En Valencia , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
La presente reclamación se interpone contra el acto de liquidación ...05 con nº de referencia ...43 , por cuantía de 12.351,05 euros, dictado por el Director de la Autoridad Portuaria de CIUDAD_1.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 13/01/2022 , que tuvo entrada en el registro de este Tribunal el 08/02/2022 , se interpuso reclamación económico administrativa, en la que el interesado manifiesta su disconformidad con el acto impugnado.
XZ, SA es titular del contrato de concesión administrativa para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de una terminal marítima en la zona sur del Puerto de Alicante, contrato adjudicado en concurso público y suscrito en fecha ... de 2003. El concesionario ha ejecutado a su coste sobre la lámina de agua del Puerto de Alicante las obras de infraestructura (muelles, atraques, etc.) y de superestructura de la terminal (edificios, instalaciones, urbanización, etc.) y le corresponde la explotación de dichas obras (arts. 101.4, 173 y 174 del Real Decreto Legislativo 2/2011). En particular alega:
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Incompetencia material manifiesta del órgano que firma la liquidación (artículo 47.1b de la Ley 39/2015), pues la competencia para gestionar y recaudar las tasas a que tenga derecho esta autoridad portuaria es del Presidente, por delegación del Consejo, de acuerdo con el acuerdo de Delegación de competencias de 01/10/2019 publicado en el DOGV el 13/11/2019, no del Director.
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Falta de motivación de la liquidación (artículo 102 de la Ley 58/2003), pues sólo indican el porcentaje y el precepto legal, y no expresa de forma adecuada los elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria.
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Infracción del artículo 181.1.A. 1 y 2 del RDLeg 2/2011, falta de motivación del cálculo de la bonificación, considerando que el porcentaje calculado no es correcto.
SEGUNDO.- El expediente original se compone de la liquidación con su notificación.
En fecha 16/08/2022 se recibe en este TEAR un complemento de expediente que contiene resolución de otorgamiento de la concesión, con 7 documentos de modificaciones (resoluciones de 28/02/2005, 01/03/2006, dos de 07/04/2011, 06/04/2017, 20/12/2017, 16/04/2020), cláusulas de explotación, pliego de condiciones generales, resolución de cambio de titular a TMS, y la de 30/06/2015 de ampliación del plazo.
Vistos:
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RDLeg 2/2011, artículos 25 a 33, 162, 173 a 181
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Ley 8/1989, artículos 6 a 8
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Ley 58/2003, art 2, 7, 34.1.ñ,
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sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) Sentencia de 27 noviembre 2008. JUR 2008\380745, Recurso contencioso-administrativo núm. 387/2005.
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sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª) Sentencia núm. 1735/2020 de 15 diciembre. Roj: STS 4348/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4348, Recurso de Casación núm. 7733/2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
la conformidad a Derecho del acto impugnado.
TERCERO.- La liquidación objeto de la presente reclamación es la de la tasa de ocupación del dominio público portuario, ingreso público cuya exigencia depende, de acuerdo con los artículos 2 de la Ley 58/2003 y 6, 7 y 8 de la Ley 8/1989 de tasas y precios públicos, por un lado de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado, y, por otro del respeto de los principios de equivalencia, cubriendo el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible, sin exceder de la capacidad económica del obligado a satisfacerla. La tasa de ocupacion se regula en el RDLEG 2/2011, artículos 173 y ss. En la exposición de motivos se incide en criterios de rentabilidad y eficiencia en la explotación del dominio público:
De ello se hace seguir el crecimiento de la importancia estratégica de los puertos comerciales en tanto que instrumentos claves para el desarrollo de la economía productiva y elementos fundamentales de un sistema de transporte de interés general ambientalmente sostenible. La clave se sitúa ahora, por ello, en el logro de un sistema de transporte y de unos puertos eficaces y baratos completamente integrados en el mismo, capaces de mover mercancías de una forma rápida, fiable, económica y segura. Y la consecuencia es la puesta del acento en esta ocasión, sin alterar los rasgos estructurales del modelo establecido en 1992, en los factores o criterios de rentabilidad y eficiencia en la explotación del dominio público portuario y apuesta por la promoción y el incremento de la participación de la iniciativa privada en la financiación, construcción y explotación de las instalaciones portuarias y en la prestación de los servicios portuarios;
Al tratarse de un tributo, se somete en cuanto al procedimiento para su exigencia a lo dispuesto en la Ley 58/2003 y sus reglamentos de desarrollo, de acuerdo con los artículos 2 y 7 de la Ley 58/2003, y en el RDLeg 2/2011, artículo 162 del RDLeg 2/2011:
Artículo 162. Régimen jurídico.
Las tasas portuarias se regirán por lo dispuesto en esta ley y, en lo no previsto en la misma, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas.
De acuerdo con el artículo 173,
El hecho imponible de esta tasa consiste en la ocupación del dominio público portuario, y del vuelo y subsuelo del mismo, en virtud de una concesión o autorización, e incluye la prestación de los servicios comunes del puerto relacionados con el dominio público ocupado.
El concesionario reclamante realiza el hecho imponible puesto que ocupa, de acuerdo con la concesión de la que es titular, determinadas zonas de terreno, láminas de agua e instalaciones del dominio público portuario. Es sujeto pasivo, de acuerdo con el artículo 174 (concesionario). La base imponible y el tipo de gravamen (artículos 175 y 176) de la tasa se calculan en función de la superficie ocupada, su uso, teniendo en cuenta el titulo concesional en el que se determinan las superficies y usos concesionados. Así en cuanto al valor de la base imponible (artículo 177) se publicó la Orden FOM/911/2019, de 7 de agosto, por la que se aprueba la modificación sustancial de la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Alicante.
En los antecedentes de hecho se ha recogido los elementos controvertidos de la tasa cuya regulación legal se contiene en el artículo 181.
CUARTO.- Visto el expediente, no consta notificación de inicio de actuaciones, ni requerimiento de documentación, ni apertura del trámite de audiencia, ni identificación del alcance ni del procedimiento en el que se dicta la liquidación - lo cual no es conforme a Derecho ni a los derechos que legislación tributaria reconoce a los obligados- ni justificación del porcentaje de bonificación del artículo 181 aplicado en la liquidación, y, respecto de esto último el interesado alega la no conformidad a Derecho de la liquidación.
QUINTO.- No obstante lo anterior, la primera cuestión a examinar es la de la competencia del órgano que dicta el acto impugnado, cuya falta también alega el interesado.
Hay que señalar que la Autoridad Portuaria tiene competencia, entre otras, de acuerdo con el artículo 25.d y e del RDLeg 2/2011, en
d) la gestión del dominio público portuario y de señales marítimas que les sea adscrito
e) en la optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados
Para el ejercicio de las competencias de gestión atribuidas por el artículo 25, las Autoridades Portuarias tendrán las funciones enumeradas en el artículo 26, pudiendo ejercer las funciones de gestión y recaudación de sus tarifas y de sus tasas:
26.1. Para el ejercicio de las competencias de gestión atribuidas por el artículo anterior, las Autoridades Portuarias tendrán las siguientes funciones:
k) Aprobar libremente las tarifas por los servicios comerciales que presten, así como proceder a su aplicación y recaudación
m) Recaudar las tasas por las concesiones y autorizaciones otorgadas, vigilar el cumplimiento de las cláusulas y condiciones impuestas en el acto de otorgamiento, aplicar el régimen sancionador y adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección y adecuada gestión del dominio público portuario.
De acuerdo con el artículo 29 del RDLeg 2/2011 el Consejo de Administración y el Presidente son órganos de gobierno, mientras que el Director es un órgano de gestión.
Corresponde al Consejo de Administración, de acuerdo con el artículo 30.5 del RDLeg 2/2011, por lo que aquí interesa:
"b) Delimitar las funciones y responsabilidades de sus órganos y conferir y revocar poderes generales o especiales a personas determinadas, tanto físicas como jurídicas para los asuntos en que fuera necesario tal otorgamiento.
n) Otorgar las concesiones y autorizaciones, de acuerdo con los criterios y Pliegos de Condiciones Generales que apruebe el Ministerio de Fomento, recaudar las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y por la prestación del servicio de señalización marítima.
o) Acordar lo conveniente sobre el ejercicio de las acciones y recursos que correspondan a las Autoridades Portuarias en defensa de sus intereses ante las Administraciones Públicas y Tribunales de Justicia de cualquier orden, grado o jurisdicción. En caso de urgencia, esta facultad podrá ser ejercida por el Presidente, quien dará cuenta inmediata de lo actuado al Consejo de Administración en su primera reunión.
s) Ejercer las demás funciones de la Autoridad Portuaria establecidas en el artículo 26 de esta ley no atribuidas a otros órganos de gobierno o de gestión y no reseñadas en los apartados anteriores."
De acuerdo con el artículo 161.1 del RDLeg 2/2011, las tasas portuarias son las exigidas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y por la prestación del servicio de señalización marítima, identificándose las mismas en el apartado segundo como:
"a) Tasa de ocupación, por la ocupación privativa del dominio público portuario.
b) Tasa de actividad, por el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios en el dominio público portuario.
c) Tasas de utilización, por la utilización especial de las instalaciones portuarias.
d) Tasa de ayudas a la navegación, por el servicio de señalización marítima."
En la regulación de las distintas tasas no se establece una atribución específica a ningún órgano para acordar la resolución de los procedimientos tributarios por liquidación.
EL Presidente, de acuerdo con el articulo 31.2.g del RDLeg 2/2011 podrá:
"g) Ejercer las facultades especiales que el Consejo de Administración le delegue.
h) Las demás facultades que le atribuye la presente ley"
El Director de la Autoridad Portuaria, con funciones de gestión y dirección ordinaria, de acuerdo con el artículo 33 del RDLEg 2/2011 tiene encomendadas las funciones siguientes:
"2. Corresponden al Director las siguientes funciones:
a) La dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices generales que reciba de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria, así como la elevación al Presidente de la propuesta de la estructura orgánica de la entidad.
b) La incoación y tramitación de los expedientes administrativos, cuando no esté atribuido expresamente a otro órgano, así como la emisión preceptiva de informe acerca de las autorizaciones y concesiones, elaborando los estudios e informes técnicos sobre los proyectos y propuestas de actividades que sirvan de base a las mismas.
c) La elaboración y sometimiento al presidente para su consideración y decisión de los objetivos de gestión y criterios de actuación de la entidad, de los anteproyectos de presupuestos, programa de actuaciones, inversión, financiación y cuentas anuales, así como de las necesidades de personal de la entidad.".
SEXTO.- La competencia para liquidar las tasas, en cuanto que acto de resolución, no de inicio o tramitación del procedimiento para la exigencia de la tasa, es originaria del Consejo de Administración, de acuerdo con los artículos citados.
Es una competencia delegable, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 40/2015:
"Artículo 9. Delegación de competencias.
1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.
En el ámbito de la Administración General del Estado, la delegación de competencias deberá ser aprobada previamente por el órgano ministerial de quien dependa el órgano delegante y en el caso de los Organismos públicos o Entidades vinculados o dependientes, por el órgano máximo de dirección, de acuerdo con sus normas de creación. Cuando se trate de órganos no relacionados jerárquicamente será necesaria la aprobación previa del superior común si ambos pertenecen al mismo Ministerio, o del órgano superior de quien dependa el órgano delegado, si el delegante y el delegado pertenecen a diferentes Ministerios.
Asimismo, los órganos de la Administración General del Estado podrán delegar el ejercicio de sus competencias propias en sus Organismos públicos y Entidades vinculados o dependientes, cuando resulte conveniente para alcanzar los fines que tengan asignados y mejorar la eficacia de su gestión. La delegación deberá ser previamente aprobada por los órganos de los que dependan el órgano delegante y el órgano delegado, o aceptada por este último cuando sea el órgano máximo de dirección del Organismo público o Entidad vinculado o dependiente.
2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a:
a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, las Cortes Generales, las Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
b) La adopción de disposiciones de carácter general.
c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.
d) Las materias en que así se determine por norma con rango de Ley.
3. Las delegaciones de competencias y su revocación deberán publicarse en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano delegante, y el ámbito territorial de competencia de éste.
4. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.
5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.
No constituye impedimento para que pueda delegarse la competencia para resolver un procedimiento la circunstancia de que la norma reguladora del mismo prevea, como trámite preceptivo, la emisión de un dictamen o informe; no obstante, no podrá delegarse la competencia para resolver un procedimiento una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo.
6. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
7. El acuerdo de delegación de aquellas competencias atribuidas a órganos colegiados, para cuyo ejercicio se requiera un quórum o mayoría especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum o mayoría."
Esta competencia ha sido delegada por el Consejo al Presidente de la Autoridad Portuaria, por acuerdo de Delegación de competencias de 01/10/2019 publicado en el DOGV el 13/11/2019:
RESOLUCIÓN de 21 de octubre de 2019, de la Autoridad Portuaria de CIUDAD_1, relativa a la actualización de delegaciones otorgadas por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de CIUDAD_1
El Consejo de Administración de esta autoridad portuaria, en sesión celebrada el 1 de octubre de 2019, entre otros acuerdos que figuran en el acta que se aprobará en la próxima reunión del mismo, adoptó, por unanimidad, el que se transcribe a continuación: «Delegar en su presidente las facultades que a continuación se detalla:
(...)
9. Gestionar y recaudar las tasas a que tenga derecho esta autoridad portuaria, pudiendo utilizar las garantías constituidas al efecto y, en su caso, la vía de apremio, para hacer más efectivo el cobro de las mismas; así como establecer convenios con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y otros órganos de recaudación de administraciones territoriales, para el cobro en vía de apremio.
La presente delegación de facultades, que deja sin efecto cualquier otra conferida con anterioridad, se publicará en el DOGV para general conocimiento.»
Lo que se publica para general conocimiento.
Alicante, 21 de octubre de 2019.- El presidente: ....
Posteriormente en los BOE de 22/04/2022 se hace nueva delegación de competencias al Presidente con idéntico contenido, por lo que a la gestión y recaudación de las tasas se refiere.
EL interesado alega que la falta de competencia es material por lo que el acto administrativo está incurso en causa de nulidad (artículos 47.1.b de la Ley 39/2015 y 217.1.b de la Ley 58/2003):
Artículo 47. Nulidad de pleno derecho de la Ley 39/2015
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
Artículo 217. Declaración de nulidad de pleno derecho. de la Ley 58/2003
1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:
b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
Este tribunal considera, no obstante, que el Director de la Autoridad Portuaria depende jerárquicamente del Presidente y del Consejo de Administración. Prueba de ello es el nombramiento conforme al art. 33.1 del RDLeg 2/2011.
"Artículo 33. Director.
1. El Director será nombrado y separado por mayoría absoluta del Consejo de Administración, a propuesta del Presidente, entre personas con titulación superior, reconocido prestigio profesional y experiencia de, al menos, cinco años en técnicas y gestión portuaria."
En la …, ..., ..., ..., ... y ... son puertos de interés general, con competencia exclusiva de la Administración del Estado ( art. 149.1.20.a de la Constitución Española, art 4 en relación con el anexo I del RDLeg 2/2011). La competencia en la recaudación de las tasas portuarias recae en el Consejo de Administración y está previsto expresamente en la Ley que el Presidente pueda actuar por Delegación expresa del Consejo.
Por más que la Ley atribuya el conocimiento de una serie de asuntos a cada órgano -Consejo, Presidente y Director-, la asunción de alguno de estos asuntos por el inferior jerárquico no determinará la nulidad del acto sino su anulabilidad de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 39/2015:
"Artículo 48. Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo."
La incompetencia jerárquica, además, es subsanable por el superior que sea competente (vid. art. 52.3 de la Ley 39/2015).
"Artículo 52. Convalidación.
1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos.
3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.
4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente."
En este sentido de estimar anulable la falta de competencia jerárquica se pronuncia el TS en la sentencia Roj: STS 4348/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4348, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª, Sentencia núm. 1735/2020 de 15 diciembre. RJ 2020\4371, Recurso de Casación núm. 7733/2018, en un caso en que el órgano jerárquicamente competente convalidó la falta de jerarquía:
"Ahora bien, no podemos compartir que la competencia que el artículo 261.9 del RLOERX, atribuye a dichas Oficinas para controlar el mantenimiento de la condiciones que determinaron la concesión de la autorización lleve aparejada la competencia para decidir la extinción de aquéllas que, como consecuencia de dicho control, se compruebe que no las mantienen ya que ello iría en contradicción con aquellos otros preceptos, también contenidos en dicho RLOEX, en los que se prevé que la extinción de la autorización en estos casos corresponde al mismo órgano concedente de la autorización y éste fuera un órgano distinto, como es, en el supuesto que antes hemos estudiado, el Delegado o el Subdelegado del Gobierno (disposición adicional primera del RLOEX, en relación con los arts. 162.2, 163.2, 164.2 ó 165.2 de dicho Reglamento). La solución que propugnamos, cuyo proceso deductivo hemos explicado en el apartado anterior, mantiene, pues, la coherencia a que apunta la Administración recurrente entre órgano concedente de la tarjeta y órgano que acuerda su extinción, aunque no en el sentido por él propuesto, y guarda, asimismo, armonía con el sistema de atribución de la competencia para otorgar y extinguir las autorizaciones de residencia en el RLOEX, también atribuido, salvo previsión expresa distinta para supuestos específicos, al Delegado o Subdelegado del Gobierno por mor de su disposición adicional primera. La conclusión que hemos alcanzado atribuye a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y a los Subdelegados del Gobierno en las provincias la competencia para la extinción de las Tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la Unión obtenidas al amparo del RD240, por no mantenerse las circunstancias que determinaron su concesión. Ello significa que, como han entendido las resoluciones recurridas, en el caso de autos el acto inicial impugnado en la instancia se encontraría viciado de incompetencia ya que la extinción fue acordada por la Oficina de Extranjería. Ahora bien, no podemos compartir que la consecuencia que debamos atribuir a tal vicio de incompetencia sea la nulidad de pleno derecho, como han entendido, tanto el Juzgado como la Sala de instancia, en las 6 JURISPRUDENCIA resoluciones recurridas. Así lo razona la Abogacía del Estado en su escrito de interposición del recurso en argumento que compartimos y que es el que ha de llevarnos a la estimación del recurso de casación. Como hemos explicado, las Oficinas de Extranjería son unidades de ámbito provincial integradas en la Administración General del Estado (artículo 259.1) que dependen orgánicamente de la correspondiente Delegación o Subdelegación delGobierno (artículos259 y 260 del RLOEX), por ello, la incompetencia que hemos apreciado es de carácter funcional o jerárquico, no determinante de la nulidad de pleno derecho, reservada para los supuestos más graves de falta manifiesta de competencia material o territorial ( artículo 62.1.b de la LRJPA y artículo 47.1.b/ de la LPAC (EDL 2015/166690)), sino de anulabilidad y, por lo tanto, susceptible de ser convalidada, como aquí ha ocurrido, por la resolución confirmatoria dictada en la alzada por el superior jerárquico, Delegado del Gobierno ( artículo 67.3 de la LRJPA y artículo 52.3 de la actual LPAC)".
En el presente caso no consta convalidación, la liquidación de la tasa es competencia del Consejo, delegada en el Presidente. La delegación no altera la competencia, ex art. 8.1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015. Habiendo sido ejercida la competencia por el el Director, subordinado jerárquicamente, estamos ante un vicio de incompetencia jerárquica que es determinante de anulabilidad y no de nulidad, por lo que procede estimar la reclamación ordenando la anulación de la liquidación por motivo de anulabilidad. (artículos 48.1 de la Ley 39/2015).