En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver en única instancia la
reclamación de referencia, tramitada por procedimiento
general.
Se ha visto la presente reclamación contra
la resolución dictada por el Delegado Especial de la
Delegación Especial de ..., por delegación de la
Directora del Departamento de Aduanas e II.EE. de la Agencia Estatal
de Administración Tributaria (AEAT), en fecha 28 de agosto de
2020, por la que se declara al reclamante responsable de la comisión
de una infracción administrativa de contrabando en grado
grave.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 12 de julio de 2019, en el
establecimiento denominado "XZ" del que es titular
el reclamante, se descubrieron e intervinieron por la Guardia Civil,
diversos géneros estancados. En concreto se produjo la
aprehensión de las siguientes marcas y cantidades:
DUCADOS: 21 cajetillas
CAMEL: 30 cajetillas
CHESTERFIELD RED DURO: 11 cajetillas
DUCADOS RUBIO: 24 cajetillas
WEST: 20 cajetillas
WINSTON CLASSIC KS BOX: 10 cajetillas
FORTUNA RED LINE DURO: 17 cajetillas
FORTUNA ROJO 23: 24 cajetillas
LM 17: cajetillas
LM ROYAL BLUE: 20 cajetillas
LUCKY ORIGINAL: 20 cajetillas
MARLBORO GOLD: 13 cajetillas
MARLBORO RED DURO: 10 cajetillas
MARLBORO TOUCH: 8 cajetillas
NOBEL: 31 cajetillas
Levantada el acta correspondiente e intervenida
la mercancía, en fecha 31 de enero de 2020 se inició
por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de ...
de la AEAT expediente sancionador en materia de contrabando número
..., valorándose la mercancía en un total de 1.265,50
euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del
Contrabando.
SEGUNDO.- En fecha 28 de agosto de 2020 se dictó
acuerdo de resolución declarando al reclamante responsable de
la comisión de una infracción administrativa de
contrabando en grado grave e imponiéndole una sanción
consistente en multa pecuniaria de 3.796,50 euros, comiso del género
aprehendido y cierre del establecimiento por un período de
181 días.
Dicho acuerdo fue notificado el 2 de septiembre
de 2020 a través de la sede electrónica de la AEAT y
el 18 de septiembre de 2020 a través del Servicio de Correos.
TERCERO.- Disconforme con lo anterior, el
interesado interpuso reclamación económico-administrativa
ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Valencia, donde se registró con número 46/08648/2020.
En el escrito de interposición formuló el interesado
sus alegaciones señalando lo siguiente:
Falta de veracidad de la Administración
cuando manifiesta que la patrulla comprueba la venta de tabaco de
forma manual.
El tabaco guardado en la zona de almacén
se corresponde, en parte, con el adquirido para la máquina
expendedora del local y, en parte, con el correspondiente al que
utiliza el personal del bar para su propio consumo.
Mediante su resolución de 22 de junio de
2021, el citado Tribunal Regional acordó declinar la
competencia para conocer de la reclamación por corresponder
la misma al Tribunal Económico-Administrativo Central.
CUARTO.- Finalmente en julio de 2021, tuvo
entrada la citada reclamación en este Tribunal
Económico-Administrativo, donde se registró con número
00/05218/2021.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
Determinar si la resolución de fecha 28 de
agosto de 2020 citada en el encabezamiento se ajusta a Derecho.
TERCERO.- Antes de examinar las cuestiones de
fondo planteadas por el interesado, se hace preciso examinar si
concurre el tipo objetivo de la infracción administrativa de
contrabando.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del
Contrabando:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando las personas
físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el
artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas
en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley,
cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a
15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las
circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
En el supuesto previsto en
el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las
mercancías en tránsito se han destinado al consumo
cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina
de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de
identificación y control tomadas por las autoridades
aduaneras, salvo prueba en contrario.
2. Las infracciones
administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de
este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves,
según el valor de los bienes, mercancías, géneros
o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías
siguientes:
a) Leves: inferior a
37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se
trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los
importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se
trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la
presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate
de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros.
c) Muy graves: superior a
112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate
de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros.
(...)".
Por su parte, el artículo
2.2.b) de esta Ley al que se remite el anterior precepto señala:
"2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."
Asimismo, el Real Decreto
1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título
II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del
contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de
contrabando, recoge en el apartado 1 de su artículo 2 la
tipificación de estas infracciones, estableciendo la letra d)
lo siguiente:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando, siempre que el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros), o tratándose
de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas (6.010,12
euros) y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los
apartados 2 y 3 a) del artículo 2 de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, los
que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes.
(...)".
CUARTO.- En el acta levantada por los agentes de
la Guardia Civil en fecha 12 de julio de 2019, nada se dice del
precepto supuestamente infringido de la Ley Orgánica de
Represión del Contrabando o de la conducta constitutiva de
tal infracción, únicamente se recoge que la inspección
del local, da como resultado, el descubrimiento de "la
venta de labores de tabaco, de forma manual dentro del
establecimiento, sin estar autorizado".
Asimismo se hace constar que, preguntado por la
procedencia del tabaco, el interesado manifiesta que ha sido
comprado en un estanco sito en la calle …, de la ciudad de
MUNICIPIO_1 (...), presentado a estos efectos, una factura de fecha
3 de mayo de 2019 (debe dejarse constancia de que el interesado
dispone en el local de una máquina de venta de tabaco, la
cual, de acuerdo con los datos ofrecidos por el reclamante, había
sido precintada).
Por otra parte, se ha de indicar que durante el
trámite de alegaciones el interesado manifiesta que, como
consecuencia de una anterior intervención de la Guardia
Civil, en fecha 28 de mayo de 2019, se iniciaron dos expedientes por
sendas vulneraciones de la Ley 13/1998 de 4 de mayo, de Ordenación
del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria. Adjunta, a estos
efectos, una resolución de la … ... en la que se le
sanciona por no cumplir la máquina expendedora de tabaco con
las características legalmente preceptivas y otra dictada por
el Ministerio de Hacienda en la que se sanciona el incumplimiento de
lo previsto en el artículo 7.tres.3.d) de la Ley 13/1998 de 4
de mayo, al haber efectuado un almacenamiento no autorizado de
labores del tabaco con destino a su venta.
También durante este trámite, el
reclamante aporta un total de 7 facturas que reflejan la compra de
tabaco en el estanco "JK" sito en la calle …
de MUNICIPIO_1 (...).
En definitiva, tanto en sus alegaciones ante la
Administración como en las formuladas con ocasión de
la interposición de la presente reclamación
económico-administrativa, el interesado defiende que el
tabaco intervenido fue adquirido en un estanco estando almacenado a
la espera de que la máquina expendedora fuese desprecintada.
A dichas pretensiones respondió la la
Administración en su escrito de fecha 16 de junio de 2020, en
los siguientes términos:
"Tercera. - El
infractor se exculpa en que el destino del tabaco no era la venta,
que tan solo lo almacenaba mientras la máquina expendedora
era regularizada. La Ley de represión del Contrabando, tal y
como se motivó en el Acuerdo de Inicio, establece como
infracción el comercio, incluso la simple tenencia: "Quienes
realicen operaciones de importación, exportación,
comercio, tenencia, circulación de: Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes, cuando el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco."
Dada la redacción
genérica que ha hecho el Legislador en la mención de
"sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes" hay
que acudir a cuáles son las leyes que tratan de este tipo de
mercancía y que son, fundamentalmente dos: la Ley 38/1992, de
28 de diciembre, de Impuestos Especiales (en adelante, LIE)
desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 1165/1995,
de 7 de julio, y la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación
del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
En el artículo 15
apartado 7 de la LIE se dice que la circulación y tenencia de
productos objeto de los impuestos especiales con fines comerciales
deberá estar amparada por los documentos establecidos
reglamentariamente que acrediten haberse satisfecho el impuesto en
España o encontrarse en régimen suspensivo, al amparo
de una exención o de un sistema de circulación
intracomunitaria o interna.
En este sentido la ley en
el artículo 15.8 y 15.9 de la Ley 38/1992, de 28 de
diciembre, de los Impuestos Especiales establece cuando se entiende
que existen fines comerciales:
(...)
Por su pertinencia y
relación con el presente caso se reproduce el fallo del
Tribunal Económico Administrativo Central dictado en recurso
de alzada para unificación de criterio (Resolución
número 00/1801/2000 de la Vocalía Octava, de fecha
19/12/2001) que desarrolla el criterio de interpretación de
esta norma:
(...)
Del Acta de la Guardia
civil queda probado que al inculpado se le intervienen 289
cajetillas (5.780 cigarrillos) de diversas marcas en el interior del
establecimiento, que en este caso es un bar. En consecuencia, se
considera que existen fines comerciales en la tenencia del tabaco
aprehendido al ser aprehendido en un establecimiento abierto al
público, confirmando las fuentes de la fuerza actuante.
Cuarta.- El inculpado
alega, y buena parte de la prueba aportada en su defensa va en esa
línea, que el tabaco intervenido era legal, adquirido en
estanco, y, por lo tanto, no puede haber infracción de
contrabando. Si bien legislaciones de represión del
contrabando anteriores no contemplaban dicho ilícito, el
legislador, en la normativa actual, quiso introducir la infracción
de contrabando con tabaco legal, en la que incurre quien comercia
con tabaco adquirido en estancos fuera de los cauces legales
(estancos y puntos de venta autorizados como son las máquinas
expendedoras en bares). El inculpado alega que estaba en trámite
de legalización de la máquina expendedora lo que, a
juicio de esta Oficina, no es motivo suficiente para almacenar
tabaco en el bar que, como ya se ha motivado, se presume destinado a
la venta.
El Recurso
contencioso-administrativo núm. 1594/1998 de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ Extremadura que desestima el
recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Resolución
del TEAR Extremadura, de 27-02-1998, recaída en reclamación
núm. 06/1231/1997, interpuesta contra Resolución de la
Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria, de 25-07-1997
relativa a sanción por infracción administrativa de
contrabando, es taxativa. Desde la entrada en vigor de la actual Ley
12/1995 constituye infracción administrativa de contrabando
comerciar con tabaco legal fuera de los cauces permitidos."
Asimismo, en la resolución sancionadora de
28 de agosto de 2020 se hace constar que (el énfasis es de
este Tribunal Central):
"Del relato de hechos
que se hace en el Acta de Aprehensión se deduce de una forma
clara la comisión de un hecho tipificado en la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (en
adelante, LORC) y en concreto en su artículo 2 apartado 2
letra b). En el Acta de Aprehensión consta sin género
de duda que el tabaco aprehendido estaba destinado a la venta.
(...)
Del Acta de la Guardia
Civil (Patrulla Fiscal de MUNICIPIO_2) queda probado que al
inculpado se le intervienen 289 cajetillas de tabaco de diversas
marcas en el interior de su establecimiento abierto al público
denominado XZ, tabaco adquirido en estanco de su localidad y
que vendía de forma manual al no disponer de máquina
expendedora, sin cumplir requisitos legales para ello.
Se considera pues, que
existen fines comerciales respecto al tabaco aprehendido, al ser
intervenido en un establecimiento comercial abierto de venta al
público tal como se establece en la doctrina del TEAC citada
como en otras resoluciones de la jurisprudencia (sentencia 28
septiembre de 1998 del Tribunal Superior de Asturias, sentencia de
21 enero 2002 del Tribunal superior de Asturias) donde se presume
que existe siempre finalidad comercial cuando se aprehende tabaco en
un establecimiento abierto al público con independencia de la
cantidad aprehendida."
De la lectura del texto reproducido resulta que
la Administración no ha rebatido en ningún momento la
veracidad de las facturas de compra de las labores del tabaco en el
estanco aportadas por el interesado, llegando, según se
deduce de la resolución sancionadora, a aceptar tal hecho.
Tampoco ha realizado aquella esfuerzo probatorio alguno en aras de
determinar si la conducta castigada cumple el tipo previsto en la
Ley Orgánica de Contrabando no pudiendo ser encuadrada en las
infracciones establecidas por la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de
Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria
(interesa recordar que el reclamante ya fue sancionado previamente
por la Ley 13/1998, de 4 de mayo por el almacenamiento sin
autorización de tabaco en su local).
Se limita la Administración a considerar
por probada la comisión de una infracción de
contrabando sobre la base de que el tabaco intervenido tenía
finalidad comercial y el interesado disponía de aquel a pesar
de no estar autorizado para ello, citando al respecto la doctrina de
este Tribunal Central contenida en su resolución 00/1801/2000
de 19 de diciembre de 2001.
En este punto es preciso realizar una aclaración
y es que, al contrario de lo que dice la Administración, la
doctrina de este Tribunal Central no constata la existencia de fines
comerciales del tabaco por el mero hecho de haberse encontrado en un
establecimiento abierto al público sino que la doctrina
contenida, entre otras, en nuestra resolución de 19 de
noviembre de 2020 (R.G.: 00/02310/2018) señala que es
necesario que se hagan referencias adicionales, al margen de la
localización del tabaco en un establecimiento comercial, que
puedan acreditar el destino comercial de las cajetillas, como son
que se contara con informaciones previas de que se estaba
comercializando el tabaco en dicho lugar, que se haya visto como se
procedía a una transacción, que la mercancía se
encontrara en el mostrador, a la vista, o por el contrario, que se
encontrara oculta, de una manera artificiosa, para dificultar su
descubrimiento por los agentes actuantes, que se hubieran incautado
cajetillas de distintas marcas, siendo normal que un consumidor de
tabaco fume una sola marca, implicando dicha variedad que el tabaco
no era para consumo propio sino para su venta, etc. Doctrina que
toma como referencia lo sentado, entre otras, en las sentencias de
la Audiencia Nacional de 13 de enero y 19 de octubre de 2020
(recursos 303/2017 y 749/2019 respectivamente).
Asimismo, ha de tenerse presente que, a
diferencia de lo que aquí parece que ocurre, todos estos
casos de infracciones de contrabando hacen referencia a supuestos en
que los cigarrillos carecen de las precintas reglamentarias.
QUINTO.- Es relevante a estos efectos traer a
colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de
1996 (número de recurso 7505/1991) en la que al analizar si
la tenencia, con fines comerciales, de labores de tabaco nacional
adquirido en un estanco y que cuenta con las correspondientes
precintas puede ser considerado infracción administrativa de
contrabando, señala lo siguiente (el
subrayado y el énfasis es de este Tribunal Central):
"El recurrente
D. Lázaro mantiene, simplemente, es decir sin exponer
argumentos jurídicos, que la tenencia para su venta al por
menor de las 70 cajetillas de Lucky Strike no es infracción
administrativa de contrabando, toda vez que se habían
fabricado por Tabacalera S.A, llevaban las precintas
correspondientes y las había adquirido en un estanco.
La Administración
de Aduanas en su resolución sancionadora no diferencia la
tenencia de estas 70 cajetillas de Lucky Strike, sino que este hecho
concreto lo sanciona de modo conjunto y sin separación del
resto de los hechos constitutivos de la infracción
administrativa de contrabando, a que se refiere el recurso de
apelación.
La Sala debe enjuiciar
esta cuestión, aportando, por aplicación del principio
"iura novit curia", los razonamientos jurídicos
precisos.
Desde principios del Siglo
XIX, la Hacienda Pública ha defendido los monopolios fiscales
o rentas estancadas, considerando la transgresión de los
mismos como contrabando, sancionándolo penalmente
(recuérdense las leyes que han regido esta materia y que se
han citado en el fundamento de derecho tercero). El bien protegido
era fundamentalmente el beneficio monopolístico, como ingreso
de la Hacienda Pública.
En relación al
Monopolio Fiscal de Tabacos, la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre,
introdujo una modificación trascedental, consistente en
suprimir la llamada tradicionalmente "renta de tabacos"
(beneficio monopolístico), y sustituirla, por el Impuesto
Especial sobre labores de tabacos, cuyo establecimiento fue exigido
a raíz de nuestro ingreso en la Comunidad Económica
Europea y por el Impuesto sobre el Valor Añadido, exigido por
igual razón. Los actos de transgresión del Monopolio
Fiscal de Tabacos, no constituyeron a partir de esta fecha una
lesión de la "renta de tabacos" (beneficio
monopolístico), sino fundamentalmente una defraudación
de los Impuestos citados, además, por supuesto, de una
infracción de la legislación aduanera, como expresión
de la soberanía del Estado sobre su propio territorio, amen
de lesionar los legítimos intereses de Tabacalera S.A,
gestora del Monopolio Fiscal de Tabacos, y de los Expendedores,
concesionarios del Estado y gestores del monopolio de venta al por
menor de las labores de tabacos.
La previa adquisición
y tenencia, para su venta al por menor, de 70 cajetillas de Lucky
Strike, debe examinarse desde la perspectiva de las tres
manifestaciones del monopolio fiscal, existentes, que son la de
fabricación, la de importación y venta al por mayor
(salvo las labores de la C.E.E.) y la de venta al por menor, y, esto
es fundamental, también desde la exacción del Impuesto
Especial sobre Labores de Tabaco y del Impuesto sobre el Valor
Añadido, para así poder calificar tales hechos, con
exquisita corrección jurídica.
El monopolio de
fabricación ha sido respetado íntegramente por cuanto
tales cajetillas han sido fabricadas por Tabacalera S.A. y por ello
llevaban la correspondiente precinta, hecho no discutido por la
Administración Pública.
Estas cajetillas han sido
distribuidas y comercializadas al por mayor por Tabacalera S.A, la
cual ha satisfecho el Impuesto Especial sobre Labores de Tabaco y el
I.V.A, a la salida de sus almacenes o depósitos, cargando
ambos tributos en el precio de venta al público de tales
labores,
Por último, dichas
cajetillas han sido vendidas al por menor a D. Lázaro por una
Expendeduría de Tabacos y Timbre, respetándose, por
tanto, el monopolio de venta al por menor, del que es titular el
Estado español (art. 8 de la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre)
y que se ejerce a través de la Red Expendeduría de
Tabacos y Timbre, en la forma y con los requisitos exigidos por el
Real Decreto 2738/1986, de 12 de Diciembre, regulador de las
actividades de importación y comercio mayorista y minorista
de labores de tabaco.
La única
infracción cometida por D. Lázaro respecto de estas 70
cajetillas de Lucky Strike, es que después de
comprarlas en una Expendeduría de Tabacos y Timbre (Estanco),
las ha revendido a precio superior en su establecimiento de Bar, sin
haber obtenido la autorización de "punto de venta con
recargo", exigida por el artículo 14 del Real Decreto
2738/1986, de 12 de Diciembre, citado.
Este Real Decreto permite
como actividad complementaria de las Expendedurías, la venta
con recargo de determinadas labores de tabaco adquiridas
necesariamente de un determinado estanco, al cual quedan adscritos
los puntos de venta con recargo autorizados, que pueden ser
establecimientos mercantiles (bares, etc), máquinas
automáticas de ventas, y minusválidos. Es
incuestionable que los puntos de venta con recargo no compiten con
los estancos, sino que los complementan, por tanto, la infracción
consistente en vender al por menor con recargo, labores fabricadas
por Tabacalera S.A, como es el caso de autos, sin la debida
autorización de la Delegación del Gobierno en el
Monopolio de Tabacos, no puede calificarse como infracción
administrativa de contrabando, porque no atenta contra ninguna
de las manifestaciones del monopolio fiscal establecido, ni lesiona
los legítimos derechos de la entidad gestora, Tabacalera S.A,
ni los de la Red de Expendedurías de Tabacos y Timbre, ni
tampoco implica defraudación del Impuesto Especial sobre
Labores de Tabaco, ni del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Expuesto lo anterior, es
el momento de analizar e interpretar el artículo 1º.1,
ordinal tercero, en relación con el artículo 12, de la
Ley 7/1982, de 13 de Julio, Orgánica de Contrabando, que
tipifica como infracción administrativa de contrabando la
importación, exportación, posesión, elaboración
o rehabilitación de géneros estancados, sin
autorización, siempre que el valor de los géneros o
efectos sea inferior a un millón de pesetas.
Cuando se promulgó
la Ley 7/1982, Orgánica de Contrabando, el Monopolio Fiscal
de Tabacos comprendía la fabricación, la importación,
la exportación, la distribución y venta al mayor y la
venta al por menor de toda clase de labores de tabaco, en el
territorio de Monopolio (Península e Islas Baleares). Las
Expendedurías de Tabacos y Efectos Timbrados se regían
en su clasificación, funcionamiento, provisión y
transmisión por los Decretos 2547/1974, de 9 de Agosto y
55/1979, de 11 de Enero, siendo las Expendedurías, que se
concedían por la Compañía Gestora del
Monopolio, mandatarios mercantiles suyos. En 1982 no se conocían,
ni se habían permitido los llamados posteriormente "puntos
de venta con recargo", de manera que las autorizaciones
referidas en el artículo 1º.1, ordinal tercero, de la
Ley 7/1982, en cuanto a las labores de tabaco solo se podían
referir a las exigidas para establecer Expendedurías, puesto
que no eran posibles otras autorizaciones, dado el alcance absoluto
del Monopolio Fiscal de Tabacos, en dicha fecha.
Es el Real Decreto
2340/1985, de 4 de Diciembre, por el que se modifican los Decretos
2547/1974 y 55/1979, citados, el que permite por primera vez los
puntos de venta con recargo, disponiendo textualmente en su artículo
2º.2.2. "Como complemento de la Red Minorista Primaria, y
con el fin de permitir a los consumidores sus adquisiciones fuera de
las horas de actividad general del comercio y en lugares de pública
concurrencia, podrá concederse a las Entidades sociales y
establecimientos mercantiles de las características
reglamentariamente determinadas, autorizaciones para la venta a sus
asociados o clientes de labores de tabaco con el recargo fijo sobre
sus precios de tarifa que por el Ministerio de Economía y
Hacienda se establezcan". La carencia de esta autorización,
regulada posteriormente por el artículo 14 del Real Decreto
2738/1986, de 12 de Diciembre, no puede subsumirse en el hecho
típico regulado en el artículo 1º.1, ordinal
tercero de la Ley 7/1982, de 13 de Julio, Orgánica de
Contrabando, porque este precepto no puede comprender la falta de
autorización para vender con recargo, si se trata de labores
de tabaco adquiridos a una Expendeduría, por ello la
calificación como infracción administrativa de
contrabando, de la tenencia de 70 cajetillas de cigarrillos Lucky
Strike, para su venta en su bar, a los clientes del mismo, sería
un verdadero despropósito toda vez que no hay atentado alguno
contra los bienes y derechos protegidos por la Ley de Contrabando, y
su sanción sería sencillamente írrita, es decir
sin fundamento, por ello tal hecho debe considerarse como una
infracción administrativa común, con cuya tipificación
se restablece no solo la normativa conculcada, sino también
la sensatez."
Como se observa de la sentencia precitada existe
similitud entre los hechos descritos por el Tribunal Supremo y los
que ahora se enjuician. En el caso de autos no se ha especificado si
las labores del tabaco poseían o no precintas pero parece que
su adquisición en un estanco es un hecho no discutido, en
consecuencia, su posterior venta sin las preceptivas autorizaciones
no puede considerarse como infracción administrativa de
contrabando.
No desconoce este Tribunal la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de octubre de
2001 (número de recurso 1594/1998) en la que afirma que la
nueva redacción del tipo en la Ley Orgánica 12/95,
hace que la precitada sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de
1996 no sea aplicable y que la conducta consistente en vender tabaco
sin autorización sea catalogada como contrabando. Señala
la citada sentencia lo siguiente:
"En cuanto a las dos
restantes alegaciones diremos, en primer lugar, que es cierto que la
STS citada aseguró que la falta de autorización para
vender con recargo, si se trata de labores de tabaco adquiridos a
una expendeduría, no es infracción de contrabando,
llegando a tal conclusión porque dicha conducta no es
subsumible en el artículo 1° ordinal tercero de al Ley
Orgánica 7/1982, de 13 de julio, que modifica la legislación
vigente en materia de contrabando y regula los delitos e
infracciones administrativas en la materia, pero no es menos cierto
que aunque la conducta que se le imputa al actor es la misma, vender
tabaco con recargo sin disponer de autorización, la sanción
que se le impone no parte de la base de la infracción de la
Ley Orgánica 7/1982, sino de la Ley Orgánica 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, que es la
que está vigente al tiempo en que tuvieron lugar los hechos
ahora enjuiciados, y ello es muy importante porque no coincide la
redacción del precepto al que se refiere la STS y el que
define la infracción presuntamente cometida por la hoy
actora. La citada sentencia declaró que vender sin
autorización tabaco con recargo, cuando ha sido adquirido a
una expendeduría, no tiene encaje en la siguiente
tipificación: Importaren, exportaren, poseyeren, elaboraren o
rehabilitaren géneros estancados, sin autorización. Lo
que ocurre es que la redacción del tipo aplicado ha cambiado,
es más amplia, pues la definición de la infracción
de contrabando presuntamente cometida se lleva a cabo en el artículo
11 de la citada Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, si
bien, éste se remite al artículo 2 de la misma Ley, el
cual, concretamente, en la letra d) de su apartado 1, se refiere a
quienes "realicen operaciones de importación,
exportación, producción, comercio, tenencia,
circulación o rehabilitación de los géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes". En este precepto si tiene encaje la conducta que se
le imputa a la actora."
Ha de tenerse en cuenta,
en relación con la apreciación realizada por el
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que la redacción
originaria de la Ley Orgánica 12/1995, indicaba en su titulo
preliminar integrado por el articulo 1 (que fija la definición
o interpretación auténtica de diferentes conceptos
normativos que a la materia se refieren), definía el concepto
de "géneros o efectos estancados" en los siguientes
términos (el subrayado es nuestro): "A los efectos de
esta Ley se entenderá por géneros o efectos
estancados: los artículos, productos o sustancias cuya
producción, adquisición, distribución o
cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida
por ley al Estado con carácter de monopolio, así
como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley
se otorgue dicha condición ".
Debe observarse así
que las labores de tabaco integran el concepto de género
estancado por sí mismas, con independencia de cual sea el
territorio desde el que se aborde su importación y con
independencia también del régimen monopolístico
o libre al que pueda someterse su elaboración o comercio.
De este modo, la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 12/1995, de
Represión del Contrabando, expresamente indicaba que (el
subrayado es de este Tribunal Central) "El impacto social,
económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de
labores del tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica
frente a este ilícito. A tal fin, se considerarán
géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores
del tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias".
En cuanto al cambio en la redacción del
tipo, se ha de indicar que en su redacción original el
artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 12/1995, de
Contrabando, señalaba lo siguiente (el subrayado es de este
Tribunal):
"1. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000 de
pesetas, los que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos
por las leyes."
Esta redacción se mantuvo en el artículo
2.2.b) tras la reforma operada en la Ley Orgánica 12/95, por
la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio,de modificación
de la Ley Orgánica de Contrabando. Así, el tipo se
mantenía en los siguientes términos (el subrayado es
nuestro):
"2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."
No obstante, con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica,
12/1995 de Contrabando, el artículo 1°, ordinal tercero,
de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, señalaba lo
que sigue (es nuestro el subrayado):
"Son reos del delito
de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos
sea igual o superior a un millón de pesetas, los que:
(...)
Tercero. Importaren,
exportaren, poseyeren, elaboraren o rehabilitaren géneros
estancados, sin autorización".
Por tanto, cierto es que la redacción del
tipo ha cambiado, puesto que mientras el tipo contemplado en la Ley
Orgánica 7/1982 (normativa a la que se refiere el Alto
Tribunal) señalaba que incurrirían en el tipo
infractor quienes "importaren, exportaren, poseyeren,
elaboraren o rehabilitaren géneros estancados, sin
autorización", la redacción contenida en la
Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (en redacción
dada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio), indica, en
cambio, que son infractores quienes "realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de los géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los
requisitos establecidos por las leyes".
Se observa así como la norma es modificada
puesto que la expresión "sin autorización"
es sustituida por la expresión "sin cumplir los
requisitos establecidos en las leyes", cambio que, a juicio
de este Tribunal Central, no tiene impacto en la conducta que nos
ocupa puesto que se trata de una remisión en blanco, dado que
la nueva Ley de Contrabando no define cuales son los requisitos que
han de entenderse incumplidos (en todo caso, resulta claro que entre
esos requisitos se incluye disponer de la debida autorización
de la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos para
vender al por menor con recargo, labores de tabaco).
A este respecto debe señalarse que,
vigente la Ley Orgánica 7/1982, mediante Ley 38/1985, de 22
de Noviembre, se suprimió la llamada tradicionalmente "renta
de tabacos" (beneficio monopolístico), sustituyéndose
por el Impuesto Especial sobre Labores de Tabaco, -cuyo
establecimiento fue exigido a raíz de nuestro ingreso en la
Comunidad Económica Europea- y por el Impuesto sobre el Valor
Añadido, -exigido por igual razón-.
Resultaba necesario, en consecuencia, sustituir
el termino de "autorización" por el de "requisitos
establecidos en las leyes" para incluir como bien jurídico
protegido los intereses financieros de la Hacienda regulados tanto
en la Ley 37/1992, del IVA como en la Ley 38/1992, de Impuestos
Especiales.
Además, como señala la sentencia
del Tribunal Supremo 3458/2016 de 12 de julio de 2016
(rec.cas.1805/2015), en su Fundamento Jurídico Tercero :
"Y más allá
del mero control de los ingresos tributarios, es la propia
naturaleza de los distintos productos calificados como género
estancado, la que introduce la necesidad de supervisión de su
mercado. Razones de sanidad, de garantía de suministro o de
orden público, pueden añadirse a los intereses
tributarios, para justificar la actividad regulatoria estatal de
estos mercados tan específicos, aún cuando el régimen
de monopolio abarque sólo a una fase del proceso de
producción o de comercialización.
En este sentido, y con
relación una vez más a las labores de tabaco, la
exposición de motivos de la Ley 13/1998, expresaba que "El
mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio de
comercio al por menor de labores de tabaco, que continúa
revistiendo el carácter de servicio público,
constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado
para el control de un producto estancado como es el tabaco, con
notable repercusión aduanera y tributaria", pero añadía
después que: "Por añadidura, la continuidad de la
amplia red minorista de Expendedurías de Tabaco y Timbre, con
garantía probada de neutralidad, evita la aparición de
oligopolios que podrían afectar negativamente a dicha
neutralidad, recortar el derecho de opción del consumidor y
promocionar el consumo de tabaco, garantiza al adquirente la
regularidad en el abastecimiento y la legalidad y adecuada
conservación de los productos... ".
Es esta naturaleza del
producto la que hizo que la Ley expresamente indicara que la
liberación comercial de las operaciones al por mayor de
labores de tabaco, no modificaba las restricciones sanitarias en
materia de publicidad, venta o consumo de tabacos (Disposición
Final Tercera).
Y es esta naturaleza del
producto la que justificaba que la Ley previera mecanismos
especiales de control de su mercado. La necesidad de control de la
actividad con labores de tabaco, determinó que la
liberalización de su comercio al por mayor viniera acompañada
de la creación del Comisionado para el Mercado de Tabacos; un
organismo regulador, con unas muy importantes funciones de
vigilancia (abarcadas por el bien jurídico protegido), entre
las que se encontraba (y por hacer sólo referencia a
operaciones de tabaco al por mayor): la supervisión de la
instalación de los centros fabriles; la verificación
de la idoneidad de los centros de almacenamiento de tabaco en los
centros de producción (artículo 2 de la Ley 13/1998);
la supervisión de cualquier operación de importación
al por mayor de labores de tabaco, tanto para verificar la idoneidad
de su posterior almacenamiento, como para comprobar su origen y sus
movimientos (artículo 3.2); así como permitir esas
mismas funciones de control del almacenamiento, del origen y de la
circulación de las partidas de tabaco, respecto de cualquier
operación de distribución al por mayor (artículo
3.3). Un control de movimientos que posibilita precisamente la
supervisión de las condiciones sanitarias de un producto
destinado al consumo humano por un lado, y que permite verificar que
el tabaco únicamente se suministre a los expendedores
autorizados (artículo 3.4); en similares condiciones de
servicio para todos ellos (artículo 3.5); sin posibilidad de
subvencionar a los distribuidores y poder alterar así la
exclusión legal de que los productores y mayoristas
participen en la distribución final del producto (artículo
3.6, en relación con el artículo 1.2.C); además
de permitir controlar los precios de venta con los que operan los
mayoristas, no sólo por afectar directamente al interés
correspondiente a la Administración Tributaria (artículo
4.2), sino en garantía de que se remunera a los
distribuidores en la forma establecida en la ley ( artículo
4.2, en relación con el artículo 3.4 del mismo texto
legal )."
Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, el
requisito que se considera incumplido no es otro que la falta de la
autorización de la Delegación del Gobierno en el
Monopolio de Tabacos para vender al por menor con recargo, labores
de tabaco. Debe hacerse notar que no se observa ningún otro
incumplimiento legal ya que al haberse adquirido el tabaco en una
expendeduría oficial se garantiza que se han satisfecho los
Impuestos Especiales y el IVA y que, además, la fabricación
y comercialización se ha efectuado de acuerdo con las
especificaciones establecidas por el organismo regulador al efecto,
esto es, el Comisionado para el Mercado de Tabacos.
Y respecto a este incumplimiento, el Tribunal
Supremo en su sentencia de 1996 se pronunció, como ya se ha
indicado, en el sentido de que la tenencia de labores del tabaco con
precintas y adquiridas en estanco, para su venta al por menor sin
autorización, no constituye infracción administrativa
de contrabando.
En este sentido no puede perderse de vista la
función que cumple la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
es de complementariedad del ordenamiento jurídico tal y como
se establece en el artículo 1.6 del Código Civil:
"La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho".
Asimismo, la Dirección General de Tributos
en su consulta 1607-98, de 6 de octubre de 1998, emitida, vigente ya
la Ley Orgánica 12/1995 de Contrabando,
expone como criterio que la venta sin autorización
administrativa de labores de tabaco que ostente las preceptivas
precintas fiscales no debe calificarse como infracción
administrativa de contrabando.
En suma, se reitera lo señalado por este
Tribunal económico- administractivo Central en su resolución
de 14 de diciembre de 2023 (Rec: 00-03864-2020) que la tenencia de
labores del tabaco con precintas fiscales, adquiridas en un estanco,
para su venta al por menor sin autorización no puede ser
calificada como infracción de la Ley Orgánica de
Represión del Contrabando.
En consecuencia, procede la estimación de
la presente reclamación.