ENTERTAINEMENT GROUP ...
...
En
dicha presentación XZ se define como una empresa
proveedora de servicios en la industria del entretenimiento, es
decir, no como dedicada a la compraventa de derechos de películas
o series. Además de hacer referencia a servicios que presta
en todo el mundo el grupo XZ, tales como las Cuentas de cobro
(CAM), la conciliación de ingresos y cobros, o los servicios
de soluciones de garantía/fideicomisos, se mencionan
expresamente los servicios de "Licencia y distribución
Internacional". Estos servicios son presentados con el
beneficio principal de la reducción de las retenciones en los
países adquirentes de derechos de cine, y se complementan con
servicios administrativos relacionados con la confección de
los contratos o con la gestión de cobros y pagos, aunque en
realidad todo forma parte de la simulación, ya que deben
aparentar que XZ compra y vende realmente esos derechos:
"Al
ser XZ una empresa con actividad propia y con un claro valor
añadido, no está sujeta a las restricciones o
problemas que podría encontrar el propietario de los derechos
si éste intentara crear su propia entidad en PAIS_1_UE
o en otros territorios para conseguir la misma eficiencia:
Tanto
los Estados Unidos como la Unión Europea, por ejemplo a
través de la OCDE, previenen de manera agresiva el uso de
estructuras y empresas instrumentales cuya única razón
de ser es el ahorro de impuestos. Como XZ es una empresa
establecida hace tiempo en el comercio de derechos y con muchos
otros clientes no relacionados con el propietario de los derechos no
tiene esos problemas." La presentación incluye incluso
un esquema donde XZ aparece como intermediario entre Vendedor
y Comprador, sin especificar que sociedad de XZ se trata ya
que dependerá del pais donde resida el comprador de los
derechos. Lo que queda claro es que el pago final al vendedor lo
realiza XZ por el importe pagado por el comprador menos sus
honorarios:
"4.
Pago de la tarifa de licencia/regalías (menos los honorarios
de XZ)" La presentación continua con varios
esquemas a modo de ejemplos que ponen claramente de manifiesto el
objeto de la intermediación que no es otro que conseguir
eludir la tributación en el país de destino:
...
Anexo
6.- Otra prueba de la actividad desarrollada la constituye el
documento PDF titulado "Worldwide - Offshore", donde se
relacionan las diversas opciones en cuanto a la utilización
en todo el mundo, de las sociedades de XZ y otras del grupo
al que pertenece, y las ventajas en cada caso respecto a las
retenciones que serían exigidas. Por ejemplo, en el caso de
España, la retención del 24% puede evitarse utilizando
XZ SPAIN y XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE;
o la retención del 33,3% exigida en Francia puede ser cero,
utilizando XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE.
Anexo
7.- También resultan ilustrativos los documentos- "...
Report" y "... 2016 Report"- elaborados por Axy
acerca de sus viajes de trabajo, y donde queda claro cuál es
su cometido respecto al contacto con los clientes y cuáles
son los servicios ofrecidos, que nada tienen que ver con la venta de
derechos, sino con las ventajas fiscales derivadas de los convenios
internacionales en relación con las retenciones sobre los
derechos adquiridos.
2.1.-
EL "FEE".
Esta
cuestión, el ahorro fiscal que supone el uso de las
diferentes sociedades del grupo, es objeto de estudio y análisis
por parte de los abogados de XZ SPAIN y surge en multitud de
correos con sus clientes, pero no se menciona en la página
web del grupo, aun siendo patente que ese es precisamente el motivo
del pago del correspondiente "fee" a XZ, "fee"
que resulta más elevado si en lugar de utilizar sólo
la sociedad de
PAIS_1_UE, se utiliza también la sociedad
española, en cuyo caso, el "fee" puede llegar a ser
el doble, repartiéndose entre XZ SPAIN y XZ
PAIS_1_UE
(PAIS_1_UE).
Precisamente
en el informe de octubre ya referido se menciona que se pretende
adoptar la decisión de que todas las ventas a Latinoamérica
se realicen a través de XZ SPAIN, y se dice que la
mayoría de los clientes PAIS_3_NO_UE
compran a través de PAIS_1_UE
porque es más barato, luego si se pretende que lo hagan a
través de España el "fee" deberá
repartirse entre PAIS_1_UE
y España, no doblarse.
Anexo
8.- Existe una hoja de cálculo entre la información
copiada de los ordenadores de XZ, con el nombre de
"_facturas_2011-2010-2009 (tax inspection version)" donde
en dos columnas bajo el título de FEE OF XZ SPAIN
(euros) y FEE OF XZ SPAIN (dólares), se recogen los
honorarios de XZ SPAIN, por la "intermediación"
en la compra venta de derechos tanto en relación a sociedades
españolas como extranjeras.
Anexo
9.- En otra hoja de cálculo bajo el título "Copy
of 141204 ZVX INTERMEDIACION XZ" en la "Sheet
1", aparecen varios títulos de películas,
indicando en una columna el "fee" de XZ, el 1,5%, y
en otras dos columnas el reparto del "fee" entre XZ
SPAIN (0,7%), y XZ PAIS_1_UE
(0,8%).
Anexo
10.- En un correo, encontrado en la mesa del Sr. Axy,
XZ PAIS_1_UE,
le explica a un cliente, GGH,
en relación a unos derechos para su distribución en
PAIS_4_NO_UE, que resulta muy
beneficiosa la adquisición a través de XZ SPAIN
porque la retención será del 10% en lugar del 33%,
aunque la intervención de la oficina española además
de la de
PAIS_1_UE, supone aumentar el "fee" a
pagar hasta un 4%.
XZ
explica a su cliente, que sus asesores en España, les han
advertido de la necesidad de contar con "sufficient substance
in Spain" para poder aprovecharse de las ventajas del tratado
entre España y PAIS_1_UE.
Ello supone, según XZ, pagar suficientes impuestos en
España, tener suficiente personal en España y ganar un
sustancial "fee". Por si todo esto fuera poco, un día
después, le envía de nuevo un correo donde le dice que
se le olvidó mencionarle, que en el caso de que las
autoridades españolas considerasen que XZ SPAIN no
está exenta de la obligación de retención, XZ
asume el 100% de la responsabilidad, motivo por el que también
cargan unos "fees" más elevados cuando utilizan XZ
SPAIN.
En
otro correo también dirigido a GGH
la cuestión es aún más clara:
"Para
vosotros como comprador es muy simple. Una vez hayáis llegado
a un acuerdo, deberíais advertir al vendedor que vosotros
hacéis todos vuestros acuerdos a través de XZ
en PAIS_1_UE.
Todos saben cómo funcionan estas estructuras. Ellos
contactarán con nosotros, y vosotros también para
asegurarnos. Para la estructura es mejor que nosotros firmemos los
contratos, pero también podéis hacerlo vosotros."
Anexo 11.- La actividad de XZ es patente en múltiples
correos, como el habido en 2012("FW- Tax Issue[3]"), entre
XZ y uno de sus clientes, en relación a una venta que
la sociedad americana GH, debe hacer a una sociedad
PAIS_5_NO_UE, HHJ.
En
dicho correo XZ PAIS_1_UE,
le dice que ellos pueden hacer que se beneficie del tratado entre
PAIS_5_NO_UE y España, consiguiendo reducir la retención
sobre royalties hasta el 10% (y posiblemente 0% en relación a
los servicios).
También
le informa que en el caso de que XZ se interponga en la
estructura de licencias la cadena de derechos sería como
sigue:
GH
concede los derechos de contenido educacional a XZ
ENTERTANINEMENT (PAIS_1_UE)
-à XZ Entertainement a XZ Sapin, y XZ
Spain a HHJ.
Ante
las dudas planteadas en otro correo por la sociedad PAIS_5_NO_UE, XZ
le remite un segundo correo donde claramente le especifica la
operativa y las tarifas de XZ, aclarándole que en el
contrato de servicios esta solución reducirá las
retenciones al 0%, más el 1% por la tarifa de XZ. HHJ
deberá contratar los servicios con XZ PAIS_1_UE,
y XZ subcontratará los servicios con GH. HHJ
deberá pagar a XZ, XZ se quedará con su
1% por gestionar los servicios y le pagará el resto a GH.
Continúa
diciéndole que con las licencias las retenciones se reducen
al 10%, más el 2,5% para XZ. XZ SPAIN firmará
un contrato con GH para garantizar los derechos negociados
por HHJ, y un contrato con HHJ garantizándole
los mismos derechos. HHJ pagará los derechos a XZ,
que se quedará con su 2,5% y pagará el resto a GH.
Esta solución (PAIS_5_NO_UE - Spain), le dice, ya funciona
desde hace años con otras importantes empresas de la
industria del entretenimiento. También añade que, si
lo desea, estarán encantados de facilitarles referencias.
De
nuevo queda patente que XZ no interviene en las negociaciones
en relación a la compraventa de los derechos, y que sólo
se interpone con la finalidad de reducir la tributación que
se exige en PAIS_5_NO_UE por la compra de tales derechos a una
sociedad americana, tributación que se reduce notablemente si
en lugar de ser una sociedad americana quien vende los derechos, es
una sociedad española, precisamente lo que se intenta
aparentar con la interposición de XZ SPAIN.
Anexo
12.- Otro documento adjunto a un correo remitido el 1/03/16 a Nxt
por JJK España (Hjjk) resulta revelador. En dicho
documento existe un cuadro donde se indica el coste de tres
películas adquiridas a KKL a través de XZ,
distinguiendo entre el coste paraVVW , el "COSTE KKL"
y el "FEE XZ.....",
según lo cual el "FEE" de XZ es del 1,3%
sobre el coste de adquisición a KKL. Queda claro que
en dicho cuadro no existe información alguna acerca del coste
de adquisición a XZ ni a XZ PAIS_1_UE
ni a XZ SPAIN, cuyos servicios como sociedades interpuestas,
simplemente son retribuidos con un 1,3%.
Anexo
13.- Entre la documentación encontrada en los armarios de la
oficina, aparecen varios documentos a modo de fichas con el nombre
"DEAL SUMMARY" para cada cliente y/o película,
donde claramente indican sus tarifas, y el reparto entre XZ
SPAIN y XZ ENTERTAINEMENT.
2.2.-
LOS CONTRATOS.
Dicho
servicio incluiría además la revisión de los
contratos, tanto para que la apariencia pretendida sea correcta
desde un punto de vista formal, como para que queden reflejados los
acuerdos reales entre las partes, así como el cobro y el pago
de los derechos a través de XZ. Las fechas de los
contratos deben ser acordes con la cadena predefinida, es decir, XZ
SPAIN compra siempre a XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE,
domiciliada en PAIS_1_UE,
quien previamente ha simulado su compra a los reales vendedores,
para así poder beneficiarse de las ventajas que ofrece el
convenio entre España y PAIS_1_UE.
Posteriormente XZ SPAIN simula la venta de tales derechos a
las sociedades españolas adquirentes reales de los derechos,
sin haber realizado retención alguna. En todos estos casos,
las sociedades españolas son las que han negociado la compra
de los derechos con las productoras o distribuidoras extranjeras -en
su mayor parte de PAIS_6_NO_UE-,
estableciendo las condiciones que XZ España y XZ
PAIS_1_UE,
replican en sus contratos, que denominan "mirror contracts"
o contratos espejo.
Anexo
14.- En ese sentido resulta revelador un documento "...",
donde se recogen una serie de advertencias a tener en cuenta a la
hora de redactar los contratos simulados entre vendedores,
compradores y XZ.
Por
ejemplo, en dicho documento se advierte expresamente, que deben:
-
Asegurarse de que en el contrato no aparezca ninguna referencia al
licenciador o agente de ventas original.
-
Comprobar los pagos y no transferir al vendedor el total, ya que
deben quedarse con su parte.
-
En los datos de pago, utilizar "XZ account" en
lugar de "Licensor account", para evitar que se pueda
pensar que XZ no es el real beneficiario.
Anexo
15.- En varios correos habidos en diciembre de 2014 y enero de 2015
entre JJK, extranjeras -en su mayor parte de MMN y XZ,
se hace referencia al acuerdo entre JJK y MMN que se
firmara formalmente entre XZ PAIS_1_UE
y MMN, entre XZ PAIS_1_UE
y XZ SPAIN, y entre XZ SPAIN y JJK MEDIA.
En
los citados correos queda claro que las negociaciones al respecto de
una serie se realizaron entre JJK MEDIA y LLM
(PAIS_7_NO_UE), aunque finalmente el contrato se firma entre XZ
PAIS_1_UE
(PAIS_1_UE)
y MMN INTERNATIONAL LTD (PAIS_8_UE).
Incluso es JJK quien debe facilitar a MMN los datos de
XZ PAIS_1_UE,
que previamente le pide a XZ SPAIN. En dicho contrato incluso
puede verse un párrafo tachado referido a JJK MEDIA y
LLM.
En
un correo de 5/01/15 que el abogado de JJK en PAIS_6_NO_UE
le escribe a XZ, le confirma el OK en relación al
contrato entre XZ y MMN, y le pregunta quien se
encargará de redactar los "mirror agreements" entre
XZ y JJK. Y en otro correo de 7/01/15 le dice a MMN
que se ha dado cuenta que XZ no ha enviado el contrato entre
ellos y JJK, tal observación carece de sentido si
realmente XZ adquiere los derechos a MMN, ya que ¿por
qué iba a estar hablando el abogado del cliente de XZ
con el proveedor de XZ?, y sobre todo ¿por qué
iba a necesitar el proveedor el contrato del cliente? Adjuntos a un
correo de 10/02/16, JJK España (Qvl) remite a
XZ un contrato entre NNP y PPQ, para así
disponer de toda la información necesaria para formalizar los
"mirror contracts" entre XZ (PAIS_1_UE)
y NNP y entre XZ (España) y JJK
(.../VVW(.
Anexo
16.- El 23/10/14 JJK remite a XZ SPAIN un correo donde
comenta que ha leído el contrato en relación a los
derechos de la película ..., y le parece que plasma
correctamente el acuerdo con KKL, por lo que si Sjjk
lo confirma prepararan los documentos para la firma.
En
relación con dicha película también existe un
correo de KKL a JJK donde le dice que debido al cambio
de fechas que acordaron, también hará los cambios en
el contrato entre KKL y XZ, lo que una vez más
demuestra la supeditación de los contratos con XZ a
los pactos entre la productora y JJK.
Anexo
17.- Y así figura en diversa documentación al
respecto:
-
En varios correos de 6/01/15, se trata el tema de la confección
de un documento que garantice a los productores en PAIS_7_NO_UE y
PAIS_8_UE, el cobro de los derechos que vende a JJK España
a través de XZ. Dicho acuerdo es firmado por los
productores/distribuidores y por JJK, aunque en el documento
se realizan continuas referencias a XZ. Con dicho documento
al igual que pasaba con KKL (ANEXO 29), la empresa que vende
los derechos se asegura la posibilidad de ir contra JJK en el
caso de que XZ no pague, ya que en teoría si XZ
no paga es problema de JJK. Dicho documento no tendría
sentido alguno si XZ comprara realmente los derechos a los
productores.
2.3.-
LOS PAGOS
También
forma parte de la simulación el circuito de pagos que se
realiza, emitiéndose las correspondientes facturas por parte
de cada una de las sociedades:
XZ
SPAIN emite las facturas a los clientes españoles o
latinoamericanos por la supuesta compra de los derechos.
XZ
SPAIN recibe la factura de XZ PAIS_1_UE
por esos mismos derechos.
XZ
PAIS_1_UE
emite finalmente la factura a las distribuidoras, principalmente
americanas.
En
multitud de correos queda patente el orden en cómo se
realizan los pagos:
SOCIEDAD
ESPAÑOLA paga a XZ (SPAIN)
XZ
paga a XZ PAIS_1_UE
o XZ PAIS_1_UE
paga a la distribuidora.
Del
anterior esquema llama la atención que mientras las fechas de
las facturas reflejan formalmente en primer lugar la compra de los
derechos a las distribuidoras por parte de PAIS_1_UE,
luego la venta de XZ PAIS_1_UE
a XZ España, y finalmente la venta de España al
cliente final español o latinoamericano, el circuito de los
pagos no se corresponde es a la inversa, ya que el pago inicial es
el del cliente español a XZ SPAIN y el pago final el
de XZ PAIS_1_UE
a la distribuidora.
Anexo
17.- Y así figura en diversa documentación al
respecto:
-
En un correo de 7/05/14 R. JJK España (Qvl) le
confirma a XZ (Axy) que el pago se hizo, y que se
asegure que llega a JJK PAIS_6_NO_UE
(...) lo antes posible, a lo
que XZ le contesta el mismo día diciendo que
efectivamente han recibido el dinero y que si hacen la transferencia
a PAIS_6_NO_UE urgente
costara 200 euros. En otro correo de 7/05/14 en relación al
mismo asunto, R. JJK, insiste en que no les ha llegado aún
el pago en PAIS_6_NO_UE,
que han pasado dos días y se mandó urgente, por lo que
debería haber llegado el mismo día.
-
En un correo de 17/06/14, JJK España (Pcv) le
dice a XZ (Axy,),
que ellos ya han pagado la primera factura de la película
..., y le pide a XZ que
le confirme si han recibido el pago y cuando podrán pagar
ellos, confirmándole el mismo día XZ, que
efectivamente han recibido el pago y que "lo mismo ha salido
hoy" desde su cuenta.
-
En otro correo de 16/12/14, XZ SPAIN (Oml)
pregunta a JJK España (Djjk)
por el importe del pago que deben hacer por los materiales
facturados en relación a unos títulos de KKL. Y
le pide que le confirme si pueden emitir la factura.
-
El 10/12/14, JJK España (Qvl) le pregunta a XZ
(Oml) si
pueden retener unos pagos a KKL por los derechos de varias
películas, que formalmente consta que JJK adquirió
a XZ. Es decir, JJK España le pide a XZ,
que es su proveedor, que retenga el pago a un proveedor de XZ,
lo que es completamente ilógico desde un punto de vista
comercial, pero que prueba que realmente el proveedor es KKL
y el cliente JJK España.
-
En un correo de 22/04/16, XZ (Oml)
le dice a JJK España (Qvl) que el pago de los
derechos de ... a QQR,
ya se hizo y que por tanto pueden pedirles los materiales sin
problemas. (Recordar que en ANEXO 17 ya existe documentación
relativa a los derechos de la película ...
adquiridos a QQR a través de RRS en 2012) Anexo
18.- Según otra serie de correos habidos entre XZ
SPAIN y JJK España, al parecer TVE reclamaba la Cadena
de derechos ("Chain of Rights") en relación a dos
títulos: SST: ...
y ..... En los documentos
referidos a dichos títulos, se indica como empresa
distribuidora a TTV para SST, y XBN para ....
En ambas adquiere los derechos JJK PAIS_6_NO_UE
(YXY) y aparentan su venta a XZ PAIS_1_UE
(PAIS_1_UE)
y esta a XZ SPAIN, para finalmente ser adquiridos por VVW.
Sin embargo, las fechas de los pagos según facturas, son
siempre realizados al revés: primero paga VVW a XZ
SPAIN, y luego paga XZ SPAIN a XZ PAIS_1_UE,
y finalmente a TTV.
Anexo
19.- En correos de marzo de 2016 entre TTV, y Pcv,
Djjk y
Sjjk
JJK, se refieren a una discusión por una deuda que TTV
tiene frente a JJK MEDIA, de un dinero adelantado para la
realización de una película -...--.
TTV
les ofrece compensarles momentáneamente con 95.000 dólares,
80.000 de los cuales serían transferidos desde la cuenta en
XZ de TTV a la cuenta de la compañía de
JJK (al parecer YXY), y 15.000 entregados directamente
por TTV a JJK.
Dicha
correspondencia pone en evidencia el uso que todos hacen en relación
a XZ que puede llegar a funcionar como una entidad de
depósito en relación a sus clientes.
Anexo
20.- Finalmente existe un correo de JJK España (Qvl)
para Nxt (asesor de Pcv) en copia a Axy, dónde
dice:
"Nxt,
Pcv pregunta si
puede firmar la carta de compromiso (undertaking letter)".
En
dicha carta se dice que el contrato entre KKL FILM y XZ
PAIS_1_UE
de fecha 25/09/14 (nº 18237) se entiende acordado con el
compromiso (undersigned) de JJK MEDIA, quien asume la
obligación de pago a KKL en caso de falta de pago de
la totalidad o parte de lo que deba pagarle XZ a KKL.
Dicho
documento deja patente la falta de actividad de XZ que ni
siquiera asume el riesgo de una falta de pago, cosa que
evidentemente debería hacer si adquiriera realmente los
derechos para su reventa a terceros. Pero este no es el caso, y por
eso KKL entiende que XZ no quiera asumir el riesgo de
un impago por parte de JJK a XZ, quien se compromete a
pagar a KKL sólo en el caso de que previamente haya
recibido los fondos de JJK. Sin embargo, KKL tampoco
quiere quedarse desprotegido ante un posible impago de JJK y
exige una carta de compromiso por la que pueda dirigirse
directamente a JJK para exigirle el pago, ya que a través
de XZ no podría hacerlo.
2.4.-
EL MARGEN
El
bajo margen de beneficio de XZ también le sitúa
fuera del sector de compra venta de derechos cinematográficos.
Anexo
21.- Según una hoja Excel titulada "Copy of XZ
Spain - Ingresos 2009-2015 (correct ZAR)", el margen
correspondiente a los ingresos netos -ingresos brutos menos IVA y
retencioneshabidos entre 2009 y 2015 no supera el 1%:
....
En
ese sentido los márgenes resultan más acordes con los
"fee" que suele cobrar, no con los márgenes del
sector, bastante más elevados.
2.5.-
LA COMPETENCIA
Los
servicios prestados por XZ no difieren de los prestados por
otras sociedades de
PAIS_1_UE, prueba de ello son diversos correos y
documentación que muestra la naturaleza de los servicios,
incluso al hecho de que XZ sustituyó a partir de una
determinada fecha a otros competidores.
Anexo
22.- En un correo de 4/03/16 ("deal with QQR"), Axy
de XZ SPAIN, le escribe a Dmv,
de XZ ENTERTAINEMENT PAIS_1_UE:
"Hola
Cecile, JJK tiene un acuerdo con QQR por 52K euros
donde reemplazamos a WWZ como intermediarios. QQR
puede tardar más de un mes en sustituir a WWZ por
nosotros en el acuerdo que firmaron con WWZ, pero el acuerdo
es urgente.
JJK
me pidió firmar el acuerdo y emitir la factura porque
necesitan asegurar el acuerdo con el canal de TV. Le he dicho que
podemos emitir la factura y firmar el acuerdo, pero que no pagaremos
nada hasta que el contrato entre QQR y PAIS_1_UE
esté firmado." Este correo deja claro el tipo de
servicio que presta XZ, idéntico al de WWZ,
puesto que llegan al extremo de sustituirlos en un contrato con una
productora/distribuidora PAIS_8_UE,
en relación a los mismos derechos, que ya habían
firmado años antes, al que ya nos referimos en apartados
anteriores.
Anexo
23.- Frases como las siguientes, incluidas en el informe ("AFM
2014 report-Zoli"), realizado por Rbn para Axy el
19/11/2014 a raíz de la celebración de la AFM
(American Film Market) en 2014, confirman el tipo de actividad
desarrollada y el hecho de que WWZ es su competidor directo,
especialmente en Asia:
"WWZ
remains a pain in the ass for Asia, working with fees that we don't
want to meet. Even the most loyal clients started to articulate that
they are working with WWZ because their minimum fee is so
much lower than ours. They also continue to license to the US, using
it as a selling point." "Nettai Museum - Fumiaki Ikeda He
was the first among many clients who apologetically told me that on
smaller deals he has to work with WWZ because they charge
much less. We mostly talked about the latest trends in the Japanese
market and his retire plans:" "Niners - Eun-Young Choi
They have a better line-up than past years. Unfortunately the deal
that we would be interested in ("...,
...") was signed with ...,
who works with WWZ. She mentioned that Japanese companies
prefer WQT or WWZ and when they pay the fee she can't
push us.
Nothing
new" "... - ... I
met her during MIPCOM and now again. They work with WWZ."
Todas ellas se refieren al hecho de que las tarifas de WWZ
están por debajo de las de XZ en pequeños
acuerdos, y especialmente en países asiáticos, por lo
que incluso los clientes más leales prefieren trabajar con
WWZ en lugar de con XZ.
La
relevancia de la información en relación con la
distribución en países asiáticos, a pesar de
que XZ SPAIN no tiene clientes en esa zona geográfica,
o el hecho de que la persona que realiza el informe no sea empleada
de XZ SPAIN, también pone de manifiesto la confusión
entre la actividad supuestamente realizada en España y en
PAIS_1_UE.
...".
La conclusión alcanzada por la Inspección
(la aquí reclamante no adquiría derechos sobre obras
audiovisuales algunos), sobre una base probatoria incontestable, es
la siguiente, que compartimos y es confirmada:
"Tal
y como se ha expuesto a lo largo de este informe, la aplicación
de las ventajas derivadas del Convenio de Doble Imposición
hispano-húngaro no procede en el presente caso, puesto que ya
no se trata de si la sociedad de
PAIS_1_UE es o no la beneficiaria efectiva de la
venta de los derechos tal y como exige el artículo 12 del
Tratado, que no lo es, sino que, a juicio de la Inspección,
de los hechos aquí expuestos se deduce claramente que las
sociedades de
PAIS_1_UE, e incluso en el caso de XZ, la
sociedad española, son meras sociedades instrumentales
creadas con el objetivo claro de aparentar que su actividad es
precisamente la compra venta de derechos cinematográficos,
cuando en realidad simplemente cobran una tarifa en función
del importe de los derechos adquiridos por las sociedades españolas,
a cambio de ayudarles a eludir su obligación de retener,
mediante una improcedente aplicación del Convenio con
PAIS_1_UE.
En
el caso de XZ las pruebas se refieren a una actividad
internacionalizada, ya que el grupo utiliza diversas sociedades
radicadas en distintos países para triangular las operaciones
de sus clientes según el país de venta y el país
de compra, de manera que las retenciones sean las mínimas
posibles. En la creación de esa apariencia se hace necesario
la formalización de contratos y la emisión de facturas
que no responden a acuerdos ni ventas reales entre las partes. Así
XZ SPAIN aparenta vender derechos a clientes españoles
y latinoamericanos, emitiendo las correspondientes facturas, cuando
en realidad nunca ha sido el verdadero propietario de tales derechos
ni ha podido disponer sobre ellos.
Un
detalle al respecto es claro, cuando el Sr. Axy redacta sus
informes tras acudir a las Ferias (Berlín, Los Angeles,
Cannes,...;), se refiere a las productoras y distribuidoras de
derechos como "clientes", cuando en realidad de ser cierto
que XZ adquiere derechos para luego venderlos en España
o Latinoamérica, XZ sería el cliente, y las
productoras y distribuidoras sus "proveedores" no sus
clientes, Sin embargo, realmente XZ vende a las productoras y
distribuidoras un servicio: aparentar compras a través de
PAIS_1_UE
y España, para evitar las retenciones en España y
Latinoamérica, luego verdaderamente si son sus clientes.
Todas las pruebas confirman que XZ ha hecho de la
defraudación fiscal su negocio, cobrando una comisión
por aparentar que la compra de los derechos se realiza a través
de PAIS_1_UE
y luego España, de manera que ofrecían a sus clientes
una mayor confianza, incluso justificaban el doble "fee"
por asumir el riesgo fiscal en España en caso de que las
autoridades fiscales exigieran la retención, siendo necesario
para la creación de esa apariencia que XZ SPAIN
emitiera la facturas para los adquirentes de derechos simulando la
venta de los mismos, cuando en realidad el vendedor es el no
residente obligado a satisfacer impuestos en nuestro país vía
retenciones.
A
juicio de la Inspección no hay dudas sobre el conocimiento y
la responsabilidad de XZ SPAIN, puesto que la alusión
a los riesgos de ser descubiertos por las autoridades fiscales,
constan en diversos correos, incluso son advertidos por sus abogados
españoles. Pero un hecho destacable de la conciencia sobre la
ilegalidad de su conducta queda patente en su propia página
WEB donde no se alude, ni se comenta absolutamente nada sobre el
ahorro fiscal consecuencia de la intervención de sus
diferentes sociedades en el circuito de la compraventa de derechos,
mientras que los documentos de presentación en sus acciones
publicitarias o de marketing dirigidas a sus clientes, son claras y
explicitas al respecto.
Por
último, la Inspección ha tenido conocimiento a través
de varios de los sujetos pasivos que adquirían derechos a
través de XZ, que, a raíz de las actuaciones de
la Inspección, no consiguen contactar con el responsable de
XZ en España, Axy, lo que reafirma la
conclusión al respecto de lo consciente de la ilegalidad
cometida."
Procede por lo expuesto la desestimación
de la presente reclamación.