En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver en única instancia la
reclamación de referencia, tramitada por procedimiento
general.
Se ha visto la presente reclamación contra
la resolución dictada el 16 de marzo de 2017 por la Delegada
Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria
(AEAT), que desestima el recurso de reposición interpuesto
contra el acuerdo por el que se declara a la entidad reclamante
responsable de la comisión de una infracción
administrativa de contrabando muy grave.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 29 de octubre de 2013, en el
establecimiento "...", sito en el Centro Comercial ... de
MUNICIPIO_1, del que es titular la entidad reclamante, XZ
S.L., se descubrieron e intervinieron por la Guardia Civil, diversos
géneros estancados. En concreto, se produjo la aprehensión
de un total de 3.088 cajetillas de tabaco de varias marcas y 45
bolsas de picadura de tabaco por carecer de la documentación
exigida reglamentariamente y que acredite la legal tenencia y
circulación de la mercancía objeto de los Impuestos
Especiales con carácter comercial.
Levantada el acta correspondiente e intervenida
la mercancía, el 25 de abril de 2016 se dictó acuerdo
de inicio por parte de la Dependencia Regional de Aduanas e
Impuestos Especiales de Madrid, expediente por infracción
administrativa de contrabando número ..., valorándose
la mercancía en un total de 13.535,35 euros, según lo
previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.
SEGUNDO.- En fecha 1 de septiembre de 2016 se
dictó acuerdo de resolución declarando a la reclamante
responsable de la comisión de una infracción
administrativa de contrabando muy grave e imponiéndole una
sanción consistente en multa pecuniaria de 37.222,21 euros,
comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento
por un período de 271 días.
La notificación del acuerdo tuvo lugar el
mismo 1 de septiembre de 2016.
TERCERO.- Disconforme con el acuerdo anterior, el
4 de octubre de 2016, la entidad presentó recurso de
reposición que fue desestimado por acuerdo de la Delegada
Especial de la AEAT, de fecha 16 de marzo de 2017.
La notificación de la resolución
tuvo lugar el 28 de marzo de 2017.
CUARTO.- Contra la resolución anterior la
reclamante interpuso reclamación económico-administrativa
ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid,
que declinó su competencia el 24 de junio de 2020, acordando
su remisión a este Tribunal Económico Administrativo
Central.
QUINTO.- La presente reclamación
económico-administrativa tuvo entrada en este Tribunal
Económico Administrativo Central el 12 de agosto de 2020 y
fue registrada con número R.G. 3864/2020.
En el escrito de interposición, el
reclamante alega:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
La adecuación a Derecho de la resolución
del recurso de reposición citado en el encabezamiento.
En primer lugar corresponde
examinar si concurre el tipo objetivo de la infracción
administrativa de contrabando.
TERCERO.- De acuerdo con el artículo 11 de
la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión
del Contrabando:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando las personas
físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el
artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas
en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley,
cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a
15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las
circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
En el supuesto previsto en
el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las
mercancías en tránsito se han destinado al consumo
cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina
de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de
identificación y control tomadas por las autoridades
aduaneras, salvo prueba en contrario.
2. Las infracciones
administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de
este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves,
según el valor de los bienes, mercancías, géneros
o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías
siguientes:
a) Leves: inferior a
37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se
trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los
importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se
trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la
presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate
de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros.
c) Muy graves: superior a
112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate
de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros.
(...)".
Por su parte, el artículo
2.2.b) de esta Ley al que se remite el anterior precepto señala:
"2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."
Asimismo, el Real Decreto
1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título
II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del
contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de
contrabando, recoge en el apartado 1 de su artículo 2 la
tipificación de estas infracciones, estableciendo la letra d)
lo siguiente:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando, siempre que el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros), o tratándose
de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas (6.010,12
euros) y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los
apartados 2 y 3 a) del artículo 2 de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, los
que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes.
(...)".
CUARTO.- En el acta levantada por los agentes de
la Guardia Civil en fecha 29 de octubre de 2013, se recoge que tras
una inspección administrativa en materia de Tabacos realizada
en la tienda de ... XZ de MUNICIPIO_1, se localizan 3.088
cajetillas de tabaco y 45 bolsas de tabaco de picadura a la venta al
público, que la tienda no tiene autorización del
Comisionado del Mercado de Tabacos para la venta y el propietario no
puede justificar fehacientemente el origen de las labores de tabaco
no mostrando en ningún momento tickets o facturas, por lo que
se aprehenden y se precintan en siete cajas las labores del tabaco
localizadas por una supuesta infracción de Contrabando de la
Ley 12/1995.
Si bien el acta no señala
si el tabaco incautado tiene o no las precintas reglamentarias,
consta en el expediente una diligencia de constancia de hechos de
fecha 11 de junio de 2015 firmada por una actuaria de la Dependencia
de Aduanas e Impuestos Especiales de Madrid que, personada en las
instalaciones de TW, procede a recontar el tabaco incautado
así como a comprobar la presencia o ausencia de precintas
reglamentarias, obteniendo como resultado de estas últimas
actuaciones que todas las cajetillas de tabaco poseen la precinta
fiscal reglamentaria, habiéndose comprobado su autenticidad
con dispositivo luminoso. Por su parte se hace constar que no ocurre
lo mismo con los paquetes de picadura pues los mismos salen al
mercado sin precinta.
Corresponde también puntualizar que si
bien en el momento de la incautación del tabaco las empleadas
del local con quien se entienden las actuaciones no aportan
documentación alguna relativa a la legal adquisición
del mismo, con ocasión de las alegaciones realizadas en el
seno del expediente de contrabando, el titular del establecimiento
manifiesta que el tabaco fue adquirido a un establecimiento
autorizado y acompaña a sus alegaciones dos facturas de
compra expedidas por una expendeduría de tabacos que
acreditan la licitud de la procedencia de dichas compras.
Explica que la compra la hace a la vista de que
se iba a encarecer el tabaco y teniendo la intención de
tramitar y obtener autorización para diferentes centros de
venta optó por adelantar la compra. A estos efectos también
aporta al expediente las autorizaciones administrativas para la
venta de tabaco expedidas por el Comisionado para el Mercado de
Tabacos a nombre de la entidad XZ en otras localizaciones
diferentes del local donde se produjo la incautación.
Otra de las cuestiones alegadas por el reclamante
con ocasión de la tramitación del expediente de
contrabando es que ya ha sido sancionado por los mismos hechos por
la Comunidad de Madrid con una sanción de 3.501 euros, por la
comisión de una infracción administrativa prevista en
el artículo 19.3.q) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de
medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el
suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.
A estos efectos aporta la Resolución de la Directora-Gerente
de la Agencia Antidroga de la Consejería de Sanidad de la
Comunidad de Madrid por la que se resuelve el recurso de reposición
presentado contra la Resolución sancionadora.
Ante tales alegaciones, así responde la
Administración en la resolución sancionadora:
"(...) En el caso que
nos ocupa, la mercantil XZ SL no tenía autorización
para la venta con recargo en el lugar de los hechos (local ... CC
...). Ha aportado tres autorizaciones del Comisionado para la venta
con recargo: una en DOMICILIO_1 de MUNICIPIO_2 (fecha 29 de julio de
2005, válida por tres años), otra para el mismo lugar
(fecha 10 de diciembre de 2013) y una tercera en DOMICILIO_2 de
MUNICIPIO_2 (fecha 21 de febrero de 2014). Ninguna de estas
autorizaciones ampara como punto de venta con recargo el lugar de
los hechos, sus periodos de validez tampoco cubren la fecha de los
hechos, no ha aportado autorización alguna del Comisionado en
virtud de la cual se le permitiese el almacenamiento fuera del punto
de venta con recargo autorizado. Igualmente ha aportado dos
supuestos documentos de compra a la expendeduría (...), sita
en DOMICILIO_3 de MUNICIPIO_2, con fechas 23 de octubre de 2013 y 24
de septiembre de 2013. Esta última expendeduría (...)
no es ninguna de las asignadas -a petición del interesado-
por el Comisionado (MUNICIPIO_2 -(...) y MUNICIPIO_2 -(...), ni
podría serlo en ningún caso tanto por la distancia
desde la expendeduría MUNICIPIO_2 -(...) (DISTRITO_1) hasta
los puntos de venta con recargo (Distrito de DISTRITO_2), como al
lugar de la intervención de las labores situado en otro
municipio (MUNICIPIO_1) distinto de MUNICIPIO_2, no siendo ni tan
siquiera poblaciones limítrofes. A mayor abundamiento, uno de
los documentos de compra (cuya validez esta Sección de
Contrabando no entra a conocer, limitándose a considerarla
como declaración del interesado), incumple la regla validez
de los 15 días de la emisión del vendí o de la
factura.
Por otro lado, tanto la
ley 13/1998 como el RD 1199/1999, obligan a que el servicio en los
puntos de venta con recargo se preste mediante máquina
automática (con control remoto) para la venta de cajetillas
de cigarrillos; Con carácter de excepción se permite
la venta manual de cigarros y cigarritos en locales de restauración.
No está prevista ni regulada, y por tanto tampoco autorizada,
la venta con recargo de otras labores del tabaco, entre ellas las
picaduras; La cantidad poseída de esta labor (1.105 gramos)
le otorga el carácter de comercial, por lo que la mera
tenencia de la picadura en este caso constituye siempre un ilícito.
...
Afirma que optó por
adelantar la compra como una buena inversión (en
existencias?) ante la perspectiva de encarecimiento del producto. Ya
se ha señalado la ilegalidad de dicho comportamiento por
carecer de autorización para la venta con recargo, carecer
igualmente del permiso del Comisionado para almacenarlo en lugar
distinto del punto de venta, la lejanía con respecto a los
(futuros) puntos de venta y de suministro, adquirirlo en
expendeduría distinta de las que se le asignarían a
petición propia e incumplimiento de la limitación de
15 días desde la emisión de la factura o vendí;
Pero además, el comportamiento del interesado es abusivo y
contrario al buen funcionamiento buscado por el Regulador. Aunque no
se tipifique ni se penalice como infracción en sí
mismo (mas allá de la pérdida de la acreditación
por parte de las labores de la procedencia de la expendeduría
oficialmente asignada si se sobre pasa el plazo de 15 días),
el legislador habilita al Comisionado a establecer medidas de
contingentación en los suministros "con objeto de evitar
situaciones de acaparamiento en los casos de elevaciones de precios
y las consiguientes repercusiones en la recaudación fiscal y
en los niveles de servicio" en el artículo 42.5 del RD
1.199/1999. El Estado repudia dichos comportamientos -como el del
interesado en este caso- por desleales tanto al Monopolio del cual
es, ha sido o pretende ser, concesionario como al resto de
operadores de buena fe.
(...)":
Y, en la resolución del recurso de
reposición:
"(...) A esta
alegación y a la vista de la resolución que aporta de
la agencia antidroga de la C.A. de Madrid que aporta en su escrito
de recurso, debemos decir que no existe identidad entre lo
sancionado por esta agencia, ya que los hechos que en ella se
sancionan traen causa de la normativa determinada en la Ley 28/2005
de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y
reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de
los productos del tabaco, modificada por la Ley 42/2010 de 30 de
diciembre; mientras que la resolución impugnada se basa en lo
dispuesto en la Ley Orgánica 12/95 de Represión del
Contrabando y en el RD 1649/1998 de 24 de julio, por el que se
desarrolla el título II de la Ley Orgánica 12/95 de
Represión del Contrabando, relativo a las infracciones
administrativas de contrabando y como en esa resolución de la
agencia antidroga se dispone que:
En la sanción
propuesta por la Agencia Tributaria del Estado el motivo de la
infracción no se encuentra en la realización de una
conducta infractora, sino en un incumplimiento formal de carácter
administrativo, a saber, la existencia de una gran cantidad de
labores del tabaco (3.088 cajetillas de tabaco y 45 bolsas de tabaco
de picadura), carentes de las marcas fiscales exigidas
reglamentariamente y no disponer de la documentación que
acredite la legal tenencia y circulación de dichas
mercancías.
En el expediente incoado
por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, se abre
expediente por realizar la venta de tabaco en un establecimiento en
el que por la normativa vigente lo tiene prohibido al no tratarse de
aquellos locales cuya actividad principal sea la venta de prensa con
acceso directo a la vía pública, como señalan
los Agentes denunciantes en el acta de la denuncia.
Por lo anterior y ante la
no vulneración del principio "non bis in idem",
debemos DESESTIMAR la ALEGACIÓN CUARTA de su escrito.
(...)":
QUINTO.- Es relevante a estos efectos traer a
colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de
1996 (número de recurso 7505/1991) en la que al analizar si
la tenencia, con fines comerciales, de labores de tabaco nacional
adquirido en un estanco y que cuenta con las correspondientes
precintas puede ser considerado infracción administrativa de
contrabando, señala lo siguiente (el subrayado y el énfasis
es de este Tribunal Central):
"El recurrente
D. Lázaro mantiene, simplemente, es decir sin exponer
argumentos jurídicos, que la tenencia para su venta al por
menor de las 70 cajetillas de Lucky Strike no es infracción
administrativa de contrabando, toda vez que se habían
fabricado por Tabacalera S.A, llevaban las precintas
correspondientes y las había adquirido en un estanco.
La Administración
de Aduanas en su resolución sancionadora no diferencia la
tenencia de estas 70 cajetillas de Lucky Strike, sino que este hecho
concreto lo sanciona de modo conjunto y sin separación del
resto de los hechos constitutivos de la infracción
administrativa de contrabando, a que se refiere el recurso de
apelación.
La Sala debe enjuiciar
esta cuestión, aportando, por aplicación del principio
"iura novit curia", los razonamientos jurídicos
precisos.
Desde principios del Siglo
XIX, la Hacienda Pública ha defendido los monopolios fiscales
o rentas estancadas, considerando la transgresión de los
mismos como contrabando, sancionándolo penalmente
(recuérdense las leyes que han regido esta materia y que se
han citado en el fundamento de derecho tercero). El bien protegido
era fundamentalmente el beneficio monopolístico, como ingreso
de la Hacienda Pública.
En relación al
Monopolio Fiscal de Tabacos, la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre,
introdujo una modificación trascedental, consistente en
suprimir la llamada tradicionalmente "renta de tabacos"
(beneficio monopolístico), y sustituirla, por el Impuesto
Especial sobre labores de tabacos, cuyo establecimiento fue exigido
a raíz de nuestro ingreso en la Comunidad Económica
Europea y por el Impuesto sobre el Valor Añadido, exigido por
igual razón. Los actos de transgresión del Monopolio
Fiscal de Tabacos, no constituyeron a partir de esta fecha una
lesión de la "renta de tabacos" (beneficio
monopolístico), sino fundamentalmente una defraudación
de los Impuestos citados, además, por supuesto, de una
infracción de la legislación aduanera, como expresión
de la soberanía del Estado sobre su propio territorio, amen
de lesionar los legítimos intereses de Tabacalera S.A,
gestora del Monopolio Fiscal de Tabacos, y de los Expendedores,
concesionarios del Estado y gestores del monopolio de venta al por
menor de las labores de tabacos.
La previa adquisición
y tenencia, para su venta al por menor, de 70 cajetillas de Lucky
Strike, debe examinarse desde la perspectiva de las tres
manifestaciones del monopolio fiscal, existentes, que son la de
fabricación, la de importación y venta al por mayor
(salvo las labores de la C.E.E.) y la de venta al por menor, y, esto
es fundamental, también desde la exacción del Impuesto
Especial sobre Labores de Tabaco y del Impuesto sobre el Valor
Añadido, para así poder calificar tales hechos, con
exquisita corrección jurídica.
El monopolio de
fabricación ha sido respetado íntegramente por cuanto
tales cajetillas han sido fabricadas por Tabacalera S.A. y por ello
llevaban la correspondiente precinta, hecho no discutido por la
Administración Pública.
Estas cajetillas han sido
distribuidas y comercializadas al por mayor por Tabacalera S.A, la
cual ha satisfecho el Impuesto Especial sobre Labores de Tabaco y el
I.V.A, a la salida de sus almacenes o depósitos, cargando
ambos tributos en el precio de venta al público de tales
labores,
Por último, dichas
cajetillas han sido vendidas al por menor a D. Lázaro por una
Expendeduría de Tabacos y Timbre, respetándose, por
tanto, el monopolio de venta al por menor, del que es titular el
Estado español (art. 8 de la Ley 38/1985, de 22 de Noviembre)
y que se ejerce a través de la Red Expendeduría de
Tabacos y Timbre, en la forma y con los requisitos exigidos por el
Real Decreto 2738/1986, de 12 de Diciembre, regulador de las
actividades de importación y comercio mayorista y minorista
de labores de tabaco.
La única
infracción cometida por D. Lázaro respecto de estas 70
cajetillas de Lucky Strike, es que después de
comprarlas en una Expendeduría de Tabacos y Timbre (Estanco),
las ha revendido a precio superior en su establecimiento de Bar, sin
haber obtenido la autorización de "punto de venta con
recargo", exigida por el artículo 14 del Real Decreto
2738/1986, de 12 de Diciembre, citado.
Este Real Decreto permite
como actividad complementaria de las Expendedurías, la venta
con recargo de determinadas labores de tabaco adquiridas
necesariamente de un determinado estanco, al cual quedan adscritos
los puntos de venta con recargo autorizados, que pueden ser
establecimientos mercantiles (bares, etc), máquinas
automáticas de ventas, y minusválidos. Es
incuestionable que los puntos de venta con recargo no compiten con
los estancos, sino que los complementan, por tanto, la infracción
consistente en vender al por menor con recargo, labores fabricadas
por Tabacalera S.A, como es el caso de autos, sin la debida
autorización de la Delegación del Gobierno en el
Monopolio de Tabacos, no puede calificarse como infracción
administrativa de contrabando, porque no atenta contra ninguna
de las manifestaciones del monopolio fiscal establecido, ni lesiona
los legítimos derechos de la entidad gestora, Tabacalera S.A,
ni los de la Red de Expendedurías de Tabacos y Timbre, ni
tampoco implica defraudación del Impuesto Especial sobre
Labores de Tabaco, ni del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Expuesto lo anterior, es
el momento de analizar e interpretar el artículo 1º.1,
ordinal tercero, en relación con el artículo 12, de la
Ley 7/1982, de 13 de Julio, Orgánica de Contrabando, que
tipifica como infracción administrativa de contrabando la
importación, exportación, posesión, elaboración
o rehabilitación de géneros estancados, sin
autorización, siempre que el valor de los géneros o
efectos sea inferior a un millón de pesetas.
Cuando se promulgó
la Ley 7/1982, Orgánica de Contrabando, el Monopolio Fiscal
de Tabacos comprendía la fabricación, la importación,
la exportación, la distribución y venta al mayor y la
venta al por menor de toda clase de labores de tabaco, en el
territorio de Monopolio (Península e Islas Baleares). Las
Expendedurías de Tabacos y Efectos Timbrados se regían
en su clasificación, funcionamiento, provisión y
transmisión por los Decretos 2547/1974, de 9 de Agosto y
55/1979, de 11 de Enero, siendo las Expendedurías, que se
concedían por la Compañía Gestora del
Monopolio, mandatarios mercantiles suyos. En 1982 no se conocían,
ni se habían permitido los llamados posteriormente "puntos
de venta con recargo", de manera que las autorizaciones
referidas en el artículo 1º.1, ordinal tercero, de la
Ley 7/1982, en cuanto a las labores de tabaco solo se podían
referir a las exigidas para establecer Expendedurías, puesto
que no eran posibles otras autorizaciones, dado el alcance absoluto
del Monopolio Fiscal de Tabacos, en dicha fecha.
Es el Real Decreto
2340/1985, de 4 de Diciembre, por el que se modifican los Decretos
2547/1974 y 55/1979, citados, el que permite por primera vez los
puntos de venta con recargo, disponiendo textualmente en su artículo
2º.2.2. "Como complemento de la Red Minorista Primaria, y
con el fin de permitir a los consumidores sus adquisiciones fuera de
las horas de actividad general del comercio y en lugares de pública
concurrencia, podrá concederse a las Entidades sociales y
establecimientos mercantiles de las características
reglamentariamente determinadas, autorizaciones para la venta a sus
asociados o clientes de labores de tabaco con el recargo fijo sobre
sus precios de tarifa que por el Ministerio de Economía y
Hacienda se establezcan". La carencia de esta autorización,
regulada posteriormente por el artículo 14 del Real Decreto
2738/1986, de 12 de Diciembre, no puede subsumirse en el hecho
típico regulado en el artículo 1º.1, ordinal
tercero de la Ley 7/1982, de 13 de Julio, Orgánica de
Contrabando, porque este precepto no puede comprender la falta de
autorización para vender con recargo, si se trata de labores
de tabaco adquiridos a una Expendeduría, por ello la
calificación como infracción administrativa de
contrabando, de la tenencia de 70 cajetillas de cigarrillos Lucky
Strike, para su venta en su bar, a los clientes del mismo, sería
un verdadero despropósito toda vez que no hay atentado alguno
contra los bienes y derechos protegidos por la Ley de Contrabando, y
su sanción sería sencillamente írrita, es decir
sin fundamento, por ello tal hecho debe considerarse como una
infracción administrativa común, con cuya tipificación
se restablece no solo la normativa conculcada, sino también
la sensatez."
Como se observa de la sentencia precitada existe
similitud entre los hechos descritos por el Tribunal Supremo y los
que ahora se enjuician.
En el caso de autos ha quedado acreditado que las
cajetillas de tabaco poseían las precintas reglamentarias no
así la picadura de liar si bien en el ejercicio 2013 la
picadura no llevaba precintas conforme al artículo 26 del
Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de los Impuestos Especiales (no es hasta la modificación
que entró en vigor el 1 de enero de 2019 cuando se estableció
la necesidad de que, además de las bebidas derivadas y los
cigarrillos, la picadura fuera provista de marcas fiscales).
Además, parece que su adquisición
en un estanco es un hecho no discutido, en consecuencia, su
posterior venta sin las preceptivas autorizaciones no puede
considerarse como infracción administrativa de contrabando.
No desconoce este Tribunal la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de octubre de
2001 (número de recurso 1594/1998) en la que afirma que la
nueva redacción del tipo en la Ley Orgánica 12/95,
hace que la precitada sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de
1996 no sea aplicable y que la conducta consistente en vender tabaco
sin autorización sea catalogada como contrabando. Señala
la citada sentencia lo siguiente:
"En cuanto a las dos
restantes alegaciones diremos, en primer lugar, que es cierto que la
STS citada aseguró que la falta de autorización para
vender con recargo, si se trata de labores de tabaco adquiridos a
una expendeduría, no es infracción de contrabando,
llegando a tal conclusión porque dicha conducta no es
subsumible en el artículo 1° ordinal tercero de al Ley
Orgánica 7/1982, de 13 de julio, que modifica la legislación
vigente en materia de contrabando y regula los delitos e
infracciones administrativas en la materia, pero no es menos cierto
que aunque la conducta que se le imputa al actor es la misma, vender
tabaco con recargo sin disponer de autorización, la sanción
que se le impone no parte de la base de la infracción de la
Ley Orgánica 7/1982, sino de la Ley Orgánica 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, que es la
que está vigente al tiempo en que tuvieron lugar los hechos
ahora enjuiciados, y ello es muy importante porque no coincide la
redacción del precepto al que se refiere la STS y el que
define la infracción presuntamente cometida por la hoy
actora. La citada sentencia declaró que vender sin
autorización tabaco con recargo, cuando ha sido adquirido a
una expendeduría, no tiene encaje en la siguiente
tipificación: Importaren, exportaren, poseyeren, elaboraren o
rehabilitaren géneros estancados, sin autorización. Lo
que ocurre es que la redacción del tipo aplicado ha cambiado,
es más amplia, pues la definición de la infracción
de contrabando presuntamente cometida se lleva a cabo en el artículo
11 de la citada Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, si
bien, éste se remite al artículo 2 de la misma Ley, el
cual, concretamente, en la letra d) de su apartado 1, se refiere a
quienes "realicen operaciones de importación,
exportación, producción, comercio, tenencia,
circulación o rehabilitación de los géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes". En este precepto si tiene encaje la conducta que se
le imputa a la actora."
Ha de tenerse en cuenta,
en relación con la apreciación realizada por el
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que la redacción
originaria de la Ley Orgánica 12/1995, indicaba en su titulo
preliminar integrado por el articulo 1 (que fija la definición
o interpretación auténtica de diferentes conceptos
normativos que a la materia se refieren), definía el concepto
de "géneros o efectos estancados" en los siguientes
términos (el subrayado es nuestro): "A los efectos de
esta Ley se entenderá por géneros o efectos
estancados: los artículos, productos o sustancias cuya
producción, adquisición, distribución o
cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida
por ley al Estado con carácter de monopolio, así
como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley
se otorgue dicha condición ".
Debe observarse así
que las labores de tabaco integran el concepto de género
estancado por sí mismas, con independencia de cual sea el
territorio desde el que se aborde su importación y con
independencia también del régimen monopolístico
o libre al que pueda someterse su elaboración o comercio.
De este modo, la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 12/1995, de
Represión del Contrabando, expresamente indicaba que (el
subrayado es de este Tribunal Central) "El impacto social,
económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de
labores del tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica
frente a este ilícito. A tal fin, se considerarán
géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores
del tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias".
En cuanto al cambio en la redacción del
tipo, se ha de indicar que en su redacción original el
artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 12/1995, de
Contrabando, señalaba lo siguiente (el subrayado es de este
Tribunal):
"1. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000 de
pesetas, los que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos
por las leyes."
Esta redacción se mantuvo en el artículo
2.2.b) tras la reforma operada en la Ley Orgánica 12/95, por
la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio,de modificación
de la Ley Orgánica de Contrabando. Así, el tipo se
mantenía en los siguientes términos (el subrayado es
nuestro):
"2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."
No obstante, con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica,
12/1995 de Contrabando, el artículo 1°, ordinal tercero,
de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, señalaba lo
que sigue (es nuestro el subrayado):
"Son reos del delito
de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos
sea igual o superior a un millón de pesetas, los que:
(...)
Tercero. Importaren,
exportaren, poseyeren, elaboraren o rehabilitaren géneros
estancados, sin autorización".
Por tanto, cierto es que la redacción del
tipo ha cambiado, puesto que mientras el tipo contemplado en la Ley
Orgánica 7/1982 (normativa a la que se refiere el Alto
Tribunal) señalaba que incurrirían en el tipo
infractor quienes "importaren, exportaren, poseyeren,
elaboraren o rehabilitaren géneros estancados, sin
autorización", la redacción contenida en la
Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (en redacción
dada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio), indica, en
cambio, que son infractores quienes "realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de los géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los
requisitos establecidos por las leyes".
Se observa así como la norma es modificada
puesto que la expresión "sin autorización"
es sustituida por la expresión "sin cumplir los
requisitos establecidos en las leyes", cambio que, a juicio
de este Tribunal Central, no tiene impacto en la conducta que nos
ocupa puesto que se trata de una remisión en blanco, dado que
la nueva Ley de Contrabando no define cuales son los requisitos que
han de entenderse incumplidos (en todo caso, resulta claro que entre
esos requisitos se incluye disponer de la debida autorización
de la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos para
vender al por menor con recargo, labores de tabaco).
A este respecto debe señalarse que,
vigente la Ley Orgánica 7/1982, mediante Ley 38/1985, de 22
de Noviembre, se suprimió la llamada tradicionalmente "renta
de tabacos" (beneficio monopolístico), sustituyéndose
por el Impuesto Especial sobre Labores de Tabaco, -cuyo
establecimiento fue exigido a raíz de nuestro ingreso en la
Comunidad Económica Europea- y por el Impuesto sobre el Valor
Añadido, -exigido por igual razón-.
Resultaba necesario, en consecuencia, sustituir
el termino de "autorización" por el de "requisitos
establecidos en las leyes" para incluir como bien jurídico
protegido los intereses financieros de la Hacienda regulados tanto
en la Ley 37/1992, del IVA como en la Ley 38/1992, de Impuestos
Especiales.
Además, como señala la sentencia
del Tribunal Supremo 3458/2016 de 12 de julio de 2016
(rec.cas.1805/2015), en su Fundamento Jurídico Tercero :
"Y más allá
del mero control de los ingresos tributarios, es la propia
naturaleza de los distintos productos calificados como género
estancado, la que introduce la necesidad de supervisión de su
mercado. Razones de sanidad, de garantía de suministro o de
orden público, pueden añadirse a los intereses
tributarios, para justificar la actividad regulatoria estatal de
estos mercados tan específicos, aún cuando el régimen
de monopolio abarque sólo a una fase del proceso de
producción o de comercialización.
En este sentido, y con
relación una vez más a las labores de tabaco, la
exposición de motivos de la Ley 13/1998, expresaba que "El
mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio de
comercio al por menor de labores de tabaco, que continúa
revistiendo el carácter de servicio público,
constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado
para el control de un producto estancado como es el tabaco, con
notable repercusión aduanera y tributaria", pero añadía
después que: "Por añadidura, la continuidad de la
amplia red minorista de Expendedurías de Tabaco y Timbre, con
garantía probada de neutralidad, evita la aparición de
oligopolios que podrían afectar negativamente a dicha
neutralidad, recortar el derecho de opción del consumidor y
promocionar el consumo de tabaco, garantiza al adquirente la
regularidad en el abastecimiento y la legalidad y adecuada
conservación de los productos... ".
Es esta naturaleza del
producto la que hizo que la Ley expresamente indicara que la
liberación comercial de las operaciones al por mayor de
labores de tabaco, no modificaba las restricciones sanitarias en
materia de publicidad, venta o consumo de tabacos (Disposición
Final Tercera).
Y es esta naturaleza del
producto la que justificaba que la Ley previera mecanismos
especiales de control de su mercado. La necesidad de control de la
actividad con labores de tabaco, determinó que la
liberalización de su comercio al por mayor viniera acompañada
de la creación del Comisionado para el Mercado de Tabacos; un
organismo regulador, con unas muy importantes funciones de
vigilancia (abarcadas por el bien jurídico protegido), entre
las que se encontraba (y por hacer sólo referencia a
operaciones de tabaco al por mayor): la supervisión de la
instalación de los centros fabriles; la verificación
de la idoneidad de los centros de almacenamiento de tabaco en los
centros de producción (artículo 2 de la Ley 13/1998);
la supervisión de cualquier operación de importación
al por mayor de labores de tabaco, tanto para verificar la idoneidad
de su posterior almacenamiento, como para comprobar su origen y sus
movimientos (artículo 3.2); así como permitir esas
mismas funciones de control del almacenamiento, del origen y de la
circulación de las partidas de tabaco, respecto de cualquier
operación de distribución al por mayor (artículo
3.3). Un control de movimientos que posibilita precisamente la
supervisión de las condiciones sanitarias de un producto
destinado al consumo humano por un lado, y que permite verificar que
el tabaco únicamente se suministre a los expendedores
autorizados (artículo 3.4); en similares condiciones de
servicio para todos ellos (artículo 3.5); sin posibilidad de
subvencionar a los distribuidores y poder alterar así la
exclusión legal de que los productores y mayoristas
participen en la distribución final del producto (artículo
3.6, en relación con el artículo 1.2.C); además
de permitir controlar los precios de venta con los que operan los
mayoristas, no sólo por afectar directamente al interés
correspondiente a la Administración Tributaria (artículo
4.2), sino en garantía de que se remunera a los
distribuidores en la forma establecida en la ley ( artículo
4.2, en relación con el artículo 3.4 del mismo texto
legal )."
Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, el
requisito que se considera incumplido no es otro que la falta de la
autorización de la Delegación del Gobierno en el
Monopolio de Tabacos para vender al por menor con recargo, labores
de tabaco. Debe hacerse notar que no se observa ningún otro
incumplimiento legal ya que al haberse adquirido el tabaco en una
expendeduría oficial se garantiza que se han satisfecho los
Impuestos Especiales y el IVA y que, además, la fabricación
y comercialización se ha efectuado de acuerdo con las
especificaciones establecidas por el organismo regulador al efecto,
esto es, el Comisionado para el Mercado de Tabacos.
Y respecto a este incumplimiento, el Tribunal
Supremo en su sentencia de 1996 se pronunció, como ya se ha
indicado, en el sentido de que la tenencia de labores del tabaco con
precintas y adquiridas en estanco, para su venta al por menor sin
autorización, no constituye infracción administrativa
de contrabando.
En este sentido no puede perderse de vista la
función que cumple la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
es de complementariedad del ordenamiento jurídico tal y como
se establece en el artículo 1.6 del Código Civil:
"La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho".
Asimismo, la Dirección General de Tributos
en su consulta 1607-98, de 6 de octubre de 1998, emitida, vigente ya
la Ley Orgánica 12/1995 de Contrabando, expone como criterio
que la venta sin autorización administrativa de labores de
tabaco que ostente las preceptivas precintas fiscales no debe
calificarse como infracción administrativa de contrabando.
En suma, considera este Tribunal Central que la
tenencia de labores del tabaco con precintas fiscales, adquiridas en
un estanco, para su venta al por menor sin autorización no
puede ser calificada como infracción de la Ley Orgánica
de Represión del Contrabando y, por tanto, procede la
estimación de la presente reclamación.