la adecuación a derecho del acuerdo de liquidación y sancionador impugnado a la vista de las alegaciones planteadas y la documentación obrante en el expediente.
CUARTO.- Sobre el detalle de la operación societaria realizada.
La sociedad XZ (en adelante, XZ) hasta marzo de 2014 era propiedad de cuatro accionistas: TW SARL (68,16%), ZR SA (22,04%), NP SAS (7,33%) y QM SA (2,46%), siendo solo el primero de ellos denominado en los acuerdos de accionistas como "socio" mientras que los otros tres socios minoritarios recibían la calificación de "socio financiero".
Así, los accionistas habían suscrito inicialmente un acuerdo que fue objeto de modificación en octubre de 2011 para reconocer al "socio" esto es, únicamente a TW SARL el derecho a ejercer dos tipos de opción de compra sobre las participaciones en poder de los otros tres socios (los financieros): la primera opción de compra en el caso de que los socios financieros quisieran llevar a cabo una total desinversión en la entidad XZ y, una segunda opción por la cual los socios financieros de XZ se obligan a compensar a TW para que pueda mantener constante su porcentaje de participación en XZ en relación a las acciones que sean asignadas al personal directivo de XZ en el marco de una política empresarial de incentivos laborales.
Tal acuerdo de accionistas motivó que el 31 de enero de 2014, mediante contrato privado de compraventa, TW ("comprador") decidiera ejercer una opción de compra sobre la totalidad de las acciones de XZ propiedad de los socios financieros ("vendedores") de forma que "los vendedores (los socios financieros) ahora desean vender todas sus participaciones al comprador (TW) y el comprador desea adquirir las mismas" añadiéndose en el punto 2.1 del acuerdo "las partes acuerdan que la transferencia por los vendedores de sus participaciones ocurrirá indivisible y simultáneamente en la fecha de cierre, de forma que como consecuencia de la adquisición, el comprador (y sus sustitutos) ostentará la completa propiedad de toda las participaciones y ningún vendedor estará autorizado a reclamar ninguna transferencia parcial posterior".
Sin embargo, para el válido ejercicio de tal opción de compra, debían cumplirse cuatro condiciones recogidas en el apartado tercero del citado acuerdo y que se traducen en el acuerdo de liquidación:
<<
a) Financiación: El comprador, o en su caso XZ debe obtener los siguientes recursos financieros:
-
Refinanciación de la deuda bancaria del grupo a través de un préstamo bancario no inferior a 180.000.000,00 euros, en condiciones de mercado, con un plazo de vencimiento no inferior a 7 años y sin responsabilidad u otra forma de garantía por parte de TW, de ninguno de los accionistas directos o indirectos de TW ni de ningún tercero
-
Financiación de su CAPEX a través de un crédito "revolving" por importe no inferior a 50.000.000,00 euros, en condiciones normales de mercado, por un plazo de vencimiento no inferior a 6 años y sin responsabilidad u otra forma de garantía por parte de TW, de ninguno de los accionistas directos o indirectos de TW ni de ningún tercero
b) Venta del 10% de los intereses de la Compañía (XZ) a un nuevo socio, y suscripción de un nuevo Acuerdo de Accionistas. TW debe obtener una oferta incondicional y legal de uno o más socios minoritarios financieros de adquirir el 10% del capital social de XZ a un precio no inferior a 1.683,80 euros por acción
c) Autorización completa por las autoridades de competencia
d) Aprobación de la operación por el Consejo de Administración y Accionistas de TW y de los accionistas de XZ>>.
Así, TW cuando decide ejercer la opción de compra tiene libertad para designar "un sustituto"; figura muy relevante en tanto que genera la principal problemática de la operación y es que, en virtud del punto 9 del citado acuerdo, se reconoce a TW la posibilidad de designar a XZ como comprador de la totalidad (o de parte) de las acciones transmitidas por los socios financieros:
<<TW puede sustituir una o más compañía(s) controladas por TW, incluyendo -sin limitación alguna- a la propia Compañía (XZ), como comprador(es) para que adquieran la totalidad o parte de las participaciones transferidas (...) quedando especificado que TW será libre para determinar la porción de participaciones que cada vendedor debe vender a cada comprador, sin resultar de aplicación ninguna regla proporcional. En el caso de que la Compañía (XZ) adquiera la totalidad o parte de las participaciones transferidas de acuerdo con lo dispuesto en esta cláusula, se estructurará como una reducción de capital de acuerdo con la legislación española aplicable>>.
De este modo, como acertadamente pone de manifiesto el acuerdo de liquidación, pese a que TW tiene la intención de adquirir las acciones de los socios financieros (voluntad explícitamente constatada en el acuerdo), se le reconoce la facultad de decidir entre adquirir ella directamente las acciones a los socios financieros o designar a un sustituto para que adquiera total o parcialmente las citadas acciones. Además, en el caso de que se designara como sustituto a XZ, sería obligatorio que una vez realizada la adquisición, la Compañía procediera a amortizar las acciones. Es más, en la cláusula 6 del citado acuerdo se específica que esta última modalidad es, de hecho, "la ruta preferida". Ahora bien, hay que precisar que, conforme con lo establecido en el apartado b) de la cláusula tercera antes citada, en ambos casos un 10% del capital de XZ debería permanecer en manos de socios minoritarios.
Así, la relevancia de este marco contractual es que si TW designa a XZ como sustituto, XZ es quien adquiere las acciones de los socios financieros para, seguidamente, amortizarlas en su totalidad (a salvo del 10% que debería venderse a un socio minoritario). Por ende, TW pasaría de tener un 68,16% del capital social de XZ a ostentar un 90% y, además, en la medida en que según la condición tercera podía ser XZ la que se endeudara para la adquisición sin que TW tuviera <<responsabilidad u otra forma de garantía por parte de TW, de ninguno de los accionistas directos o indirectos de TW ni de ningún tercero>>, este incrementaría su participación sin asumir ningún coste financiero.
En particular, la operación se cerró con los siguientes detalles:
-
TW manifiesta en el contrato privado de compraventa con los tres socios financieros su voluntad de adquirir las 88.314 acciones emitidas por XZ de su propiedad (la totalidad de ellas).
-
TW designa a XZ como sustituto, renunciando a su derecho de adquisición preferente, afirmándose que <<TW renuncia a los derechos que tiene, según la legislación española, a requerir a XZ a recomprar sus acciones bajo los términos y condiciones de la adquisición, en el caso de que la adquisición se realice total o parcialmente por la compañía de acuerdo con lo establecido en la sección 9 (la cual es la ruta preferida>>, esto es, la compra por XZ de las acciones como sustituto.
-
XZ suscribe un contrato de financiación sindicado otorgado por 4 entidades financieras por un importe de 180 millones de euros a lo que se añade un crédito revolving de importe de 50 millones de euros (cláusula tercera), con constancia expresa de que TW no tendrá responsabilidad u otra forma de garantía. Así, según el acta del Consejo de Administración de XZ de 29 de abril de 2014 <<se deja constancia, asimismo, de que la referida adquisición de participaciones propias habrá de ser financiada con los fondos obtenidos por la Sociedad de conformidad con el contrato de financiación>> y, según el acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de 24 de abril de 2014 esa financiación <<permitirá a la sociedad (i) refinanciar la deuda (...) (ii) atender a necesidades generales de financiación (iii) acometer la adquisición de las participaciones sociales referidas en el acuerdo primero anterior y (iv) atender sus necesidades de inversión>>
-
En el acta de la Junta General Extraordinaria y Universal de 24 de abril de 2014 NP SAS (socio financiero) acepta la oferta de compra de todas sus participaciones por XZ (20.337 acciones) al igual que QM SA (6.824). Por su parte, ZR SA (el tercer socio financiero) acepta vender 46.092 participaciones a XZ pero, en tanto que tiene "intención de salir completamente del capital de la Sociedad" vende directamente a TW las restantes 15.061 participaciones de su propiedad (protocolo 426 de la escritura de compraventa de 6 de mayo de 2014). Esto es, adquiere la sociedad XZ 73.253 participaciones por un importe de 114.994.756,99euros de los tres socios financieros y TW adquiere 15.061 del socio ZR SA.
-
El 6 de mayo de 2014 igualmente se eleva a público la escritura de acuerdos sociales de reducción de capital y modificación de estatutos sociales donde se prevé la amortización de todas las acciones adquiridas por XZ de sus socios financieros (73.253 acciones). De esta forma, pasa a ostentar el 100% de las acciones TW.
-
En esa misma fecha (protocolo 427 de la escritura de compraventa de 6 de mayo de 2014) TW vende el 10% de las acciones (20.415) a tres nuevos socios (socios minoritarios) en cumplimiento de las condiciones reguladoras de la opción de compra reconocida a favor de TW.
-
En conclusión, TW pasa a ostentar un 90% del capital social de XZ, teniendo un crédito sobre los tres socios minoritarios por el importe de la venta de ese 10% de sus acciones (34.198.799,70euros) y un débito con ZR SA por las 15.061 acciones que le adquirió directamente TW (valorado en 23.643.209,63euros). De este modo, en la misma escritura de 6 de mayo de 2014 con número de protocolo 427 se acuerda la compensación de créditos y débitos en el sentido de que sean los tres socios minoritarios nuevos (y no TW) quien pague a ZR el importe por el que TW le adquirió las participaciones y, por otro lado, al ser el crédito de TW con los nuevos socios minoritarios mayor al débito con ZR, el remanente (es decir, la diferencia a favor de TW de las dos cuantías anteriores) se satisface directamente, realizada la compensación, mediante transferencia bancaria de los socios minoritarios a TW.
En definitiva, del desglose de tal operación y su forma de realización queda acreditado siendo cuestión pacífica que, como afirma la Inspección, las consecuencias jurídicas y fiscales son las siguientes:
<<En resumen, del contrato privado de compra-venta de participaciones suscrito el 31 de enero de 2014, se deprende:
a) Los inversores financieros desean vender la totalidad de sus participaciones en XZ a un precio global de 138.637.966,62 euros,
b) TW está interesado en adquirirlas y así incrementar su participación en XZ hasta alcanzar el 90% del capital social,
c)TW es la única parte con potestad para decidir cómo se instrumentaliza dicho incremento de participación en XZ, pudiendo optar por:
-
Adquirir directamente la totalidad de las participaciones a los inversores financieros, y posteriormente vender un 10% a otros inversores minoritarios
-
Elegir un sustituto para la adquisición total o parcial de las participaciones, que puede ser la propia compañía XZ, en cuyo caso se articularía mediante una previa compra de participaciones propias a los inversores y su posterior amortización mediante reducción de capital, o incluso a través de una reducción de capital selectiva, que afecte únicamente a las participaciones en poder de los inversores financieros. Y, una vez adquirido TW el 100% del capital, vender participaciones representativas del 10% a otros inversores minoritarios.
Aunque con independencia de la vía elegida, TW se convierte en propietario del 90% de las participaciones de XZ, resultan diferencias importantes en relación con quién asume el coste de la operación. Si se opta por la vía directa es TW quien adquiere y por tanto debe costear la financiación de la transferencia cuyas implicaciones fiscales deberían ser tratadas en ...
Si se opta por la segunda vía, es XZ quien adquiere y quien asume el coste de la financiación, coste que resulta fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades del Grupo Consolidado
(...)
En resumen, como consecuencia de la reestructuración realizada se ha cumplido la finalidad aludida en la Junta General de Accionistas de 24 de abril de 2014 (la conveniencia de que el socio que participa activamente en la gestión de la Sociedad incremente su participación y, por tanto, su compromiso respecto a la gestión social) puesto que TW SARL ha incrementado su participación desde el 68,16% al 90% (es decir un 21,84%). Además, dicho incremento de participación, lejos de requerir financiación adicional para TW Sàrl, le ha generado una entrada de efectivo por importe de 10.555.589,07 euros (5.357.505,53 procedentes de CO IV CAPITOLE y 5.198.083,54 euros procedentes de QM).
Por el contrario, XZ SL ha asumido una importante minoración de sus fondos propios financiando la descapitalización sufrida con fondos ajenos, a efectos de permitir que el SOCIO gestor (TW SARL) incremente su posición de dominio en la sociedad. Así, si comparamos los fondos propios de XZ, antes del 6/05/2014 y después del 6/05/2014 se observa que estos han pasado de ser 114.060.133euros a ser 24.070.086euros>>
Por otro lado, debe detallarse cómo se instrumentalizó la financiación obtenida por XZ para financiar, en parte, la Operación. De este modo, XZ suscribió el 30 de abril de 2014 un contrato de financiación que materializó esta en tres partes diferenciadas: un préstamo de 180 millones que se dividió en el tramo A (100 millones) y el tramo B (80 millones) y, adicionalmente, se suscribió el crédito revolving de 50 millones. Así, en el propio contrato de financiación se recogía que parte de la misma se destinaría a financiar la operación (cláusula 3), al tiempo que se preveía en la cláusula 7 del contrato de financiación que XZ podría emitir bonos de los cuales se destinarían necesariamente los primeros 40 millones a amortizar anticipadamente el tramo B del préstamo e, igualmente, se condiciona la propia concesión de la financiación a que XZ <<adquiera 73.253 participaciones a QM SA, NP SAS Y ZR por un importe total de 115.000.000euros, seguido de la amortización de las citadas acciones adquiridas>>.
Así, XZ haciendo uso de la posibilidad que le confería el contrato de financiación, procedió el 29 de julio de 2014 a emitir bonos no convertibles por importe de 40 millones de euros, suscribiéndose la totalidad de los mismos el día 31 del citado mes en la bolsa de ..., destinándose el importe obtenido a la cancelación parcial de ese tramo B de financiación.
Finalmente, confirmando lo recogido en el acuerdo de liquidación, este TEAC reitera que la contabilidad societaria prueba:
-
El 30 de abril de 2014 la sociedad registra la entrada de efectivo en sus cuentas bancarias por importe de 180 millones de euros (el importe del préstamo sin el crédito revolving)
-
Seguidamente, el 6 de mayo de 2014 al ser la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas por las cuales se consumaba la operación, se contabilizó la salida de efectivo de las cuentas bancarias de XZ por importe de 115 millones de euros. Sin embargo, como el precio total de compra a las tres sociedades minoritarias de sus participaciones era algo inferior (114.994.756,99 euros) se corrige dicha diferencia incrementando el saldo en bancos hasta alcanzar el importe contabilizado total debido de 114.994.756,99 euros.
-
Se cancela un préstamo que la sociedad había obtenido años antes con la sociedad JK por valor de 56.371.000 euros
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Se contabilizan gastos de 2.145.000 euros relativos a la emisión de los bonos bajo el apunte contable "fees refinancement" cuyo importe es pagado por bancos.
-
El resto del importe obtenido del préstamo por valor de 180 millones permanece en las cuentas bancarias de XZ.
QUINTO.- Sobre la regularización practicada en la liquidación impugnada.
La financiación obtenida por XZ del pool bancario para, en parte, llevar a cabo la Operación detallada en el fundamento de derecho anterior, generó que en los ejercicios considerados la entidad contabilizara unos cuantíosos gastos financieros (principalmente el devengo de intereses a favor del pool bancario prestamista). Tales gastos financieros, justificados y debidamente contabilizados, fueron considerados por la entidad en su autoliquidación gasto deducible del Impuesto sobre Sociedades.
Es precisamente sobre la deducibilidad de tales gastos sobre los cuáles gira la presente controversia jurídica en el sentido de que la Administración en el acuerdo de liquidación impugnado no los consideró gasto deducible ex artículo 14.1 e) TRLIS en tanto que, a su juicio, no estaban correlacionados con los ingresos:
<<1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
e) Los donativos y liberalidades.
No se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos>>.
Así, tradicionalmente se ha entendido que los gastos para ser deducibles debían de cumplir cuatro requisitos: (1) estar debidamente contabilizados, (2) estar justificados, (3) estar imputados según los criterios fiscales de imputación temporal y, (4) estar correlacionados con los ingresos.
Este último requisito como bien afirma el Memento del Impuesto sobre Sociedades (entrada nº520) se ha exigido, tradicionalmente, por contraposición al concepto de donativo o liberalidad.
Enmarcado así el debate jurídico, procede detallar las conclusiones y fundamentaciones jurídicas del acuerdo de liquidación, que afirma en relación a los gastos financieros:
<<Por tanto, y de acuerdo con lo que figura en los archivos de contabilidad, el importe recibido de 180.000.000,00 fue destinado a:
-
Financiar reestructuración accionarial 114.994.756,99
-
Remanente en cuenta QM 5.243,01
-
Cancelación Financiación JK 56.371.000,00
-
Gastos de la refinanciación 2.145.000,00
-
Transferencia a cuenta QM 6.400.000,00
-
Remanente en cuenta ... 84.000,00
-
TOTAL DISPOSICIONES 180.000.000,00
De acuerdo con los datos anteriores, si excluimos del total obtenido, la parte destinada a gastos de negociación, el neto 177.855.000 (180.0000.000 - 2.145.000) se ha destinado:
a) El 64,65% a la reestructuración accionarial (114.994.756,99 / 177.855.000)
b) El resto, es decir 35,35% a refinanciar la deuda existente y atender otras necesidades financieras>>.
El cálculo de ese porcentaje es muy relevante porque en definitiva supone que la Administración calcula la parte que, de la financiación obtenida, se ha destinado a realizar la Operación lo cual, seguidamente, le sirve de fundamento para concluir que en el porcentaje del 64,65% son gastos financieros no deducibles en tanto donativo o liberalidad, no admitiendo su deducción y admitiendo solo la deducibilidad en el restante 35,35%.
Así, la Administración detalla todos los gastos financieros de los ejercicios 2013-2014 y 2014-2015 y separa qué parte de los mismos obedecen a la Operación, incluyendo tanto los intereses de los tres tramos, como los gastos financieros de la emisión de bonos y un apunte contable denominado "costos amortización refinanciación", afirmando: . En este sentido, además de incluir los intereses
<< Se incluyen como gastos financieros, los derivados de la emisión de bonos, dado que como ha quedado acreditado, dicha emisión se ha destinado a amortizar anticipadamente parte de la financiación obtenida a través del tramo B, por tanto, de no haber existido dicha emisión de bonos, habría seguido devengando intereses el importe total inicialmente concedido a través del tramo B de la financiación.
La cuenta ... "COSTOS amortización refinanciación" es el resultado de la imputación al ejercicio de gastos relacionados con la reestructuración accionarial y la negociación de la financiación activados en la cuenta ... "PRESTAMOS Comis Coste amortizado">>.
Seguidamente, la Administración sobre la suma obtenida de los gastos financieros anteriores de los ejercicios 2013-2014 y 2014-2015 directamente relacionados con la financiación obtenida de XZ (esto es, sin negar la deducibilidad de cualesquiera otros gastos financieros que XZ hubiera asumido), utiliza la proporción del 64,65% para calcular la parte de tales gastos financieros que no puede ser deducible en la base imponible del impuesto sobre sociedades en ambos ejercicios. Esto es, la Administración únicamente niega la deducibilidad de los gastos financieros causados por la financiación obtenida en la parte destinada solamente a la realización de la Operación (64,65%) en tanto que entiende que esa Operación se ha destinado únicamente en beneficio de TW y no de la sociedad, para lo cual argumenta (el subrayado es nuestro):
<<A resultas del conjunto de operaciones de compra y venta de participaciones, de la operación de reestructuración del capital y de las operaciones de financiación, en la que formalmente los gastos financieros anudados a esta operación se han hecho recaer en la entidad XZ, nos encontramos con la situación paradójica que, de una parte, la posición participativa en XZ por parte de TW SARL es, como ya se ha indicado anteriormente antes del 6/05/2014 de 68,16% y, después de tal fecha, del 90%.
Y el incremento de la participación, lejos de requerir financiación adicional para TW Sàrl, le ha generado una entrada de efectivo por importe de 10.555.589,07 euros (5.357.505,53 procedentes de CO IV CAPITOLE y 5.198.083,54 euros procedentes de QM).
Por el contrario, XZ, sobre la que recae el peso financiero, la operación de reestructuración da lugar a una minoración de sus fondos propios financiando la descapitalización sufrida con fondos ajenos, a efectos de permitir que el SOCIO gestor (TW SARL) incremente su posición de dominio en la sociedad. Así, si comparamos los fondos propios de XZ, a 30/09/2013 ascendían a 114.060.133 euros, a 6/05/2014 ascendían a -11.023.927euros y a 30/09/2014 ascendían a 24.070.086euros.
Como queda de manifiesto en los puntos 6 y 7 anteriores, en el contrato de financiación de fecha 30/04/2014, se indica:
Parte de la financiación obtenida se aplicará a financiar la Operación, definida esta como la reorganización del grupo.
En el Anexo 2 del contrato (página 85), se establecen una serie de condiciones que deberán cumplirse para la total validez del mismo. En dicho anexo, se define el concepto de "Adquisición", también referido a lo largo del texto como "Operación" como "la adquisición por la Compañía de 73.253 de sus propias participaciones a QM SA, NP SAS y ZR [ZR] por un importe total de ciento quince millones de euros (euros 115.000.000), seguido de la amortización de las citadas acciones adquiridas, tal y como se describe en el informe sobre la reestructuración del accionariado de XZ SL".
De otra parte, contablemente queda claro que el 6 de mayo de 2014 (fecha en la que se otorgan las escrituras públicas a través de las cuales se perfeccionan los contratos de reestructuración accionarial) hay una salida de 115.000.000,00 de la entidad ..., resultando que el indicado importe coincide, con la salvedad de 5.243,01 euros, que es corregida a través de dos asientos contables, con el detalle de los importes de venta que figuran en los documentos contractuales. El mismo día 6 de mayo de 2014 se contabiliza la reducción de capital que afecta a las acciones compradas a los socios inversores.
En conclusión:
-
La reestructuración accionarial no se ha realizado en interés de XZ.
-
La reestructuración se ha realizado en interés del socio gestor, TW, que además ha visto como su participación en XZ se ha incrementado.
-
El incremento de la participación de TW le ha generado una entrada de efectivo por importe de 10.555.589,07 euros.
-
La adquisición de dominio no haya sido financiada por TW sino por la propia XZ.
Por lo tanto, se considera que el coste de la financiación destinada a dicha operación no está correlacionado con la obtención de ingresos por parte de XZ, por lo que los gastos financieros imputables a la financiación de la reestructuración accionarial no serían gastos deducibles.
Asimismo los gastos por intereses del préstamo que se pretender deducir no guardan relación con los ingresos de la actividad empresarial, ni siquiera concebidas en sentido amplio, pues tales gastos financieros no derivan en modo alguno o son necesarios para la obtención de tales ingresos, sino que tienen por objeto la consecución de una operación societaria que, por ministerio de la Ley, no resulta apta para generar rentas positivas o negativas, de suerte que si la operación principal obtiene ese directo y específico régimen fiscal, los intereses financieros debidos a terceros para hacerla efectiva no pueden seguir un tratamiento tributario distinto.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea derogó el apartado 10 del artículo 15 del TRLIS ya que con efectos de 1.1.2008 el resultado (beneficio o pérdida) derivado de las acciones propias que antes formaba parte del resultado contable y, por lo tanto, era ajustado a través del apartado 10 del artículo 15 del TRLIS ya no era necesario ajustarlo a partir de 1.1.2008 ya que el resultado derivado de las operaciones con acciones propias se contabilizan en cuentas de reservas, como dice el apartado II de la Introducción del Plan General de Contabilidad: "(...) Por último, cabe señalar que en el nuevo Plan también se modifica el tratamiento contable de las operaciones con acciones o participaciones propias. La variación que se pueda producir entre su precio de adquisición y el importe recibido como contraprestación en el momento de la venta, se registrará directamente en los fondos propios de la empresa, con la finalidad de mostrar el fondo económico de estas operaciones, que constituyen devoluciones o aportaciones al patrimonio neto de los socios o propietarios de la empresa".
De acuerdo con lo señalado en el punto 8 anterior, la financiación se destinó en un 64,65% a financiar la reestructuración accionarial, y en un 35,35% a necesidades financieras de XZ, los gastos financieros derivados de la citada financiación únicamente son deducibles en la proporción del 35,35%>>
En definitiva, la Administración con base en el marco fáctico en el que se realiza la Operación concluye que esta no se ha realizado en beneficio de XZ sino en beneficio de TW. Ello, unido a que el artículo 15.10 TRLIS afirmaba que las operaciones societarias -entre las que figuraría la aquí realizada por XZ de compra de autocartera procediendo a su posterior amortizacion- no generaban un ingreso fiscal, la liquidación concluye que el gasto que pudiera derivarse de tales operaciones no podría ser fiscalmente deducible en tanto que no estaría correlacionado con los ingresos y, por ende, no deducible conforme con el artículo 14.1 e) TRLIS.
Tal conclusión jurídica es sustentada en el acuerdo de liquidación con citas de la Audiencia Nacional (SAN de 6 de marzo de 2014, recurso 144/2009) que valoró un caso muy similar al aquí analizado:
<<El gasto que aquí se discute versa sobre el endeudamiento de la sociedad recurrente, que contrajo préstamos con una entidad bancaria, cuya finalidad no era en su propio beneficio como tal entidad dotada de personalidad jurídica propia, sino en favor de los socios que la integran, en tanto con el líquido obtenido se aspiraba a la realización de un negocio jurídico -adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización y consiguiente reducción de capital-, así como posterior compra a los socios de 2000 participaciones, y se materializaban actos no reveladores de capacidad económica susceptible de gravamen>>.
El Acuerdo de liquidación apela a esta sentencia de la AN, exponiendo:
<<En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2014, junto a otros razonamientos referidos a el tema que nos ocupa, se indica textualmente: "aunque la entrada en vigor del Impuesto sobre Sociedades aprobado por la ley 43/1995, de 27 de Diciembre, generó cambios sustanciales en lo que a la determinación de la base imponible se refiere, al introducir, como principio general, la determinación de la base imponible fiscal partiendo del resultado contable, corregido por las excepciones legalmente tipificadas, lo que permite mantener, en principio, que todo gasto contabilizado que tenga una justificación contable por su vinculación con los ingresos del ejercicio es un gasto deducible, sin que sean necesarias más justificaciones, no podemos sin embargo, desconocer, que el art. 14 de la Ley en la relación de gastos no deducibles fiscalmente incluyó cuatro excepciones a la no deducibilidad de los donativos y liberalidades, concretamente los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ; los gastos que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa; los gastos para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes o la prestación de servicios y los gastos correlacionados con los ingresos , lo que comporta que la carga de la prueba, por aplicación del entonces vigente art. 114 de la Ley General Tributaria correspondiera, en todo caso, al contribuyente, quien tenía que acreditar que los citados gastos, calificados a priori como liberalidad, se encuadraban en alguno de los cuatro supuestos y, que por lo tanto, eran fiscalmente deducibles". (..)
A mayor abundamiento, junto a la carga de la prueba a expensas del contribuyente en los casos en que se cuestione la relación del gasto con el ingreso, en el Fundamento de Derecho Cuarto (...) se trae a colación lo dispuesto en el artículo 15.10 del TRLIS y se indica "Así, en consonancia con la naturaleza propia de estas operaciones societarias, el apartado 10 del artículo 15 de la LIS , reproducido en el mismo precepto del TRLIS: "10. La adquisición y amortización de acciones o participaciones propias no determinará, para la entidad adquirente, rentas positivas o negativas". Consecuencia de lo anterior es que si la operación de contracción de crédito tenía por objeto llevar a cabo esa adquisición de la propia cartera, con vistas a la reducción de capital en 4.000.000 euros, y tal operación no generaba rentas positivas o negativas, al no expresar capacidad económica de la empresa, sino afectar a sus propios fondos, como presupuesto, y no manifestación de actividad-, el mismo régimen jurídico debe seguir la naturaleza de los gastos contraídos para hacerla efectiva".
Por último, la sentencia de la Audiencia Nacional, tras señalar en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto que, "de la doctrina anterior deriva que el negocio jurídico de adquisición a los socios de participaciones propias, así como la paralela reducción de capital, son actos ajenos a toda manifestación de riqueza gravable en sede de la sociedad, dada su naturaleza y, por ende, ajenos también a la actividad empresarial propiamente dicha, lo que significa que el gasto financiero debido a la entidad bancaria prestamista para financiar la operación no tiene naturaleza de deducible, conforme al artículo 14.1.e) de la LIS" concluye, a los efectos de la deducción de los gastos financieros meritados que, su deducibilidad no está supeditada a la posible evolución favorable de los ingresos de la sociedad con posterioridad a la operación de reducción de capital, señalando en Fundamento de Derecho Quinto: "No obstan a tales conclusiones las que resultan de la prueba pericial practicada, aun partiendo de la realidad y certeza de las aseveraciones contenidas en el dictamen de perito, en tanto declara que la incidencia de la adquisición de compraventa de sus propias participaciones sociales, hasta el 40 por 100 del capital, en la evolución de los negocios de CUPIRE PADESA y, en particular, de la sociedad hoy dominante del Grupo Fiscal 31/2008, ha sido positiva, pues el informe emitido al efecto por el perito D. Bartolomé , ratificado judicialmente, discurre por el terreno de la realidad y justificación económica de la operación, como fuente de los beneficios ocasionados al grupo como consecuencia de los recursos financieros que ingresó posteriormente por la venta del 50 por 100 de las adquiridas, pero dado que el debate procesal es aquí de orden jurídico interpretativo y no fáctico, la pericia deviene indiferente, puesto que la Sala no pone en duda las conclusiones especializadas y técnicas expresadas por el perito, partiendo de la imparcialidad de éste, que tampoco se discute, sin embargo de lo cual, la prueba no puede dirimir este litigio, puesto que los gastos por intereses del préstamo que se pretender deducir no guardan relación con los ingresos de la actividad empresarial, ni siquiera concebidas en sentido amplio, pues tales gastos financieros no derivan en modo alguno o son necesarios para la obtención de tales ingresos, sino que tienen por objeto la consecución de una operación societaria que, por ministerio de la Ley, no resulta apta para generar rentas positivas o negativas, de suerte que si la operación principal obtiene ese directo y específico régimen fiscal ( art. 15.10 LIS ), los intereses financieros debidos a terceros para hacerla efectiva no pueden seguir un tratamiento tributario distinto">>.
SEXTO.- Valoraciones de este TEAC y contestación de las alegaciones.
Como hemos venido detallando, el acuerdo de liquidación considera probado que la operación se realizó y, por ende, el endeudamiento financiero de XZ, en la porción regularizada del 64,65%, trajo causa de la realización de una operación societaria tendente a incrementar la participación en XZ de TW; sin perjuicio del reconocimiento administrativo tácito (en tanto que no niega la deducibilidad de los gastos en el 35,35% restante) de que el excedente concedido sobre el importe necesario para realizar tal operación fue utilizado para operaciones que sí reportaron algún beneficio social a XZ.
Sin embargo, ese supuesto fin trata de desmentirlo el interesado en las alegaciones presentadas para la interposición de la presente reclamación, enumerando la existencia de fines distintos al personal de TW que justificarían la racionalidad económica y financiera para XZ de la operación y del endeudamiento acaecido. En particular, afirma:
<<La liquidez captada en el mercado bancario se destinó a objetivos directamente alineados con el desarrollo de la actividad de XZ y vinculados al crecimiento de la sociedad y a la expansión de su grupo. Principalmente la financiación se destinó a los siguientes fines:
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Cancelar otros préstamos con condiciones financieras más desfavorables que las obtenidas para la financiación. La financiación se adquirió con el objetivo estratégico de refinanciar la deuda del Grupo, pues, como ya se ha puesto de manifiesto, presentaba unos términos y condiciones más favorables, aprovechando así la posibilidad de captar fondos del mercado en condiciones óptimas (hecho que ha sido expresamente avalado por la propia Inspección).
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Financiar la inversión por parte de la sociedad en activos fijos productivos (...)
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Financiar la inversión por parte de XZ en entidades del grupo o asociadas mediante la adquisición de participaciones en su capital de terceros minoritarios y en sociedades en las que previamente no tuviera una participación (...)
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Optimizar la gestión de tesorería a las filiales de XZ mediante la concesión de financiación intra-grupo desde la sociedad a otras entidades, residentes en España y en el extranjero. (...)
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Adecuación del ratio de endeudamiento de XZ a la posición financiera del resto de entidades de su grupo(...)
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La realización de una emisión de deuda corporativa al amparo del regimen de bonos (...)
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La mejora de la gestión operativa de XZ: la financiación sirvió también para hacer frente a la reducción de capital mediante la adquisición de acciones propias a los accionistas de XZ (la operación). La Operación respondió a una estrategia del Grupo que permitió incrementar su participación en XZ y excluir la participación de ciertos accionistas minoritarios cuya implicación en la sociedad era estrictamente financiera. Mientras que ZR, SA, NP SAS Y QM SA ("los socios minoritarios") tenían la consideración de socios financieros, TW es la sociedad dominante y gestora del grupo, por definición, en la que participan más de 130 de los directivos de XZ y que interviene activamente en la gestión y administración de XZ. En vista de ello, desde un punto de vista estratégico, era y es esencial para la buena marcha de XZ que TW tenga la mayor participación posible en la sociedad, en tanto que los intereses de cada tipo de socio por definición (los socios minoritarios, de carácter financiero, buscaban obtener una mayor rentabilidad en el menor plazo posible; y los de XZ y su grupo, garantizar la rentabilidad y viabilidad de la empresa y de sus directivos y trabajadores) son, por definición, opuestos. Por tanto, el incremento de la inversión de TW (y, en consecuencia, de los directivos de XZ) en XZ redunda en su compromiso respecto a la gestión de XZ y de sus filiales>>
Así, lo cierto es que, aunque de la lectura de las alegaciones pudiera parecer que la Operación era más bien un fin accesorio que se le dio a la financiación obtenida, lo que realmente ha quedado probado es algo bien distinto: la relación de causalidad entre la realización de la operación y la necesidad de garantizarla, de acuerdo con las condiciones, por un préstamo que suscribía XZ y que, pese a que beneficiaba a TW, esta última no otorgaba garantía ni respondía del porvenir de la financiación obtenida por XZ.
Este TEAC no puede otorgar a esas utilizaciones de la financiación obtenida el papel que el reclamante pretende ya que, además de la citada relación causal que ha quedado probada, también es cierto que del préstamo de 180 millones, cerca de 115 se utilizaron para la realización de la Operación. En cualquier caso, esas otras utilizaciones del préstamo no son en modo alguno relevantes porque el acuerdo de liquidación ni las discute, ni niega la deducibilidad de los gastos financieros en la parte proporcional a las mismas. Así, recordemos que la Administración realiza un cálculo proporcional determinando que, del total de financiación obtenida, un 66,68% se utiliza para la Operación y, por ende, en ese mismo porcentaje los gastos financieros devengados y contabilizados no los considera deducibles en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Esto es, en esas otras finalidades la Administración no niega la deducibilidad del gasto por lo que la mera realización de las mismas no es suficiente para desacreditar la línea argumental del acuerdo de liquidación.
Por otro lado, este TEAC tampoco puede entender como incrementar tanto el ratio de endeudamiento de XZ a resultas de la realización de la Operación puede ser beneficioso para la entidad por el mero hecho de que se aproxime más al ratio del resto del grupo, en tanto que la teoría económica establece como intervalo óptimo del ratio de endeudamiento unos valores de entre el 40% y el 60% y, por el contrario, a resultas de la misma la entidad ha pasado de tener un 55% a tener un 70%. Así, este empeoramiento de los ratios financieros es también una prueba más que apunta, precisamente, al hecho de que la Operación ha redundado en el beneficio exclusivo del socio TW y no de XZ; valoración que, en relación a los ratios financieros, también ha realizado el Tribunal Supremo al entender que, cuando mejoran estos en sede social es evidente que existe un beneficio para la sociedad más allá del beneficio conseguido para el socio (STS de 30 de marzo de 2021, recurso de casación 3454/2019):
<<Como se razona por la sociedad demandante, sin duda, el incremento de valor obtenido con la venta repercute en el interés social de la compañía que, por ejemplo, mejora sus ratios financieros y facilitaba así el acceso a fuentes de financiación. No estamos, por lo tanto, en contra de lo que se razona por la Inspección, ante una operación que beneficiase en exclusiva a los socios vendedores, sino que, lejos de ello, también beneficio a la sociedad>>.
La mayor evidencia que confirma que, en realidad, XZ empeoró su condición financiera a resultas de esta operación, la encontramos en ... de ... de 2014 (encontrado en internet) en el que XZ ofrecía en el mercado los bonos que iba a emitir y detallaba las condiciones de los mismos, su situación económica, financiera, estructura del capital... y en la cual afirma (página 13):
<<A substantial amount of our indebtedness will mature before the Bonds, and we may not be able to repay this indebtedness or refinance this indebtedness at maturity on favorable terms, or at all.
The facilities under the Term and Revolving Facilities Agreement will mature on different maturity dates beginning on April 30, 2015 and ending on April 30, 2020. Out of a maximum of euros190meuros of total borrowings we would have had outstanding as of 30 May 2014, as adjusted to give effect to the Transactions, euros150meuros of borrowings will mature prior to the maturity date of the Bonds.
Our ability to refinance our indebtedness, on favorable terms, or at all, will depend in part on our financial condition at the time of any contemplated refinancing. Any refinancing of our indebtedness could be at higher interest rates than our current indebtedness and we may be required to comply with more onerous financial and other covenants, which could further restrict our business operations and may have a material adverse effect on our business, financial condition, results of operations and prospects and the value of the Bonds. We cannot assure you that we will be able to refinance our indebtedness as it comes due on commercially acceptable terms or at all and, in connection with the refinancing of our debt or otherwise, we may seek additional refinancing, dispose of certain assets, reduce or delay capital investments, or seek to raise additional capital>>.
Del mismo modo, en la página 12 se contempla la posible denegación por la Administración Tributaria española de los gastos financieros como un acontecimiento que podría afectar a las obligaciones asumidas:
<<Spanish tax legislation may restrict the deductibility, for Spanish tax purposes, of all or a portion of the interest on our indebtedness incurred in Spain, thus reducing the cash flow available to service our indebtedness.
Spanish tax legislation may be amended from time to time to introduce a major restriction to the deductibility of all or a portion of the financial expenses derived from the debt incurred by Spanish companies from a Spanish corporate income tax standpoint. Such changes in applicable tax laws or regulations may have a material adverse effect on our business, prospects, financial condition and results of operations. In particular, a further limitation to the deductibility of our financial expenses for corporate income tax purposes would lead to a reduction of the cash flows at our disposal, which may affect the obligations assumed by the Companies with third parties>>.
Ademas de todo lo anterior, para este TEAC la mayor evidencia de que la Operación se ha realizado, en un 65%, para beneficiar a TW radica en la propia relación que existe entre TW y XZ en el sentido de que los accionistas, esto es, propietarios de TW son los directivos de XZ (según las propias alegaciones son más de 120) como se deduce de las propias alegaciones del reclamante:
<<La mejora de la gestión operativa de XZ: la financiación sirvió también para hacer frente a la reducción de capital mediante la adquisición de acciones propias a los accionistas de XZ (la operación). La Operación respondió a una estrategia del Grupo que permitió incrementar su participación en XZ y excluir la participación de ciertos accionistas minoritarios cuya implicación en la sociedad era estrictamente financiera. Mientras que ZR, SA, NP SAS Y QM SA ("los socios minoritarios") tenían la consideración de socios financieros, TW es la sociedad dominante y gestora del grupo, por definición, en la que participan más de 130 de los directivos de XZ y que interviene activamente en la gestión y administración de XZ. En vista de ello, desde un punto de vista estratégico, era y es esencial para la buena marcha de XZ que TW tenga la mayor participación posible en la sociedad, en tanto que los intereses de cada tipo de socio por definición (los socios minoritarios, de carácter financiero, buscaban obtener una mayor rentabilidad en el menor plazo posible; y los de XZ y su grupo, garantizar la rentabilidad y viabilidad de la empresa y de sus directivos y trabajadores) son, por definición, opuestos. Por tanto, el incremento de la inversión de TW (y, en consecuencia, de los directivos de XZ) en XZ redunda en su compromiso respecto a la gestión de XZ y de sus filiales>>
Esto es, el hecho de que los propietarios de TW sean los directivos de XZ es una circunstancia fáctica que, por sí misma, evidencia como las decisiones de XZ y, en particular la Operación aquí tratada, no busca como fin último un mayor beneficio de XZ, sino dar cumplimiento a través de XZ, a los intereses particulares de los accionistas de TW. Esto es, al concentrar en torno a las mismas personas la propiedad de TW y el poder de decisión sobre las acciones de XZ, se evidencia cómo es tan simple que XZ decida y actúe para la consecución de los objetivos de TW al ser en TW donde los directivos de XZ tienen un gran interés personal y patrimonial. Y, precisamente con esta operación, conseguían ampliar hasta el 90% la capacidad de decidir en XZ en función del interés de TW.
Por otro lado, este TEAC no acepta como verdadera la justificación del interesado de que con la Operación se conseguía expulsar a socios minoritarios lo cual era fundamental para incrementar la participación del socio gestor (<<la conveniencia de que el socio que participa activamente en la gestión de la Sociedad incremente su participación y, por tanto, su compromiso respecto a la gestión social>>) cuando, lo cierto, es que posteriormente reconoce que los minoritarios no tenían ningún papel en las decisiones de XZ (esto es, en definitiva, se confirma que eran directamente tomadas por el mayoritario: TW):
<< la Operación ha redundado en un indudable beneficio que para la Sociedad supone un mayor grado de implicación de su equipo directivo, por una parte, y la salida de su capital de los socios minoritarios sin implicación alguna en la gestión del negocio, por otra parte>>.
Circunstancia que, de hecho, también reconoce en el documento anteriormente citado relativo a la emisión de bonos (siendo, recordemos, el "issuer" de los mismos XZ):
<<The Issuer has a shareholder with a controlling interest.
TW, held, directly or indirectly, by ..., ..., the Société des ... and ..., ..., holds a shareholding in the Issuer of 90%. This shareholding enables TW to effectively control all decisions of the Issuer and thereby influence important strategic decisions of the Group. The interests of TW may conflict with the interests of the Issuer or the Issuer's other shareholders>>
En definitiva, no es cierto que fuera necesario reducir la participación de los minoritarios en tanto que estos podían estarse entrometiendo en la gestión social de XZ en tanto que realmente no tenían ningún papel en relación a la misma, no pudiendo fundarse en torno a estos la relevancia de que, con tanto apremio, debiera endeudarse XZ por una suma elevada de millones de euros. Y, al mismo tiempo, concebir este TEAC que ese compromiso en la gestión social de TW en XZ ya estaba garantizado con el porcentaje de participación previo cuyo incremento, más bien, es una suerte de relación contraria: asegurar más que XZ responda a los intereses de TW.
Finalmente, este TEAC valora como absolutamente insuficientes la enumeración de los objetivos anteriormente descritos que, supuestamente, perseguía la realización de la Operación y que, en sus palabras, "son esencialmente distintos de los que se hubieran obtenido mediante la venta directa de las participaciones al socio mayoritario en tanto que permitió canalizar la salida de los socios minoritarios, reforzar la participación accionarial del socio mayoritario y gestor de la sociedad, involucró en mayor medida al equipo directivo en beneficio de XZ, permitió equilibrar la ratio de deuda ajena fondos propios y cubrir necesidades de financiación intra-grupo y de activos fijos".
Así, no consideramos cierta la afirmación de que estos efectos son "esencialmente distintos a los que se hubieran obtenido mediante la venta directa de las participaciones al socio mayoritario". En primer lugar, porque no puede entenderse cumplida de simplemente tal enumeración, la carga de la prueba que sobre el aquí reclamante recaía en tanto que lo que tendría que haber probado no son los resultados obtenidos sino el por qué estos no se podrían haber obtenido si, en vez de haberse endeudado XZ para la realización de la Operación, se hubiera endeudado TW.
Así, este TEAC aprecia que es indiscutible que esos resultados se habrían podido generar igual si TW hubiera asumido el contrato de préstamo y hubiera abonado a los socios minoritarios el importe de la compraventa de las acciones: habría igualmente pasado a tener el 90% del capital de XZ, aumentando su participación social y habría también generado el efecto expulsión de esos socios minoritarios. Si que es cierto que conforme con el artículo 331 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010) los socios hubieran respondido ante los acreedores de XZ del importe percibido durante un plazo de 5 años pero, ciertamente, poco tiene que envidiar esa garantía al hecho de que los fondos propios de XZ a resultas de la operación se han visto gravemente mermados (pasando de ser 114.060.133 euros el 30/09/2013 a ser de 24.070.086 euros en la misma fecha un año después); fondos propios que son la garantía básica de todo acreedor social.
Del mismo modo, este TEAC advierte que la operación fue impuesta por TW a XZ ya que se reconoce que la operación se hacía en el beneficio exclusivo del comprador, solo a TW se le reconocían las opciones de compra y, al mismo tiempo, incluso la facultad de decidir que no fuera ella la que adquiriera las participaciones de los socios minoritarios sino la propia XZ asumiendo una financiación muy cuantiosa de la cual, de hecho, ni respondería TW. Por tanto, este TEAC comparte con la Administración su línea argumental de entender que TW impuso a XZ la realización de la operación, que el fin último de la misma era financiar el incremento del capital de XZ propiedad de TW y no conseguir unos mayores ingresos sociales.
Finalmente, el interesado aduce que la Administración en el acuerdo de liquidación, que califica la operación como "intrínsecamente asombrosa" -en tanto que se ha realizado no en interés de la sociedad, sino en interés del socio gestor- ha realizado una aplicación indebida de normas jurídicas en tanto en cuanto, si verdaderamente la operación era merecedora de tal calificativo, debería haberse regularizado por el procedimiento previsto en los casos de conflicto en aplicación de la norma tributaria.
Este TEAC no comparte tal tacha pues en el presente caso la Administración con sus razonamientos lo que hace es poner de relieve que la operación motivadora del endeudamiento en cuestión se ha realizado no en interés de la sociedad sino del socio, considerando que ello determinaba la no deducibilidad ex articulo 14.1.e), al suponer una liberalidad.
Pero que no existía obligación de regularizar la operación por el procedimiento del "conflicto en la aplicación de la norma" se desprende del planteamiento que el Tribunal Supremo hace en una reciente sentencia, cuyo análisis ya adelantamos va a constituir un factor decisivo para nuestro pronunciamiento, y cuyo supuesto de hecho planteaba la misma cuestión nuclear que la aqui debatida: gastos financieros incurridos para la adquisición de autocartera por la sociedad para su posterior amortización; y ello en beneficio del socio.
Es la STS de 30 de marzo de 2021 (recurso de casación 3454/2019):
<<A la vista de los argumentos desarrollados por las partes en sus escritos rectores, resulta conveniente ordenar el debate, en el sentido de que la cuestión objeto de interés casacional y la normativa a interpretar, por venir exigido por la original y propia controversia y en esta línea se hace eco el auto de admisión, se circunscribe a la interpretación del 14.1.e) del Real Decreto Legislativo 4/2004 -precepto similar al actual vigente-, y a su alcance -el auto de admisión precisa sobre si "la exigencia de aquella correlación, directa e inmediata, sea condición precisa para la deducibilidad de cualquier gasto, como sostiene la Administración tributaria, aun cuando ese gasto no pueda ser considerado como un donativo o una liberalidad, gratuita por tanto", sin que sea procedente analizar si al supuesto fáctico a enjuiciar le sería aplicable otra norma, ni tampoco especular con una posible conducta fraudulenta o posibles operaciones artificiosas, lo que en modo alguno estuvo presente en la decisión que dio lugar a la regularización tributaria que nos ocupa.
Recordemos que la Administración Tributaria analizó la operación llevada a cabo, la suscripción de un préstamo generador de una carga financiera, con el que se financia la compra de participaciones sociales propias en porcentaje del 40% del capital social y que amortiza mediante una reducción del capital con devolución de las aportaciones a los socios, no a su valor contable; y consideró la Inspección que la operación era factible mediante una mera operación de compraventa entre socios, habiendo utilizado la entidad la operativa descrita para conseguir un ahorro fiscal aprovechando la deducibilidad de los gastos financieros; además, y en dicho sentido se muestra acorde la Sala de instancia, la operación si bien tuvo impacto en los fondos propios de la entidad, sin embargo, no se traduce en una renta positiva que de lugar a un ingreso sujeto a gravamen, de suerte que no es una operación propia de la actividad empresarial, por lo que la calificó a efectos fiscales de "donativo y liberalidad" no deducible como gasto; quizás fueran estas consideraciones las que han movido a la recurrente a analizar la intención perseguida para despejar posibles dudas, pero lo cierto es que el carácter de la operación no ha estado en el debate como se refleja en la sentencia, por lo que necesariamente, hubiesen sido posibles unas u otras operaciones para conseguir el fin perseguido, la llevada a cabo entra dentro de los límites de lo que significa la legítima planificación fiscal buscando el ahorro en la factura fiscal.
Cosa distinta, que es el núcleo del debate, es si dicha operación, y sus consecuencias, resultaba apropiada para obtener dicho ahorro fiscal. Por tanto, lo procedente es abstenerse de entrar a analizar lo correcto o artificial de la operación buscando principalmente la ventaja fiscal, y prescindir de las consideraciones de las partes sobre este aspecto.
La sentencia de instancia, en lo que ahora interesa, se limitó a interpretar el citado precepto, art. 14.1.e), y en modo alguno consideró que la conducta de la demandante en la operación analizada a efectos fiscales buscaba obtener indebidamente una ventaja fiscal. Entendió la Sala de instancia que sobre la cuestión litigiosa había una abundante jurisprudencia, que reproduce generosamente, sin que los cambios legislativos que se habían producido hasta llegar al Texto Refundido vigente y aplicable a los hechos hubieran supuesto "cambios sustanciales en el régimen general de deducibilidad de los gastos en el Impuesto sobre Sociedades, salvo en lo que respecta a los gastos que la ley reconoce específicamente como deducibles porque, siendo esencialmente gratuitos, no obedecen a un designio de liberalidad, sino de relaciones públicas, promoción directa o indirecta de productos o servicios y, en términos literales "...los que se hallen correlacionados con los ingresos..." y, en tal condición, se exceptúan del concepto legal de "donativos y liberalidades" ( art. 14.1.e) de la LIS de 1995.>>
Una vez detallada la operación y el planteamiento de la controversia, sustancialmente igual al subyacente en la sentencia del TS, procede valorar, conforme al pronunciamiento de la misma, la conformidad a derecho de la aplicación del precepto en que la Administracion fundamenta su regularización en el acuerdo de liquidación para negar la deducibilidad de los gastos financieros, esto es, del artículo 14.1 e) TRLIS.
En la citada sentencia el Tribunal Supremo fija doctrina y casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2019, estimando las pretensiones del obligado tributario sentencia que ha supuesto un nuevo campo de análisis del precepto aquí invocado y que, ex artículo 1.6 del Código Civil procede que este TEAC aplique.
En el caso que alli se planteaba, al igual que en el presente, el obligado tributario entendió que no cabía negar la deducibilidad de los gastos financieros derivados del endeudamiento para las operaciones de autocartera por el 14.1 e) TRLIS en tanto que no existía animus donandi sino una relación bilateral de la cual se derivaban obligaciones para prestamista y prestatario.
En sustento de la tesis de la Administración oponía el Abogado del Estado, en síntesis, que por mor del citado precepto, todo gasto no correlacionado con los ingresos era un donativo o liberalidad, esto es, un gasto no deducible. De tal modo que no era necesario que hubiera animus donandi en la operación financiera (que, ciertamente, no había al ser una operación bilateral) sino que el precepto, en este caso, se refería a la liberalidad de la operación que existe no con el tercero prestamista sino con el propio socio. El Tribunal Supremo en la citada sentencia, se separa de esta argumentación.
Tras hacer un breve repaso de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, en el FD Segundo, sintetiza, en relación con la determinación del significado "deducible" referido a los gastos en el IS, que:
<<En definitiva, cuando no haya que corregirse por las normas fiscales, el gasto contable será gasto deducible; en concreto, en principio un gasto como el que analizamos, un gasto financiero para hacer frente al préstamo referido, sobre lo que no existe discusión ni disputa, es un gasto contable y como tal fue registrado, justificado e -en los períodos que nos ocupa- imputado temporalmente, luego es un gasto fiscalmente deducible, excepto que se considere que constituya un donativo o una liberalidad -tal y como ha acontecido en el presente asunto-, en el sentido que es configurado por el art. 14.1.e), o considerándose donativo o liberalidad esté excluido como gasto no deducible conforme a los términos del expresado precepto -recordemos que se ha subsumido el gasto que nos ocupa en este precepto, no en algún otro que lo exceptúa como gasto deducible-.
No estorba indicar que en relación con la ecuación correlación gastos-ingresos, hemos dicho, Sentencia de 8 de febrero de 2021, rec. cas. 3071/2019, que "Además, no vemos que los intereses de demora no estén correlacionados con los ingresos; están conectados con el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, serán deducibles", lo que mutandis mutandi -no trataba dicha sentencia sobre donativos y liberalidades-, no existe inconveniente en acoger, como criterio más amplio, objeto de las matizaciones que en cada caso sean necesarias, que también puede ser gasto deducible el que está correlacionado con la propia actividad económica empresarial, en tanto que, en general, resulta incontrovertible su vinculación con los ingresos. Cabe añadir que los ciclos económicos de las empresas no tienen por qué coincidir con el período impositivo del gravamen que nos ocupa, de suerte que no son extrañas operaciones empresariales cuyo resultado económico exceden del período de imputación en el impuesto sobre sociedades, sin que por ello se le pueda negar su condición, en su caso, de gasto deducible en el período de imputación que corresponda cuando existe la correlación con la actividad económica empresarial. En definitiva, si bien no existe una regulación precisa sobre qué ha de entenderse por correlación entre ingresos y gastos, unos y otros conforman la gestión financiera de la actividad empresarial que como tal se proyecta, habitualmente, mediante la realización de un conjunto de acciones dirigidas a la obtención de un mejor resultado, lo que justifica que la relación entre gastos e ingresos pueda ser tanto directa como indirecta, agotándose en el momento de la realización de una concreta operación o proyectándose de futuro. Lo que conlleva, con las concreciones que luego se harán respecto del significado de donativos y liberalidades, que estos quedan excluidos de los gastos no deducibles cuando el donativo o la liberalidad se realicen para la obtención de un mejor resultado empresarial en los términos perfilados anteriormente y en el sentido que más tarde se dirá.
Esta idea estaba ya presente en la jurisprudencia pronunciada sobre la materia. (...)>>
Acto seguido el Tribunal Supremo describe la argumentación del Abogado del Estado (el resaltado y subrayado son nuestros):
<<Las consideraciones que hace el Abogado del Estado descansan sobre la base de interpretar el art. 14.1.e) a la luz del principio de correlación de ingresos y gastos, "ha de interpretarse a la luz del citado principio de correlación de ingresos y gastos", pero no desde la dimensión general a la que antes nos hemos referido, sino dotando a dicho elemento con una sustantividad propia e independiente de su configuración general como gasto contable-gasto deducible, extendiendo la correlación de ingresos y gastos al concreto supuesto contemplado en la norma respecto de los donativos y liberalidades, "a juicio de esta parte, cuando el precepto dice que no se consideran donativos y liberalidades los gastos que se hallen correlacionados con los ingresos (aunque jurídicamente puedan serlo), se ha de entender, a la inversa, que los gastos no correlacionados con los ingresos, a los solos efectos de su deducibilidad, que son los que regula este artículo, deben ser considerados como liberalidades aunque jurídicamente no lo sean y, por tanto, no deducibles". Lo que le hace concluir que el gasto que nos ocupa, que el propio Abogado del Estado, califica de gastos financieros, no son deducibles, "Por ello, en casos, como el que nos ocupa, de gastos financieros que, claramente constituyen la contraprestación que recibe el Banco por adelantar el capital necesario para realizar una operación, la consideración como liberalidad no deducible a efectos del art. 14.1.e) TRLIS, no supone que se esté calificando jurídicamente el contrato de préstamo con el banco, como contrato gratuito o como donación, lo que obviamente no es. Lo que supone es que, analizando la operación que, a partir de ese contrato, se trata de financiar, se deduce que ésta no tiene relación con los ingresos de la sociedad sino que se realiza en beneficio de los socios; de aquí su calificación como liberalidad y, por ende, como gasto no deducible. La calificación como liberalidad se hace pues atendiendo a la relación entre la Sociedad y el gasto, para dilucidar si repercute o no en beneficio de ésta. No se hace extensiva pues a la relación entre Sociedad y tercero que recibe el pago>>
Para, a continuación exponer su tesis sobre la concreta cuestión planteada:
<<Como ya se ha dicho, y en este sentido se manifiestan ambas partes, son numerosas las sentencias que se han dictado sobre este tema; sentencias que señalan las dificultades y complejidad, primero, en la delimitación del concepto de gastos deducibles, como antes ya se dijo, para, segundo, descender a la consideración de gastos no deducibles de donativos y liberalidades. Hablar de correlación de ingresos y gastos, y donativos y liberalidades, más parece por su antagonismo estar hablando de realidades distintas. Esta perplejidad se puso de manifiesto, por ejemplo, en la Sentencia de 20 de junio de 2016, rec. cas. 2555/2015, en la que se dijo que (...)
Si atendemos a la sistemática y al tenor literal del precepto (el art. 14.1.e), no son gastos deducibles en el impuesto sobre sociedades, los donativos y liberalidades, esto es, deben excluirse como gastos deducibles los gastos que teniendo un reflejo contable se realizan con ánimus donandi, aquellos realizados a título gratuito. Sin embargo, si donativos y liberalidades, cuyo significado jurídico en el Derecho común no tiene más alcance que el referido art. 12.2 de la LGT, la lectura del texto completo del art. 14.1.e) indica que dentro de donativos y liberalidades se comprende gastos, "No se entenderán comprendidos en este párrafo e) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos", que de suyo poseen una dimensión no del todo coincidente con el significado común de disposición a título estrictamente gratuito, sino que responden a una causa o finalidad que no se ajusta estrictamente a la mera liberalidad, una causa que podríamos identificar como propia de la actividad empresarial, que excede de la simple liberalidad para descubrir una finalidad empresarial, pues si bien son gastos que como cualquier donativo o liberalidad no persiguen una correlativa contraprestación, sí en cambio su finalidad es conseguir optimizar la actividad y el resultado empresarial.>>
Razona así su discrepancia del planteamiento del representante de la Administración:
<<De dotarle del contenido y alcance que pretende el Abogado del Estado, el resultado es que desaparece esta categoría para integrarse en la general de gastos deducibles correlacionado necesariamente con los ingresos, con la actividad financiera empresarial. Se entra en un bucle en el que donativos y liberalidades como gastos no deducibles y sus excepciones legalmente dispuestas, pierden toda significación propia, en tanto que al no estar relacionados con los ingresos nunca serán gastos deducibles sin necesidad de tener que ser considerados donativos y liberalidades; lo que convertiría al precepto en una regla redundante e inútil que además resulta contradictoria con la categoría que contempla al incluir estos gastos excluidos de la no deducibilidad entre los donativos o liberalidades.
El precepto, pues, no puede más que referirse, no a los gastos deducibles en general, sino a los que comprendidos dentro de gastos propios de donativos o liberalidades el legislador ha querido considerar como gastos deducibles excluidos con sus excepciones. Poseen una significación y alcance propio.
Son deducibles, por tanto, aquellos gastos que siendo donativos o liberalidades -entrando en esta categoría descrita y desarrollada en el art. 14.1.e)- se realizan "por relaciones públicas con clientes o proveedores... los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa... los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios", esto es, estos gastos son los que coloquialmente se conocen como atenciones a clientes o al propio personal y lo promocionales; a los que hay que añadir, con mayor grado de indeterminación, todos aquellos donativos o liberalidades realizados por la empresa "que se hallen correlacionados con los ingresos", con el alcance y significación que antes se ha apuntado, esto es, los donativos y liberalidades realizados dentro de la propia actividad empresarial dirigidos a conseguir un mejor resultado empresarial; son estos gastos por esencia, gastos que no buscan una consecución directa e inmediata de los mejores resultados, aún cuando en la enorme casuística que puede generar podrían a veces reunir también este carácter de inmediatez, sino que, lo más común por su propia naturaleza y características, es que persigan un resultado indirecto y de futuro -atención a clientes y proveedores buscan fundamentalmente fidelizar a unos y otros de futuro, atenciones a empleados incentivarlos en el trabajo a desarrollar, o promocionar productos o la propia empresa persigue lograr ventajas en ventas y posicionamiento empresarial, por ejemplo-, sirviendo el último supuesto contemplado, "que se hallen correlacionados con los ingresos", como cláusula de cierre, que se extiende a todos aquellos donativos y liberalidades que no comprendidos expresamente en los referidos legalmente, conceptualmente quepan en la subcategoría que conforman estos donativos y liberalidades que respondiendo a la misma estructura y finalidad deban excluirse de los gastos no deducibles, y por tanto, debiéndose considerar gastos deducibles>>.
Y finalmente el Tribunal Supremo añade una consideración de particular relevancia:
<<De la lectura del precepto, también puede concluirse que se esboza un ámbito subjetivo de aplicación, gastos en beneficios de clientes, de proveedores o de trabajadores, lo que parece excluir aquellos gastos dispuestos a favor de accionistas o partícipes; lo que responde a la lógica del diseño normativo, puesto que cuando el objetivo no se integra en la propia activad empresarial de optimizar los resultados empresariales, sino en beneficio particular de los componentes de la sociedad, decae cualquier consideración de gasto deducible excluido de los donativos o liberalidades>>
Con ello pasa a fijar su doctrina, respondiendo a las cuestiones de interes casacional que se habían planteado. Para su mejor comprensión conviene recordar cuales eran, tal como se describe en el Antecedente de Hecho Tercero de la misma sentencia:
<< 2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:
a) Determinar si la interpretación del artículo 14.1.e) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, permite entender que cualquier gasto acreditado y contabilizado que no denote una correlación directa e inmediata con un ingreso empresarial ha de constituir necesariamente una liberalidad, que no resulta por tanto deducible; o si, a los efectos de excluir legalmente la deducibilidad de los gastos no correlacionados con los ingresos ha de ser entendida en un sentido más amplio -no limitada a la mencionada letra e) del artículo 14.1 TRLIS- de manera que la exigencia de aquella correlación, directa e inmediata, sea condición precisa para la deducibilidad de cualquier gasto, como sostiene la Administración tributaria, aun cuando ese gasto no pueda ser considerado como un donativo o una liberalidad, gratuita por tanto.
b) Aclarar, a partir de lo que en el punto a) se determine, si la naturaleza del concreto gasto sobre el que versa la sentencia de que dimana esta casación, -los intereses del endeudamiento para adquirir autocartera y amortizarla, con reducción del capital social-, hace cambiar, y en su caso, en qué modo, lo que se declare en el punto anterior.
3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el artículo 14.1.e) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -TRLIS-".>>
Y la respuesta a esas cuestiones se da en los FDs Tercero y Cuarto:
En el Tercero concluye:
<<A las cuestiones con interés casacional objetivo planteadas en al auto de admisión cabe responder, por ende, que el art. 14.1.e) del Real Decreto Legislativo 4/2004, debe interpretarse en el sentido de que los gastos acreditados y contabilizados no son deducibles cuando constituyan donativos y liberalidades, entendiéndose por tales las disposiciones de significado económico, susceptibles de contabilizarse, realizadas a título gratuito; serán, sin embargo deducibles, aquellas disposiciones -que conceptualmente tengan la consideración de gasto contable y contabilizado- a título gratuito realizadas por relaciones públicas con clientes o proveedores, las que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa y las realizadas para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, y todas aquellas que no comprendidas expresamente en esta enumeración respondan a la misma estructura y estén correlacionadas con la actividad empresarial dirigidas a mejorar el resultado empresarial, directa o indirectamente, de presente o de futuro, siempre que no tengan como destinatarios a socios o partícipes.
Respecto a la segunda de las cuestiones debe despejarse enjuiciando y resolviendo el concreto caso que nos ocupa.>>
Y en el Cuarto, "Proyección de la doctrina fijada en el caso enjuiciado":
<<Dicho lo anterior e interpretado el art. 14.1.e), como apunta la parte recurrente estamos ante un falso debate.
La sentencia de instancia para negar la deducibilidad del gasto concluye que "De la doctrina anterior deriva que el negocio jurídico de adquisición a los socios de participaciones propias, así como la paralela reducción de capital, son actos ajenos a toda manifestación de riqueza gravable en sede de la sociedad, dada su naturaleza y, por ende, ajenos también a la actividad empresarial propiamente dicha, lo que significa que el gasto financiero debido a la entidad bancaria prestamista para financiar la operación no tiene naturaleza de deducible, conforme al artículo 14.1.e) de la LIS", esto es, se viene a decir que dado que la operación tenía como objetivo, y así fue, beneficiar a determinados partícipes, se debe de entender que se trata de gastos por donativos o liberalidades no susceptibles de deducción; a continuación la sentencia da cuenta del informe pericial en el que se viene a reconocer que la operación benefició notablemente a la empresa, al punto que dicha operación produjo importantes beneficios en la cuenta de resultados.
Como decimos, este debate resulta artificial y forzado, la cuestión no se centra en si la operación benefició a determinados partícipes o a la sociedad, la primera infracción que opone la parte recurrente, "infracción del artículo 14.1.e) TRLIS en relación con la imposibilidad de subsumir en la categoría de donativos y liberalidades aquellos gastos onerosos en los que no concurre animus donandi", resulta evidente. Hemos de convenir que estamos ante una operación y unos gastos que no se han calificado de fraudulentos o artificiosos con la finalidad exclusiva o principal de obtener una ventaja fiscal, por tanto, estamos ante gastos contables realizados en el ejercicio propio de la actividad empresarial; partiendo de dicho presupuesto, trasladando el esquema anteriormente delimitado, el gasto contables es gasto deducible, excepto que sea preciso el ajuste fiscal conforme, en este caso, a los gastos exceptuados como gastos fiscalmente deducibles comprendidos en el art. 14; en el caso que nos ocupa, no se ha subsumido el supuesto de hecho en otro apartado más que en el 1.e), esto es, se ha calificado por la Administración y ha sido ratificado por la Sala de instancia como donativos o liberalidades, calificación que a la vista de las características y finalidad de los mismos, son evidentemente gastos financieros con causa onerosa, como así reconoció la Administración, la propia Sala de instancia y ahora en el presente recurso de casación el mismo Abogado del Estado, lo que impide subsumirlo primero en la categoría de donativos o liberalidades, y posteriormente, de estar ante estos analizar si deben exceptuarse por encajar en la subcategoría que precisa el propio art. 14.1.e). Resulta suficientemente expresivo las consideraciones realizadas por la propia Audiencia Nacional, "... la no admisión de la deducibilidad de los gastos financieros devengados por un préstamo que financió la adquisición de acciones propias para su ulterior amortización en ejecución de un acuerdo de reducción de capital".
Lo que no cabe, ahora en este recurso de casación, es comprobar si dichos gastos, insistimos con clara causa onerosa, lo que resulta absolutamente pacífico, podrían haber sido exceptuados como gastos deducibles por serle de aplicación alguno de los otros apartados del art. 14 que corrige el resultado contable, al considerar que no son deducibles en el impuesto sobre sociedades>>.
Lo que le lleva a estimar tanto el recurso de casación como el recurso contencioso administrativo.
Así pues, en el caso que aqui nos ocupa, con respeto al pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal, este órgano revisor acoge el criterio recogido en la sentencia anterior, de forma que este TEAC concluye que debe estimar en esta cuestión la presente reclamación económico-administrativa en tanto que la Administración no puede negar los gastos financieros derivados de la realización de la operación societaria descrita- por mucho que esta se haga en beneficio del socio- con fundamento en el artículo 14.1 e) TRLIS; aceptándose, por tanto, su deducibilidad. Se estima pues en este punto la pretensión.
Sin perjuicio de lo anterior y siguiendo esa línea que el propio Tribunal Supremo deja abierta, este TEAC llama la atención sobre la posibilidad de que en casos como el presente, los gastos financieros devengados a resultas de operaciones realizadas por una sociedad y asumidos total o parcialmente en beneficio de los socios o partícipes, pudieran considerarse retribución de los fondos propios cuya deducibilidad se ve igualmente vedada por el artículo 14.1.a) (actual art.15 a) LIS). Cuestión que este órgano revisor no aborda al no haber constituido el fundamento de la regularización aqui cuestionada.
SÉPTIMO.- Sobre la deducibilidad en base imponible del exceso no deducible en cuota íntegra del impuesto satisfecho en el extranjero.
Las entidades del grupo fiscal en los años 2013 y 2014 obtuvieron rentas fueras de España por las cuales tributaron en el extranjero y que determinaron la aplicación administrativa en el acuerdo de liquidación del artículo 31 TRLIS, esto es, la deducción por doble imposición jurídica internacional.
De este modo, algunas de las entidades del grupo fiscal han obtenido rentas en diversos países por las que han soportado un impuesto extranjero y, en tanto se corresponden con la realización de actividades en el extranjero, se aplica la deducción para evitar la doble imposición jurídica internacional prevista en el artículo 31 del TRLIS, a cuyo tenor:
<<1. Cuando en la base imponible del sujeto pasivo se integren rentas obtenidas y gravadas en el extranjero, se deducirá de la cuota íntegra la menor de las dos cantidades siguientes:
a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto.
No se deducirán los impuestos no pagados en virtud de exención, bonificación o cualquier otro beneficio fiscal.
Siendo de aplicación un convenio para evitar la doble imposición, la deducción no podrá exceder del impuesto que corresponda según aquél.
b) El importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español.
2. El importe del impuesto satisfecho en el extranjero se incluirá en la renta a los efectos previstos en el apartado anterior e, igualmente, formará parte de la base imponible, aun cuando no fuese plenamente deducible.
3. (...)>>
Así, en el acuerdo de liquidación impugnado se aplicó al obligado tributario el citado precepto para deducir en la cuota íntegra el impuesto efectivamente satisfecho en los mismos. Sin embargo, en algunos de los países en los que se realizaron actividades el impuesto efectivamente satisfecho allí era inferior a la cuota íntegra que correspondería en España por las citadas rentas (en concreto, la renta neta según la SAN de 26 de diciembre de 2013, recurso 109/2011 y la STS de 14 de junio de 2013, recurso 1256/2011) si se hubieran obtenido en territorio español.
De este modo, se aplicó al contribuyente el límite previsto en el apartado b) con el consiguiente efecto de no eliminarse íntegramente la doble imposición al no ser deducible en cuota íntegra el exceso ni tampoco considerarse el exceso del impuesto pagado sobre el importe deducible en cuota por el 31.1 b) TRLIS deducible como gasto en base imponible.
La redaccion del precepto cambió con la entrada en vigor de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, y se incorpora un párrafo adicional al artículo 31.2 que es el resaltado en negrita:
<<2. El importe del impuesto satisfecho en el extranjero se incluirá en la renta a los efectos previstos en el apartado anterior e, igualmente, formará parte de la base imponible, aun cuando no fuese plenamente deducible.
Tendrá la consideración de gasto deducible aquella parte del importe del impuesto satisfecho en el extranjero que no sea objeto de deducción en la cuota íntegra por aplicación de lo señalado en el apartado anterior, siempre que se corresponda con la realización de actividades económicas en el extranjero>>.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de la Ley 27/2014 se introduce una previsión que permitiría, únicamente en los casos en que las rentas gravadas en el extranjero se correspondan con la realización de actividades económicas en el extranjero, la eliminación íntegra de la doble imposición.
Antes de abordar la cuestión nuclear controvertida, ha de indicarse que el reclamante autoliquidó los ejercicios 2013 y 2014 conforme al TRLIS sin entender aplicable a su situación el nuevo marco jurídico definido con la Ley 27/2014. Sin embargo, con ocasión de la propuesta de liquidación provisional practicada, solicitó a la Administración que considerara el exceso del impuesto pagado en el extranjero no deducible en la cuota como gasto deducible en base imponible; cuestión que la Administración negó en tanto que la normativa aplicable era el TRLIS que no preveía la deducción de tal exceso.
Además, la Inspeccion afeó la pretensión del obligado tributario al afirmar:
<<Hay que recordar que, como bien dice el actuario: "la posición que al respecto mantiene la Inspección en el sentido que los citados impuestos satisfechos en el extranjero, no deben minorar la base imponible, la misma no afecta cuantitativamente a la autoliquidación practicada por el obligado tributario, pues las indicadas partidas no se incluyeron en la base imponible con signo negativo; es en el momento de practicar la propuesta de regularización, cuando el obligado tributario, ante la postura mantenida por la Inspección de no considerar a las mismas a los efectos de la DDII, cuando se sostiene por la entidad su carácter de partida deducible de la base imponible". Es decir, al contrario de lo alegado por el contribuyente, ha sido en el último momento cuando la sociedad ha intentado aplicar la Ley 27/2014, sabiendo que el último párrafo del apartado 1 del artículo 30 no era aplicable en los ejercicios 2012/13, 2013/14 y 2014/15>>.
En relación a este planteamiento de la Inspección, es necesario recordar el derecho que asiste a todo contribuyente para solicitar la rectificación de sus autoliquidaciones cuando considere que han perjudicado sus intereses legítimos ex. artículo 120.3 LGT aunque siempre que no haya recaído liquidación definitiva, esté aún vivo el derecho a liquidar y no se esté tramitando un procedimiento de comprobación o investigación cuyo objeto incluya la obligación tributaria a la que se refiere tal solicitud (artículo 126.2 del Real Decreto 1065/2007).
Ahora bien, el Tribunal Supremo ha afirmado en su sentencia de 1 de abril de 2019 (recurso e casación 5613/2017) que en los casos de presentación de solicitud de rectificación iniciado un procedimiento inspector, pese a afirmar la improcedencia de tal solicitud el propio 126.1 antes citado, la Administración aún así debe pronunciarse, en la correspondiente liquidación, sobre los extremos contenidos en la solicitud de rectificación.
Por ello, este TEAC considera perfectamente legítima la solicitud formulada por la entidad en el seno de la comprobación, por lo que no ha de interferir en la discusión juridica el hecho de que el obligado tributario no hubiera aplicado ese criterio en su autoliquidación, ni tampoco que no hubiera presentado solicitud de rectificación durante el procedimiento inspector, bastando la alegación que sobre la misma cuestión formuló ante el órgano administrativo y, en tanto cuestión invocada también con motivo de la presente reclamación económico-administrativa, para que proceda su valoración por este TEAC.
Centrandonos en la cuestión debatida, se trata de valorar si cabría aplicar ese párrafo que la LIS añadió al artículo 31, en períodos impositivos anteriores a su entrada en vigor, esto es, en los períodos en que se aplicaba el TRLIS; interpretación que podría sustentarse de entender que esa inclusión del párrafo segundo en la LIS no tiene un carácter de novedoso sino meramente aclaratorio; pero que, por el contrario, habría de rechazarse, de entender que su inclusión es novedosa, debiendo aplicarse únicamente a los períodos impositivos a los que resultara de aplicación la Ley 27/2014.
Este TEAC ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la resolución de 12 de enero de 2017 (RG 5865/2013) en la que afirmamos que el hecho de que la deducción del artículo 31 procedente fuera 0 en tanto que el resultado de explotación era 0, no procedía pese a ello que la sociedad considerara gasto deducible en base imponible el impuesto satisfecho en el extranjero:
<<Por tanto como la entidad, que es quien pretende la aplicación del beneficio fiscal, no ha probado que el importe neto de las rentas derivadas de la transferencia de tecnología fuera positivo, y dado que el resultado de explotación declarado por la entidad es negativo, lo que determina que la cuota integra que correspondería pagar en España sería nula (base de la deducción negativa) se confirma la regularización efectuada por la inspección.
Finalmente, tampoco puede admitirse la pretensión de la entidad de que si se suprime la deducción también debe suprimirse el ajuste positivo efectuado en la base imponible por el importe de las retenciones soportadas pues el apartado 2 del citado articulo 31 del TRLIS dice expresamente que "El importe del impuesto satisfecho en el extranjero se incluirá en la renta a los efectos previstos en el apartado anterior e, igualmente, formará parte de la base imponible, aun cuando no fuese plenamente deducible".
En consecuencia se desestiman las alegaciones de la reclamante confirmándose la regularización efectuada por la inspección al respecto>>.
Este TEAC es conocedor de que esta resolución 5865/2013 fue impugnada en la vía contencioso-administrativa, habiendo la Audiencia Nacional en su sentencia de 24 de septiembre de 2020, recurso número 288/2017, afirmado que el artículo 31.2 segundo párrafo tendría carácter aclaratorio y, por ende, aceptando su aplicación a períodos impositivos cuya tributación se producía bajo el ámbito del TRLIS, afirmando:
SAN de 24 de septiembre de 2020, recurso número 288/2017:
<<Ahora bien, lo cierto es que como consecuencia de la aplicación del método de imputación de crédito ordinario se puede producir una disfunción generadora de doble imposición. En efecto, cuando el importe que se permite deducir en España es inferior al abonado en el extranjero, habrá una parte del impuesto abonado en el extranjero que se habrá abonado pero que no será objeto de deducción.
En efecto, en el caso de autos la recurrente ha realizado un ajuste positivo en su base imponible, de forma que ha incrementado ésta en el importe del impuesto abonado en el extranjero; a la hora de aplicar la deducción su cuantía 0; lo que de facto implica que el impuesto abonado en el extranjero no será objeto de deducción.
Es decir, la recurrente por la renta obtenida en el país de la fuente ha pagado el correspondiente impuesto y la recurrente, por la misma renta bruta pagará el impuesto en España.
Este resultado, en el caso de autos, no parece conforme con la finalidad última de la regulación -la interpretación teleológica es calificada como la regla aurea de la interpretación-. Por eso resulta razonable que la recurrente, en un caso como el de autos, en el que no cabe deducción alguna pueda realizar el ajuste pretendido y suprimir el ajuste positivo correspondiente al impuesto extranjero que hubo de integrar en la base imponible.
Aunque no resulta aplicable al caso de autos, pues la Ley 27/2014, entró en vigor el 1 de enero de 2015, el legislador ha sido sensible al problema que hemos descrito y así en el apartado segundo al actual art 31.2 TRLIS indicando que " tendrá la consideración de gasto deducible aquella parte del importe del impuesto satisfecho en el extranjero que no sea objeto de deducción en la cuota íntegra por aplicación de lo señalado en el apartado anterior, siempre que se corresponda con la realización de actividades económicas en el extranjero".
Es decir, el propio legislador ha considerado que se producía un resultado no acorde con la finalidad de la norma y por ello la parte del impuesto que no haya podido ser deducible podrá tener la consideración de gasto fiscal, minorando las rentas extranjeras a integrar en la base imponible.
Acto legislativo posterior que, si bien no resulta aplicable al caso, puede tenerse en cuenta a la hora de realizar una interpretación finalista e integradora de la legislación entonces vigente>>.
Sin embargo, este TEAC no comparte la opinión de la AN de que ya en la redacción anterior de la ley, en que no se incluía el párrafo referido, había que interpretar el precepto teleológicamente como si "ab initio" la previsión que se incluía ex novo por la Ley 27/2014 estuviese ya en el espíritu de la norma.
Y no podemos compartirlo por cuanto la apelación que la AN hace como motivo para esa interpretación, a la circunstancia de que el método de imputación ordinario puede producir una disfunción generadora de doble imposición, no parece acertada. Como inmediatamente analizaremos, esa disfunción es cierta pues cuando el importe que se permite deducir en residencia es inferior al abonado en el pais de la fuente, habrá una parte del impuesto abonado en el extranjero que se habrá abonado pero que no será objeto de deducción; pero ello es algo pacificamente admitido y como tal reconocido en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE desde sus orígenes. Ha de observarse que este método, el de imputación o credito ordinario, no es solo el utilizado en la normativa interna española (el referido articulo 31) sino tambien tradicionalmente en los Convenios de Doble Imposición que siguen el Modelo de la OCDE. Asi puede apreciarse de la lectura de los Comentarios al articulo 23 A y 23 B del referido Modelo. En ellos se analizan, hasta con ejemplos numéricos, la aplicación y consecuencias de los distintos métodos. Y la disfunción o limitación a que alude la AN está ya presente en ellos.
En tal sentido cabe citar los siguientes epígrafes:
24. "Una de las características de los métodos de crédito en comparación con los de exención es que el Estado R no está en ningún caso obligado a conceder una deducción superior al importe del impuesto que se adeuda en el Estado F. "
27."Cuando el impuesto que se adeuda en el Estado F es más elevado y la deducción está limitada (crédito ordinario), el contribuyente no se desgrava por el total del impuesto pagado en el Estado F. En tal supuesto, la situación resultará entonces menos ventajosa que en el caso de que obtuviese la totalidad de su renta en el Estado R, y en estas condiciones el método de crédito ordinario tendrá los mismos efectos que el método de exención con progresividad. "
Interesa resaltar que los Comentarios a estos articulos, tras hacer una descripción de los diversos metodos susceptibles de utilizacion, Exencion (y dentro de este, exención íntegra y exención con progresividad) e Imputación ( y dentro de este, imputacion integra e imputación ordinaria), señalan:
"28. En los convenios suscritos entre los países miembros de la OCDE se han ido aplicado los dos principios: ciertos Estados son partidarios del primero; otros del segundo.Teóricamente, podría parecer preferible tener un solo principio, pero dadas las divergencias de opinión, se ha dejado a cada Estado amplia libertad de elección."
"29. En contrapartida se ha juzgado importante limitar el número de métodos utilizables basados en cada principio directivo. A la vista de tal limitación, los artículos han sido concebidos de forma que permitan a los países miembros elegir entre dos métodos:
- la exención con progresividad (artículo 23 A); y
- la imputación ordinaria (artículo 23 B)."
"32. Los dos artículos son concebidos de manera general y no establecen reglas detalladas relativas al cálculo de la exención o de la imputación, lo cual se deja a la legislación interna y a la práctica aplicables. Los Estados contratantes que consideren necesario regular un problema concreto en el mismo Convenio son libres de hacerlo en sus negociaciones bilaterales."
Pues bien, conforme se reconoce tradicionalmente en el marco internacional, la imputación limitada no resulta equitativa ni neutral respecto a la exportación de capital, ya que, al no permitirse compensar íntegramente el impuesto satisfecho en el extranjero sino tan sólo hasta el límite del impuesto del Estado de residencia correspondiente a las rentas procedentes del exterior, la tributación final resultará superior en el caso de que las rentas procedan del extranjero, convirtiéndose, así, la imputación limitada en un mecanismo de desincentivo a la realización de inversiones en el extranjero.
Pero lo que interesa destacar es que, siendo ello asi reconocido, en lo que a los Convenios de Doble Imposición se refiere, se ha dejado a lo que las voluntades de los estados negociadores acuerden. Y en cuanto a la normativa doméstica o interna, un pais puede regular libremente el método que estime conveniente. Ahora bien, lo que cabalmente hay que considerar razonable es que si el legislador español, perfectamente conocedor de la referida disfunción, limitación o como quiera llamarse, del método de crédito o imputación ordinario, quería evitar este efecto o consecuencia, tenía que abordarlo expresamente en la norma. Si no lo hizo en una redacción anterior es porque no consideró oportuno, por los motivos que fuese, el hacerlo asi. Y si posteriormente se modifica la redacción para añadir el párrafo en cuestión, en que se pretende mitigar aquella deficiencia, haciéndolo porque en su autonomia el legislador asi lo consideró pertinente, ello constituye claramente, a juicio de este TEAC, una modificación normativa a aplicar desde la vigencia de la nueva ley y no una previsión aclaratoria con eficacia en el marco de la antigua.
Ademas de que usualmente, en buena técnica legislativa, cuando el legislador ha pretendido incluir una mención meramente aclaratoria de lo que inicialmente era la voluntad legislativa ordinariamente asi lo ha hecho constar en la Exposición de Motivos. Y en el presente caso no se halla ninguna explicación en este sentido.
Ademas, que la inclusión del nuevo apartado no parece obedecer a un simple intento de eliminar la doble imposición se desprende también de que solo se ha previsto en los casos de realización de una actividad económica en el extranjero y no a todos los supuestos de obtención de renta extranjera sometida a gravamen. Por ello, a juicio de este TEAC no se trata de un precepto aclaratorio puesto que entonces no tendría sentido que no se hubiera incorporado dicha previsión en relación a cualquier renta extranjera.
En el mismo sentido se expresaba la Dirección General de Tributos en consulta vinculante V3109/2016, de 5 de julio de 2016, que se reproduce a continuación y cuyo criterio compartimos:
<<DESCRIPCIÓN-HECHOS
La entidad consultante realizó durante el año 2014 una serie de trabajos para un cliente residente en Perú, que practicó una retención del 30% del importe facturado para el pago de impuestos sobre la renta en ese país. El importe de la deducción practicada en el Impuesto sobre Sociedades es inferior al importe retenido por el cliente peruano.
CUESTIÓN-PLANTEADA
Si es posible recuperar la diferencia directamente en el país que practicó la retención o en su defecto, si es deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades español.
CONTESTACIÓN-COMPLETA
El artículo 31 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), dispone que:
"1. Cuando en la base imponible del sujeto pasivo se integren rentas obtenidas y gravadas en el extranjero, se deducirá de la cuota íntegra la menor de las dos cantidades siguientes:
a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto.
No se deducirán los impuestos no pagados en virtud de exención, bonificación o cualquier otro beneficio fiscal.
Siendo de aplicación un convenio para evitar la doble imposición, la deducción no podrá exceder del impuesto que corresponda según aquél.
b) El importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español.
(...)"
Conforme a lo previsto en el artículo 31 del TRLIS, en la medida en que la entidad consultante haya integrado en su base imponible la renta obtenida en Perú, por los trabajos realizados en dicho territorio, y que dicha renta haya sido gravada por un impuesto satisfecho en el extranjero, la entidad consultante podrá deducir la menor de dos cantidades, el impuesto efectivamente satisfecho en el extranjero por razón de un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, o el importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español.
A estos efectos, para considerar que un impuesto es de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, es necesario atender a su naturaleza, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1 del TRLIS, es decir, debe ser un "tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas de acuerdo con las normas de esta ley". Por tanto, en la medida en que la retención practicada en Perú se derive de la aplicación de un impuesto que grave las rentas obtenidas por la entidad consultante en dicho territorio se considerará idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español.
En caso de que proceda la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición internacional, la entidad consultante integrará en la base imponible del período impositivo el impuesto efectivamente satisfecho en Perú y deducirá de la cuota íntegra del período la menor de las dos cantidades siguientes: a) El importe efectivamente satisfecho en Perú por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades. En este punto cabe señalar que el Reino de España y la República de Perú no han suscrito hasta la fecha un Convenio para evitar la doble imposición.
b) El importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español.
Por último, en el caso de que el importe del impuesto extranjero satisfecho sea superiora la cuantía de la deducción aplicable, el exceso no podrá ser objeto de minoración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, con arreglo a la normativa vigente en 2014. En lo que se refiere a la solicitud de devolución en Perú del citado exceso,este Centro Directivo no es competente para interpretar la normativa tributaria peruana.>>
En conclusión, en la medida en que aun no consta pronunciamiento del Tribunal Supremo que aclare definitivamente la cuestión y la referida sentencia de la Audiencia Nacional ha sido recurrida en casación por el representante de la Administración respecto a este punto, habiendo sido admitido por el Tribunal Supremo en Auto de 13 de octubre de 2021, este Tribunal Central, por razón de congruencia mantiene su criterio, por lo que se desestima la pretensión de la entidad reclamante y se confirma en este punto la liquidación.
OCTAVO.- Sobre la conformidad a derecho de la sanción impuesta en torno a la no deducibilidad de los gastos financieros resultantes de la Operación.
En la presente reclamación económico-administrativa este TEAC se ha pronunciado en relación a las dos cuestiones controvertidas por la reclamante: la deducibilidad de los gastos financieros ocasionados a resultas de la realización de la "Operación" (en referencia a lo extensamente tratado en el FD Sexto), así como a la eventual aplicación del párrafo segundo introducido en el artículo 31.2 segundo párrafo LIS a períodos impositivos a los que se aplica el TRLIS.
Sin embargo, como detallamos en el fundamento de derecho anterior, el obligado tributario simplemente solicitó de la Administración la aplicación de la nueva previsión de la LIS a su situación pero éste, al tiempo de autoliquidar, no consideró el exceso del impuesto efectivamente satisfecho en el extranjero sobre el impuesto deducible en cuota gasto deducible en base imponible. Por tanto, pese a que este TEAC no ha estimado esta pretensión, no procede entrar a valorar la conformidad a derecho de la sanción en relación a esa cuestion, en tanto en cuanto el obligado no llegó a cometer la que hubiera podido ser una conducta sancionable (esto es, practicar un ajuste negativo en base imponible para deducir el exceso) y, por ende, tampoco se impuso sanción en tanto que la pretensión nunca llegó el obligado tributario a materializarla en su autoliquidación.
En definitiva, este TEAC debe pronunciarse únicamente sobre la conformidad a derecho de la sanción impuesta a resultas de la deducibilidad de los gastos financieros ocasionados a resultas de la "Operación".
Pues bien, en la medida en que este TEAC ha confirmado en el Fundamento de Derecho Sexto la consideración de fiscalmente deducibles de los gastos financieros devengados a resultas de la "Operación", debiendose anular en cuanto a esa parte la liquidación impugnada, procede también la estimación en esa parte de la sanción impuesta, en el sentido de que no concurre el elemento objetivo de la infracción aquí enjuiciada cuya comisión se sancionó.
NOVENO.- En conclusión: Se estima en parte la reclamación RG 4560/2019, en los términos expuestos en el FD Sexto, procediendo la anulación de la liquidación y la practica de una nueva en la que se excluya de la misma ese aspecto de la regularización, manteniendo todos los demas.
Se estima en parte la reclamación RG 4562/2019, en los términos expuestos en el FD Octavo, debiendose excluir de sanción el aspecto de la regularizacion estimado y manteniendo la sanción por lo demás.