En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.
Se ha visto el presente recurso de alzada contra
la resolución dictada por el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Madrid, en fecha 3 de
junio de 2020, por la que se inadmite la reclamación
económico-administrativa registrada con número
28/10306/2018 interpuesta frente la resolución dictada por la
Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación
Especial de Madrid por la que se deniega la solicitud de devolución
de ingresos indebidos presentada por la interesada en relación
con el recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas
correspondiente al ejercicio 2013.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 30/07/2020 tuvo entrada
en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el
15/07/2020 contra la resolución dictada en fecha 3 de junio
de 2020 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Madrid, citada en el encabezamiento.
SEGUNDO.- Consta en lo actuado que en fecha 13 de
agosto de 2013, la Administración de Guzmán El Bueno
de la AEAT emitió recibo correspondiente al Impuesto sobre
Actividades Económicas (IAE), ejercicio 2013, cuota nacional,
epígrafe 762.1 "Servicios de Telefonía Móvil",
de las tarifas reguladas en el Real Decreto Legislativo 1175/1990,
de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la
instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas.
El citado recibo fue objeto de ingreso en fecha
20 de noviembre de 2013.
TERCERO.- En fecha 20 de noviembre de 2017, la
interesada presentó ante la Administración de
Alcobendas solicitud de devolución de ingresos indebidos por
considerar que, de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, en su sentencia Vodafone España y
France Telecom España, de 12 de julio de 2012, dictada en
el asunto C-55/11 y acumulados, se derivaba que la normativa
reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas era
contraria a la normativa dictada por la Unión Europea en
materia de telecomunicaciones.
En concreto, basaba su solicitud en las
siguientes consideraciones:
La normativa reguladora del Impuesto sobre
Actividades Económicas vulnera la normativa comunitaria, en
particular los artículos 12,13 y 14 de la Directiva
2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de
2002, relativa a la autorización de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, así como los preceptos
conexos a los anteriores recogidos en las Directivas 2002/19/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al
acceso a redes de comunicaciones electrónicas y recursos
asociados y a su interconexión, y con la Directiva
2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de
2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los
servicios de las comunicaciones electrónicas.
El principio de primacía del Derecho
de la Unión obliga a inaplicar las normas nacionales que
resulten contrarias a aquel.
La delimitación del contenido de las
actividades gravadas en el sector de las comunicaciones
electrónicas provoca una doble imposición que supone
la quiebra de los principios de proporcionalidad, capacidad
económica y no confiscatoriedad.
En fecha 24 de enero de 2018, la Dependencia
Regional de Recaudación de la Delegación Especial de
Madrid de la AEAT, dictó acuerdo de resolución de la
citada solicitud en la que se señalaba lo siguiente:
"PRIMERO.
Considerando que este órgano es competente para conocer y
resolver las cuestiones planteadas en este procedimiento.
SEGUNDO. De acuerdo con:
la información
existente en nuestra base de datos no consta la existencia de un
ingreso indebido de los regulados en los artículos 221 de la
ley 58/2003 de 17 de diciembre de 2003 General Tributaria y en los
art. 14 y siguientes del RD 520/2005 de 13 de mayo de 2005 ya que la
deuda que ha originado el ingreso tiene su origen en la liquidación
A28...60 que ha sido previamente liquidada y notificada al
recurrente sin que conste la anulación de la misma ; todo
ello sin perjuicio de que las Reclamaciones interpuestas ante el
Tribunal puedan ser estimatorias.
TERCERO. Se acuerda
desestimar la presente solicitud."
CUARTO.- Disconforme con lo anterior la entidad
interpuso, en fecha 28 de febrero de 2018, reclamación
económico-administrativa ante el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Madrid que fue
registrada con número 28/10306/2018.
Realizada la puesta de manifiesto del expediente
formuló la interesada sus alegaciones reiterando lo señalado
en la vía administrativa en relación con la
vulneración de la normativa de la Unión en materia de
telecomunicaciones.
La resolución de la citada reclamación
tuvo lugar en fecha 3 de junio de 2020, acordando el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Madrid la inadmisión
de la misma por considerar que carecía de competencia para
decidir sobre la cuestión planteada.
QUINTO.- Nuevamente disconforme, la interesada
interpuso el presente recurso de alzada que fue registrado con
número 00/03686/2020.
En el escrito de interposición formula la
interesada sus alegaciones discrepando de la resolución
dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Madrid por entender que no concurre ninguna de las causas de
inadmisibilidad contempladas en la Ley General Tributaria.
Asimismo, y en relación con el fondo del
asunto, reitera la entidad las alegaciones realizadas en primera
instancia sobre la incompatibilidad del IAE con la normativa de la
Unión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los
requisitos de cuantía previstos en la Disposición
Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
Determinar si la resolución dictada por el
Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, citada
en el encabezamiento es ajustada a Derecho.
TERCERO.- Señala en primer lugar la
interesada que no concurre en el presente supuesto ninguna de las
causas de inadmisibilidad a las que se refiere el artículo
239 de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria (en
adelante Ley General Tributaria).
Señala el citado artículo 239
apartado 4 de la Ley General Tributaria, lo siguiente:
"Se declarará
la inadmisibilidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando se impugnen
actos o resoluciones no susceptibles de reclamación o recurso
en vía económico-administrativa.
b) Cuando la reclamación
se haya presentado fuera de plazo.
c) Cuando falte la
identificación del acto o actuación contra el que se
reclama.
d) Cuando la petición
contenida en el escrito de interposición no guarde relación
con el acto o actuación recurrido.
e) Cuando concurran
defectos de legitimación o de representación.
f) Cuando exista un acto
firme y consentido que sea el fundamento exclusivo del acto objeto
de la reclamación, cuando se recurra contra actos que
reproduzcan otros anteriores definitivos y firmes o contra actos que
sean confirmatorios de otros consentidos, así como cuando
exista cosa juzgada."
Como se ha indicado en los antecedentes de hecho
Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, ha
inadmitido la reclamación económico-administrativa,
por considerar que los motivos esgrimidos por la interesada en
oposición al acuerdo dictado por la Administración, no
son susceptibles de ser sustanciados en la vía
económico-administrativa. Señala al respecto la
resolución impugnada, lo siguiente:
"Con arreglo al
principio de primacía, el Derecho europeo tiene un valor
superior a los Derechos nacionales de los Estados Miembros. El
principio de primacía es válido para todos los actos
europeos de aplicación obligatoria. Por lo tanto, los Estados
miembros no pueden aplicar una norma nacional contraria al Derecho
europeo.
Sin embargo, la cuestión
planteada en la presente reclamación, escapa del ámbito
competencial de este Tribunal, los Tribunales
Económico-Administrativos ven limitada su competencia a
juzgar sobre la adecuación o no a derecho de los actos
administrativos dictados en la materia que les es propia,
correspondiendo el enjuiciamiento de la legalidad de las
disposiciones generales a la jurisdicción
contencioso-administrativa, y el control de la constitucionalidad de
las Leyes al Tribunal Constitucional.
El ámbito de la vía
económico-administrativa no alcanza a la legalidad de las
normas reguladoras de los tributos por estar limitado, única
y exclusivamente, a los actos de aplicación de los mismos,
siendo la cuestión de inconstitucionalidad o ilegalidad de
determinadas disposiciones legales extremos ajenos a la vía
económico-administrativa."
Sobre la competencia de los tribunales
económico-administrativos para decidir sobre cuestiones
relacionadas con la adecuación de la norma nacional al
Derecho de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente
el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2021, recurso
de casación 2871/2020, señalando lo siguiente:
"CUARTO.- (...)
corresponde a la Administración y, en particular, a los
tribunales económico-administrativos, garantizar la correcta
aplicación del Derecho de la Unión Europea,
inaplicando, en su caso, cualesquiera normas nacionales cuando,
agotadas las posibilidades de su interpretación conforme al
Derecho de la Unión, constate que sus disposiciones dotadas
de efecto directo se oponen a tales normas nacionales, pese a
carecer de la posibilidad de plantear una cuestión
prejudicial al Tribunal de Justicia; en tales condiciones, el
cumplimiento de ese deber no comporta vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva. Acudamos, de entrada, a la tan citada
sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2020, Banco de
Santander, cuyos apartados 78 y 79 expresan:
"78. Ha de añadirse,
por un lado, que el hecho de que los TEA no sean «órganos
jurisdiccionales» a efectos del artículo 267 TFUE no
los exime de la obligación de garantizar la aplicación
del Derecho de la Unión al adoptar sus resoluciones e
inaplicar, en su caso, las disposiciones nacionales que resulten
contrarias a las disposiciones de Derecho de la Unión dotadas
de efecto directo, ya que esa obligación recae sobre el
conjunto de autoridades nacionales competentes y no solamente sobre
las autoridades judiciales (véanse, en ese sentido, las
sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, apartados 30 a
33; de 14 de octubre de 2010, FuB, C-243/09, apartados 61 y 63, y de
4 de diciembre de 2018, Minister for Justice and Equality y
Commissioner of An Garda Síochána, C-378/17, apartados
36 y 38).
79. Por otro lado, la
existencia de recursos judiciales ante la Audiencia Nacional y el
Tribunal Supremo contra las resoluciones que adoptan los TEA en el
procedimiento económico-administrativo de reclamación
permite garantizar la efectividad del mecanismo de remisión
prejudicial previsto en el artículo 267 TFUE y la unidad de
interpretación del Derecho de la Unión, dado que
dichos órganos jurisdiccionales nacionales disponen de la
facultad, o, en su caso, tienen la obligación, de plantear
cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia cuando para poder
emitir su fallo sea necesaria una decisión sobre la
interpretación o sobre la validez del Derecho de la Unión
(véase, por analogía, la sentencia de 31 de enero de
2013, Belov, C-394/11, apartado 52)."
(...)
QUINTO.- (...)
En este sentido,
atendiendo a tales criterios, constatamos que la vía
económico-administrativa, prevista por la ley, no desvirtúa
el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y se adecua al principio de proporcionalidad, desde el
momento que puede servir -sin costes disuasorios (artículo
234.5 LGT y sentencia del Tribunal Supremo 760/2019 de 3 de junio,
rca 84/2018) y sin que la falta o retraso en la respuesta impida el
acceso a la jurisdicción (artículo 240 LGT)- a
objetivos de interés general, reconocidos por la Unión
o a la necesidad de proteger derechos que la misma garantiza, como
así lo expresó el Tribunal de Justicia en la citada
sentencia Banco Santander, al recordar la obligación de los
órganos económico-administrativos de garantizar la
aplicación del Derecho de la Unión e inaplicar, en su
caso, las disposiciones nacionales que resulten contrarias a sus
normas lo que, en definitiva comporta conferir a la Administración
la oportunidad de reparar situaciones ilegales, contrarias a ese
Derecho.
En definitiva, en feliz
expresión de la Abogada General Kokott (conclusiones de 30 de
marzo de 2017, presentadas en el analizado asunto Pukár,
punto 69) "en una Unión de Estado de Derecho el
autocontrol de la Administración asociado a la vía
administrativa redunda no sólo en interés del
afectado, sino también en el interés público",
reflexión que -estimamos- cobra pleno sentido siempre que ese
autocontrol sea real y no expresión de un mero trámite
formal, de lo que no parece dudar el Tribunal de Justicia en la
sentencia Banco Santander al corresponsabilizar expresamente a los
órganos económico-administrativos en la salvaguarda de
los derechos que confiere la Unión.
SEXTO.- (...) Con arreglo
a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, en función
de todo lo razonado procede declarar en el presente recurso la
siguiente doctrina:
"En los casos en los
que, de conformidad con la normativa tributaria, la vía
económico-administrativa resulte procedente, será
necesario agotarla aun cuando la decisión sobre el fondo del
asunto pueda depender, exclusivamente, de la interpretación
del Derecho de la Unión Europea, al corresponder a los
tribunales económico-administrativos, garantizar su correcta
aplicación en los términos que se derivan de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
Deja claro el Tribunal Supremo, partiendo de lo
dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión en su
sentencia Banco de Santander que corresponde a los tribunales
económico-administrativos garantizar la correcta aplicación
del Derecho de la Unión, por lo que son competentes para
pronunciarse sobre las posibles vulneraciones por parte de las
normas nacionales, del Derecho de la Unión.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que la
resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo
Regional de Madrid no es adecuada a Derecho pues no cabe la
inadmisión de la reclamación económico-administrativa
basada en la falta de competencia para decidir sobre la adecuación
de la norma nacional al Derecho de la Unión.
Cabe en consecuencia acoger las pretensiones de
la interesada en este punto.
CUARTO.- Sentado lo anterior procedería
remitir las actuaciones al Tribunal Económico-Administrativo
Regional para que decida sobre las cuestiones de fondo planteadas,
no obstante, y dado que la recurrente solicita de forma expresa en
el escrito de interposición del presente recurso de alzada,
que sea este Tribunal quien se pronuncie sobre las cuestiones de
fondo, procede el análisis de las mismas.
Considera la entidad reclamante que el Impuesto
sobre Actividades Económicas vulnera la normativa
comunitaria, en particular los artículos 12, 13 y 14 de la
Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de
marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva
autorización, en adelante), así como los preceptos
conexos a los anteriores recogidos en las Directivas 2002/19/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al
acceso a redes de comunicaciones electrónicas y recursos
asociados y a su interconexión (Directiva acceso, en
adelante), y con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador
común de las redes y los servicios de las comunicaciones
electrónicas (Directiva marco, en adelante).
A efectos de analizar si el Impuesto sobre
Actividades Económicas es contrario al Derecho de la Unión,
procede reproducir los artículos de la Directiva Autorización
que la entidad entiende vulnerados.
Señalan los citados preceptos, lo
siguiente:
"Artículo 12. Tasas
administrativas.
1. Las tasas administrativas que se impongan a
las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo
de la autorización general o a quienes se haya otorgado un
derecho de uso:
cubrirán en total solamente los gastos
administrativos que ocasionen la gestión, el control y la
ejecución del régimen de autorización general,
de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a
que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6,
pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación
internacional, armonización y normalización, análisis
de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así
como el trabajo de regulación relativo a la preparación
y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones
administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la
interconexión; y se impondrán a las empresas de una
manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los
costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de
ellos.
2. Cuando las autoridades nacionales de
reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán
un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total
de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma
total de las tasas y los gastos administrativos, deberán
introducirse los reajustes adecuados".
"Artículo 13. Cánones
por derechos de uso y derechos de instalar recursos.
Los Estados miembros podrán permitir a
la autoridad pertinente la imposición de cánones por
los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos
de instalación de recursos en una propiedad pública o
privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la
necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los
Estados miembros garantizarán que estos cánones no
sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados
objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en
cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva
2002/21/CE (Directiva marco)".
"Artículo 14. Modificación
de derechos y obligaciones.
1. Los Estados miembros velarán por que
los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las
autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de
instalación de recursos puedan ser modificados únicamente
en casos objetivamente justificados y de manera proporcionada.
Deberá notificarse adecuadamente la intención de
efectuar tales modificaciones y concederse a las partes interesadas,
incluidos los usuarios y los consumidores, un plazo suficiente para
que puedan manifestar sus puntos de vista sobre las modificaciones
propuestas, que no será inferior a cuatro semanas, salvo en
circunstancias excepcionales.
2. Los Estados miembros no deberán
restringir ni retirar los derechos para instalar recursos antes de
la expiración del período por el que fueron
concedidos, salvo en casos justificados y cuando resulte apropiado,
de conformidad con las disposiciones nacionales pertinentes sobre
compensación por retirada de derechos".
De acuerdo con los artículos citados, la
tipología de hechos imponibles que se permiten en la
Directiva de Autorización queda estrictamente delimitada a
los consignados en los artículos precedentes, de tal manera
que cualquier Estado Miembro que establezca un gravamen distinto a
los aquí expuestos incurrirá en vulneración de
tal normativa. Estos son:
1. Tasa administrativa impuesta al amparo de una
autorización general, que en España se agota mediante
la tasa general de operadores de telecomunicaciones.
2. Cánones por la utilización de
recursos, que podrán consistir en derechos de uso de
radiofrecuencias (en España la tasa por espectro
radioeléctrico); derechos de uso de numeración (en
España la tasa por numeración); y derechos de
instalación de recursos en una propiedad pública o
privada (en España las tasas por utilización privativa
o aprovechamiento especial del dominio público local).
El Impuesto sobre Actividades Económicas
no encuentra acomodo en ninguno de los supuestos tasados, por lo
que, a juicio de la interesada, contraviene directamente la
normativa comunitaria. En concreto, aduce que el citado impuesto al
gravar la riqueza potencial asociada al mero hecho de poder
ejercitar una determinada actividad económica, constituye un
gravamen inherente la proceso mismo de autorización.
Como es sabido, las tasas, por tanto, son
contribuciones que se efectúan por la contraprestación
directa e individualizada que se percibe de una actuación
concreta del ente público (ya sea Estado, Corporación
Local, etc.); es decir, su hecho generador lo conforma un servicio o
actividad que realiza el Estado y que está vinculada con el
sujeto obligado al pago (es divisible y particularizable), lo que
permite que la recaudación que se obtenga por la misma sea
destinada al mantenimiento del servicio o actividad respectiva.
Por el contrario, los impuestos son tributos
exigidos a los sujetos pasivos sin existir una contraprestación
directa por parte del Estado y cuyo hecho imponible está
constituido por actos o hechos de naturaleza jurídica o
económica que ponen de manifiesto la capacidad económica
de los contribuyentes, teniendo como indicadores los ingresos, el
consumo y el patrimonio, etc. No existe relación entre las
cantidades pagadas y el aprovechamiento o beneficio obtenido a
cambio y, por ello, la finalidad de los mismos es contribuir al
sostenimiento general del gasto público, y no del servicio
concreto por el cual se satisfacen.
Es decir, si bien quedan englobadas dentro de la
categoría genérica de "tributos", las tasas
y los impuestos se distinguen tanto en el presupuesto de hecho
adoptado por la ley para poder exigirlos (la prestación
efectiva o potencial de una actividad de interés público
que afecta al obligado, en el caso de la tasa; el hallarse en una de
las situaciones consideradas por la ley como hecho imponible, en el
caso del impuesto), como en los fines a que se destina su
recaudación. Y esta doble diferenciación es
fundamental e impide que, por ejemplo, una tasa que sea calculada
sobre un indicador de la capacidad económica del sujeto se
transforme automáticamente en un impuesto; o que la
aplicación de un impuesto a sufragar un servicio público
determinado, cuyo coste no sea cubierto completamente por su tasa
correspondiente, lo convierta jurídicamente en esta. A este
respecto, conviene señalar que la Tasa de Operadores tiene
por objeto cubrir determinados gastos administrativos relacionados
con actividades administrativas relativas a los procedimientos de
concesión de autorizaciones concretándose -tal y como
ha declarado el TJUE en la Sentencia de fecha 21 julio 2011 en la
que se analizaba la adecuación de la citada tasa a las
Directivas Comunitarias sobre autorizaciones generales y licencias
en el ámbito de servicios de telecomunicaciones- en la
expedición, la gestión, el control y la ejecución
del régimen de autorización general aplicable y
cuantificándose su importe en función del coste de
dichos servicios.
En cuanto al tributo controvertido, el Impuesto
sobre Actividades Económicas, se encuentra regulado en la
Subsección 3ª, Sección 3ª del Capítulo
II del Título II del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora
de las Haciendas Locales, título y capítulo que
distinguen y separan en sus diferentes secciones tanto las tasas,
como las contribuciones especiales y los impuestos dentro de los
distintos tributos propios de los municipios. El artículo 78
del Real Decreto define el IAE como "(...) un tributo
directo de carácter real, cuyo hecho imponible está
constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de
actividades empresariales, profesionales o artísticas, se
ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en
las tarifas del impuesto". Por otro lado, el artículo
57 prevé la posibilidad de, dentro de los recursos
municipales, "(...) establecer y exigir tasas por la
prestación de servicios o la realización de
actividades de su competencia y por la utilización privativa
o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público
municipal". Como se ve, la propia norma reguladora de la
Hacienda Local adopta, como no puede ser de otra manera, la doble
distinción mencionada de ambas figuras tributarias.
No puede, por tanto, admitirse el argumento
propuesto por la reclamante en el sentido de considerar que el hecho
imponible "ejercicio de la actividad de telefonía
móvil", para lo cual se obtiene la autorización
general, no puede gravarse por el Impuesto sobre Actividades
Económicas.
Como ya se ha apuntado, existen diferencias
claras entre un impuesto y una tasa. Así, por ejemplo, en el
caso español, mientras la tasa general de operadores se crea
por la prestación efectiva de una actividad de interés
público (explotación de redes y prestación de
los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos
asociados) y tiene como finalidad sufragar los gastos que se generan
por la aplicación del régimen jurídico
establecido en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (Anexo I, punto 1 de la Ley), el IAE nace
"exlege", por el establecimiento de un presupuesto de
hecho determinado por la Ley (la realización de una actividad
económica), y con la finalidad de contribuir al sostenimiento
de los gastos municipales generales, y no uno en particular.
Admitir, en este orden de cosas, dicha
incompatibilidad de raíz supondría el sinsentido de
considerar ilegal cualquier otro impuesto cuyo presupuesto de hecho
se basara o incluyera el ejercicio de tal actividad (como por
ejemplo, el Impuesto sobre Sociedades, que grava la obtención
de rentas derivadas de dicho ejercicio, o el Impuesto sobre el Valor
Añadido, por el que tributa la operación de prestación
del servicio de telecomunicaciones, tributación que según
la reclamante ya queda agotada por la tasa). Y si no es objeto de
discusión alguna la compatibilidad entre el IAE y estos dos
ejemplos de tributación mencionados, mucho menos lo ha de ser
el posible conflicto entre dos figuras tributarias que, como se ha
mencionado, distan considerablemente tanto en su naturaleza como en
su finalidad.
Respecto a la pretendida vulneración del
artículo 13, se basa en que uno de los elementos de cálculo
de la cuota tributaria en el Impuesto sobre Actividades Económicas
lo constituyen las "antenas de telefonía". En
interpretación de dicho artículo, nuestro Alto
Tribunal prohíbe la imposición de tasas por derechos
de instalación de estos recursos respecto de quienes no sean
titulares de las mismas, por lo que la tributación que
realiza el IAE por las mismas no está justificada. En sus
propias palabras, "(...) teniendo en cuenta que las
entidades locales disponen de una habilitación legal
específica para someter a gravamen la instalación de
antenas en dominio público local respecto de sus titulares,
no cabe duda de que el IAE no puede recaer sobre estos mismos
elementos de redes", existiendo en ese caso doble
tributación.
Nuevamente aquí vuelve a confundirse el
modo de determinar los elementos objetivos de tributación con
el hecho imponible concreto, puesto que este es el ejercicio de una
actividad económica, y no el derecho de utilización de
antenas de telefonía. El modo de determinar la cuota
tributaria no define ni al impuesto ni a la tasa, si no su
presupuesto de hecho, como decimos. El artículo 13 de la
Directiva Autorización, al igual que el artículo 12,
fija el marco regulador en materia de tasas a establecer por los
Estados Miembros, por lo que no entra en conflicto con los impuestos
"stricto sensu" existentes. Las exigencias, por tanto, de
no discriminación, transparencia, justificación
objetiva y proporcionalidad que aquel decreta para los "(...)
cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números
o derechos de instalación de recursos en una propiedad
pública o privada, o por encima o por debajo de la misma
(...)", no alcanza al impuesto impugnado, el cual obedece
tanto a motivos como a finalidades distintas.
Y, en fin, considera la reclamante que tras el
cambio operado por Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la
Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas
Locales, respecto del impuesto impugnado, se produce una violación
del artículo 14 de la Directiva autorización, por
cuanto "(...) no constan justificadas en modo alguno las
circunstancias objetivas que sirven de base para la aplicación
de este tributo y, menos aún, que su aplicación
resulte proporcionada". Pues bien, por las mismas
consideraciones que han sido expuestas en los puntos precedentes, no
puede estimarse dicha alegación por cuanto el artículo
concreto se refiere a las tasas reguladas en los artículos 12
y 13, no entrando en conflicto alguno con el Impuesto sobre
Actividades Económicas.
Asimismo, y a mayor abundamiento, hay que tener
en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto tanto en la exposición
de motivos de la Directiva de autorización como en su
articulado, la finalidad de la misma es la armonización de
las condiciones de acceso al mercado de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, de modo que se garantice un
acceso igualitario al mismo por parte de los Estados miembros.
Señala a este respecto el artículo 1 de la citada
Directiva lo siguiente:
"La presente
Directiva tiene como finalidad la realización de un mercado
interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas
mediante la armonización y simplificación de las
normas y condiciones de autorización para facilitar su
suministro en toda la Comunidad"
Dicha finalidad armonizadora y garantista
de la libre competencia, lleva a la citada Directiva a permitir a
los Estados la exigencia tanto de tasas administrativas a los
prestadores del servicio, como de cánones por derechos de
uso, estableciendo, no obstante, un tope a las mismas con el
objetivo de evitar la distorsión de la competencia y la
creación de barreras a la entrada del mercado. La restricción
que la Directiva de autorización impone a los Estados
Miembros acerca de la exigencia de tasas y cánones tiene como
finalidad, por tanto, evitar que aquellas figuras impositivas puedan
limitar el acceso al mercado de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas, finalidad por tanto radicalmente distinta a la
que persigue la configuración de un impuesto como el Impuesto
sobre Actividades Económicas, que grava la capacidad
económica de todos aquellos que realicen actividades
empresariales o profesionales, y cuya vocación de generalidad
impide su consideración como una traba de acceso al mercado.
QUINTO.- Por otra parte, hay que tener en cuenta
que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha seguido
una pauta de interpretación ciertamente estricta en la
apreciación de la incompatibilidad entre distintas figuras
impositivas. Resulta interesante, a este respecto, lo señalado
por el mismo en la sentencia "GIL Insurance" (asunto
C-308/01), de 29 de abril de 2004, en la que se planteaba la
compatibilidad entre el Impuesto sobre el Valor Añadido y un
impuesto sobre las primas de seguro que se calculaba en función
de los servicios prestados, de forma proporcional al precio de los
mismos, y que era repercutido al mismo de una manera semejante a la
establecida en la normativa reguladora del citado Impuesto sobre el
Valor Añadido. Establece al respecto la citada sentencia lo
siguiente:
"31. Según
jurisprudencia reiterada, el artículo 33 de la Sexta
Directiva prohíbe a los Estados miembros establecer o
mantener impuestos, derechos o tasas que tengan carácter de
impuesto sobre el volumen de negocios (sentencias de 3 de marzo de
1988, Bergandi, 252/86, Rec. p. 1343, apartados 10 y 11; de 13 de
julio de 1989, Wisselink y otros, asuntos acumulados 93/88 y 94/88,
Rec. p. 2671, apartados 13 y 14; de 31 de marzo de 1992, Dansk
Denkavit y Poulsen Trading, C-200/90, Rec. p. I-2217, apartado 10, y
de 17 de septiembre de 1997, Fricarnes, C-28/96, Rec. p. I-4939,
apartado 36).
32. Debe considerarse en
cualquier caso que constituyen tales medidas los impuestos, derechos
y tasas que tengan las características esenciales del IVA,
aunque no sean idénticos a éste en todos los extremos
(véase, en particular, la sentencia Fricarnes, antes citada,
apartado 37).
33. Estas características
son las siguientes: el IVA se aplica con carácter general a
las transacciones que tengan por objeto bienes o servicios; es
proporcional al precio de estos bienes y de estos servicios, con
independencia del número de transacciones efectuadas; se
percibe en cada una de las fases del proceso de producción y
de distribución; por último, se aplica sobre el valor
añadido de los bienes y de los servicios, pues el impuesto
exigible al efectuar una transacción se calcula deduciendo
previamente el impuesto abonado en la transacción precedente
(véanse, en particular, las sentencias Bergandi, antes
citada, apartado 15; de 7 de mayo de 1992, Bozzi, C-347/90, Rec. p.
I-2947, apartado 12, y de 17 de septiembre de 1997,
Solisnor-Estaleiros Navais, C-130/96, Rec. p. I-5033, apartado 14).
34. En cambio, el artículo
33 de la Sexta Directiva no se opone al mantenimiento o al
establecimiento de un impuesto que no tenga una de las
características esenciales del IVA (sentencia
Solisnor-Estaleiros Navais, antes citada, apartados 19 y 20).
35. A este respecto,
consta que un impuesto como el descrito por el órgano
jurisdiccional remitente no constituye un impuesto general, puesto
que no tiene por objeto abarcar el conjunto de operaciones
económicas realizadas en el Estado miembro de que se trata
(véanse, en este sentido, las sentencias Solisnor-Estaleiros
Navais, antes citada, apartado 17, y de 16 de diciembre de 1992,
Beaulande, C-208/91, Rec. p. I-6709, apartado 16). En efecto, el IPT
sólo se aplica a un servicio específico, el de los
seguros, dado que grava al tipo normal el cobro de las primas
percibidas en el marco de contratos de seguro, y se impone, al tipo
superior, únicamente sobre las primas de seguros relativos a
los automóviles, a los electrodomésticos y a los
viajes, en la medida en que, por lo que respecta a estos dos últimos
sectores, el contrato de seguro presenta ciertas características."
36. En cualquier caso, es
preciso señalar que el IPT no se recauda en cada fase del
proceso de producción y de distribución, ya que sólo
se percibe una vez, al celebrarse el contrato de seguro, y no se
aplica sobre el valor añadido de los bienes y de los
servicios.
37. En consecuencia, debe
responderse a la segunda cuestión que un impuesto sobre las
primas de seguro como el que es objeto del asunto principal es
compatible con el artículo 33 de la Sexta Directiva."
Este mismo criterio es reiterado por el Tribunal
de Justicia, en la sentencia "Banca Popolare di Cremona Soc.
coop. Arl" (asunto C-475/03), de 3 de octubre de 2006, en
la que se abordaba la compatibilidad entre el Impuesto sobre el
Valor Añadido y un impuesto de carácter regional que
gravaba las actividades productivas en Italia. Señala la
citada sentencia lo siguiente:
"30. En el presente
caso, por lo que respecta a la segunda característica
esencial del IVA, es preciso señalar en primer lugar que,
mientras que el IVA se percibe transacción por transacción
en la fase de la comercialización y su importe es
proporcional al precio de los bienes o servicios ofrecidos, el IRAP,
por el contrario, es un impuesto que recae sobre el valor neto de la
producción de la empresa a lo largo de un determinado
período. Su base imponible, en efecto, es la diferencia que
se obtiene en la cuenta de resultados entre, por un lado, el «valor
de la producción» y, por otro lado, los «costes
de la producción», según las definiciones de
estos conceptos establecidas por la legislación italiana.
Incluye elementos como las variaciones de las existencias, las
amortizaciones y las depreciaciones, que no tienen un vínculo
directo con la entrega de bienes o la prestación de servicios
en cuanto tales. En estas circunstancias, el IRAP no puede
considerarse proporcional al precio de los bienes o servicios
ofrecidos.
31. Seguidamente, en lo
que atañe a la cuarta característica esencial del IVA,
es preciso señalar que la existencia de diferencias respecto
al método de cálculo de la deducción del
impuesto ya pagado no permite a un impuesto eludir la prohibición
establecida en el artículo 33 de la Sexta Directiva si tales
diferencias son más bien de carácter técnico y
no impiden que dicho impuesto funcione, en esencia, de la misma
manera que el IVA. En cambio, un impuesto que grava las actividades
productivas de tal manera que no es seguro que sea soportado en
definitiva, como ocurre con un impuesto sobre el consumo como el
IVA, por el consumidor final, puede escapar al ámbito de
aplicación del artículo 33 de la Sexta Directiva.
32. En el presente caso,
mientras que, a través del mecanismo de la deducción
del impuesto previsto en los artículos 17 a 20 de la Sexta
Directiva, el IVA grava únicamente al consumidor final y es
perfectamente neutro respecto de los sujetos pasivos que intervienen
en el proceso de producción y distribución anterior a
la fase de gravamen final, sea cual sea el número de
transacciones producidas (sentencias de 24 de octubre de 1996, Elida
Gibbs, C-317/94, Rec. p. I-5339, apartados 19, 22 y 23, y de 15 de
octubre de 2002, Comisión/Alemania, C-427/98, Rec. p. I-8315,
apartado 29), no ocurre lo mismo con el IRAP.
33. En efecto, por un
lado, un sujeto pasivo no puede determinar con precisión el
importe del IRAP ya incluido en el precio de adquisición de
los bienes y servicios. Por otro lado, si, para repercutir la carga
del impuesto devengado en relación con sus propias
actividades sobre la siguiente fase del proceso de distribución
o de consumo, un sujeto pasivo pudiera incluir esta carga en su
propio precio de venta, la base imponible del IRAP incluiría,
en consecuencia, no sólo el valor añadido, sino
también el propio impuesto, de manera que el IRAP se
calcularía sobre un importe determinado a partir de un precio
de venta que incorporaría de manera anticipatoria el impuesto
que se habría de pagar.
34. En cualquier caso,
aunque puede suponerse que un sujeto pasivo del IRAP que efectúa
la venta al consumidor final tendrá en cuenta, para fijar su
precio, el importe de la exacción incorporado a sus gastos
generales, no todos los sujetos pasivos tienen la posibilidad de
repercutir así, o de repercutir totalmente, la carga del
impuesto (véase, en este sentido, la sentencia Pelzl y otros,
antes citada, apartado 24).
35. Del conjunto de las
consideraciones precedentes se desprende que, según la
normativa sobre el IRAP, dicho impuesto no se ha creado para ser
repercutido sobre el consumidor final de una manera característica
del IVA."
Considera en estas sentencias el Tribunal de
Justicia de la Unión que para apreciar la incompatibilidad
entre dos figuras impositivas habrá que observar si ambas
presentan las características esenciales de los tributos
expresamente amparados por la norma de la Unión, como es en
este caso el Impuesto sobre el Valor Añadido.
En un orden de cosas similar, no ya en
interpretación del artículo 33 de la Sexta Directiva
de IVA, sustituido desde el 1 de enero de 2007 por el 401 de la
Directiva 2006/112/CE, de 26 de noviembre, de refundición de
la anterior, sino con carácter más general, el mismo
Tribunal, en sentencia de 20 de marzo de 2014, asunto C-139/12,
"Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona", ha indicado
que la normativa comunitaria sobre IVA:
"(...) no se opone a
que las operaciones de compraventa de acciones como las consideradas
en el procedimiento principal se graven con un impuesto indirecto
distinto del IVA como el que es objeto del procedimiento principal.
Por lo tanto, a efectos de la percepción de dicho impuesto,
carece de importancia que tales operaciones deban o no gravarse con
el IVA en virtud de la citada Directiva."
En atención a estas consideraciones, y por
referencia al supuesto controvertido, mientras la tasas de telefonía
persiguen gravar a las entidades que prestan un servicio o
suministran una red al amparo de una autorización general
concedida en el marco de la Directiva de autorización, el
Impuesto sobre Actividades Económicas tiene por finalidad
gravar la capacidad económica de quienes realizan una
actividad empresarial o profesional. Asimismo, el citado Impuesto
reviste unas notas de generalidad que no se observan en la tasa,
puesto que mientras el primero se exige a todos aquellos que
desempeñen una activad económica, la tasa solamente se
impondrá a quienes presten los servicios descritos en la
Directiva de autorización.
En definitiva y siguiendo el criterio fijado por
el Tribunal de Justicia de la Unión, no puede considerarse
que exista incompatibilidad entre la tasa general de operadores y el
Impuesto sobre Actividades Económicas, ya que la
configuración objetiva de ambos difiere sustancialmente sin
que pueda considerarse que ambos revisten las mismas características
esenciales.
SEXTO.- Finalmente, se ha de dejar constancia, de
que los criterios esgrimidos por este Tribunal, han sido confirmado
además en reiteradas ocasiones por los tribunales
contencioso-administrativos, quienes han negado la existencia de
incompatibilidad entre un impuesto exigido por el mero ejercicio de
una actividad y lo dispuesto en la Directiva de autorización.
Cabe citar por su carácter reciente la
sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 21 de octubre
de 2021, recurso 154/2018, en la que al respecto, se señala
lo siguiente (el subrayado es de este Tribunal):
"PRIMERO.- Es objeto
del presente recurso el acuerdo del Tribunal
económico-Administrativo Central de la alzada formulada el 25
de enero de 2018, por el que se desestimaron las reclamaciones
deducidas contrala resolución de 24 de junio de 2014 por la
que se desestimó de recurso de reposición formulado
contra los actos de inclusión en la Matrícula del
Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), dictados por
Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación
Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria (AEAT), cuota nacional, Epígrafe
761.2 «Servicios de Telefonía Móvil»,correspondientes
al ejercicio 2014; y contra (ii) el recibo girado en concepto IAE,
cuota nacional, Epígrafe 761.2«Servicios de Telefonía
Móvil» del ejercicio 2014, con una cuota a ingresar por
importe de 27.093.540,99 euros.
El recurso no es nuevo
para esta Sala ni en cuanto a la actividad impugnada, ni en cuanto a
quien recurre, ni por los motivos que se invocan en el escrito de
demanda. Se trata de una impugnación idéntica a la
resuelta por esta Sala en sentencia 22 de junio de 2020, recurso
565/2016.
La identidad entre
pretensiones a pesar de que se trata de liquidaciones y periodos
diferentes, nos obliga a tomar la misma decisión por respeto
al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, sin
que ni en el escrito de demanda, ni en la contestación del
abogado de Estado se pongan de manifiesto extremos que justifiquen
que nos apartemos de lo ya dicho.
En este caso baste con la
remisión a lo ya resuelto para dar completa satisfacción
al derecho a la tutela judicial de quien recurre. Como dijimos en la
citada sentencia « [Q]UINTO: Entrando a examinar las
alegaciones del recurso, resulta que la Directiva 2002/20/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002,relativa a
la autorización de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas (directiva autorización) tiene por objeto
crear un marco jurídico que garantice la libertad de
suministrar redes y servicios de comunicaciones electrónicas,
sujeto únicamente a las condiciones establecidas en la citada
Directiva y a toda limitación con arreglo al apartado 1 del
artículo 46 del Tratado, en particular medidas en materia de
orden público y seguridad y salud públicas.
Contempla la Directiva que
pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de
servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las
actividades de la autoridad nacional de reglamentación
relativas a la gestión del sistema de autorización y
el otorgamiento de derechos de uso. Tales tasas deben limitarse a
cubrir los gastos administrativos reales de estas actividades.
A tal efecto, debe existir
transparencia en lo relativo a los ingresos y gastos de las
autoridades nacionales de reglamentación mediante la
comunicación anual del importe total de las tasas recaudadas
y los gastos administrativos soportados. De esta manera, las
empresas podrán comprobar que los gastos administrativos y
las tasas guardan un equilibrio entre sí.
Advierte la Directiva que
"los sistemas que regulen las tasas administrativas no deben
distorsionar la competencia ni crear barreras a la entrada en el
mercado. Con un sistema de autorización general, ya no será
posible asignar los costes administrativos, y por ende las tasas, a
las empresas, excepto en lo que se refiere ala autorización
de derechos de uso de números, frecuencias de radio y
derechos de instalar recursos. Las tasas administrativas aplicables
deben ajustarse a los principios de un sistema de autorización
general. Un ejemplo justo, sencillo y transparente de criterio de
asignación de tasas podría ser una clave de
distribución en función del volumen de negocios.
Cuando las tasas administrativas sean muy bajas, también
podrían resultar apropiadas unas tasas uniformes o bien unas
tasas que combinen una base uniforme con un componente en función
del volumen de negocios."
Además de las tasas
administrativas, la Directiva prevé que "pueden
imponerse cánones por el uso de radiofrecuencias y números
como instrumento que garantice la utilización óptima
de tales recursos. Estos cánones no deben obstaculizar el
desarrollo de los servicios innovadores ni de la competencia en el
mercado. La presente Directiva no afecta a los fines a los que se
destinan los cánones de derecho de uso. Dichos cánones
podrán utilizarse, por ejemplo, para financiar actividades de
las autoridades nacionales de reglamentación que no puedan
cubrirse mediante tasas administrativas. Cuando, en caso de
procedimientos de selección comparativa o competitiva, los
cánones por el ejercicio de derechos de uso de
radiofrecuencias consistan entera o parcialmente en un importe a
tanto alzado, las modalidades de pago deben asegurar que en la
práctica dichos cánones no conducen a una selección
sobre la base de criterios no relacionados con el objetivo de
garantizar el uso óptimo de las radiofrecuencias. La Comisión
Europea podrá publicar periódicamente estudios
comparativos relativos alas mejores prácticas de asignación
de radiofrecuencias, de asignación de números o de
concesión de derechos de paso."
Explicados estos
principios generales, los arts 12 y 13 de la Directiva autorización
disponen lo siguiente:
(...)
Por su parte, la sentencia
del TJUE de 12 de julio de 2012, en los asuntos acumulados C-55/11 ,
C-57/11 y C-58/11, resolvió la cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal Supremo con ocasión del recurso
interpuesto por VODAFONE y FRANCE TELECOM ESPAÑA contra
ordenanzas fiscales que gravan a las empresas con cánones por
el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público
municipal hecho con el fin de prestar servicios de suministro de
interés general, tanto si dichas empresas son propietarias de
las instalaciones necesarias para prestar tales servicios y que
ocupan materialmente ese dominio, como si no lo son.
El Tribunal Supremo,
analizando en primer lugar, los artículos 12 y 13 de la
Directiva autorización, tenía dudas acerca de la
competencia de los Estados miembros para imponer un canon por
derechos de instalación de recursos no sólo al
operador que es titular de la red de telecomunicaciones
electrónicas, sino también a los operadores que
únicamente reciben servicios de interconexión y que,
en consecuencia, se limitan a acceder a dicha red y a utilizarla.
Preguntaba también
si los cánones controvertidos responden a las exigencias del
artículo 13 de la Directiva autorización. Y finalmente
si el artículo 13 de la Directiva autorización reúne
los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia para gozar de efecto directo.
Con carácter
preliminar el TJUE dijo que:
"en el marco de la
Directiva autorización, los Estados miembros no pueden
percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de
redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos
de los previstos en ella (véanse, por analogía, las
sentencias de 18 de julio de 2006, Nuova società di
telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p . I-6917,apartado 35, y de 10 de
marzo de 2011, Telefónica Móviles España,
C-85/10 , Rec. p. I-1575, apartado 21).
Según se desprende
de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la
Directiva autorización, los Estados miembros únicamente
están facultados, pues, para imponer o bien tasas
administrativas destinadas a cubrir en total los gastos
administrativos ocasionados por la gestión, el control y la
ejecución del régimen de autorización general,
o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o
números, o también por los derechos de instalación
de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima
o por debajo de la misma."
Resolvió además,
aunque ello no presenta interés para la resolución del
presente recurso que:
"El artículo
13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva
autorización), debe interpretarse en el sentido de que se
opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación
de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima
o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios
de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía
móvil.
El artículo 13 de
la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a
los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los
órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la
aplicación de una resolución de los poderes públicos
incompatible con dicho artículo."
Es preciso recordar que la
sentencia del TJUE de 18 de julio de 2006, Nuova società di
telecomunicazioni,C-339/04 , antes citada, abordaba el problema de
una sociedad titular de una licencia individual para el suministro
de una red pública de telecomunicaciones, por la cual ha
pagado una contribución como la contemplada en dicho
artículo, al pago de una contribución complementaria
por la utilización privada de dicha red.
La sentencia dice que:
"El artículo
11 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
10 de abril de 1997 , relativa aun marco común en materia de
autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito
de los servicios de telecomunicaciones, se opone a una normativa
nacional, como la que se cuestiona en el asunto principal, que
sujeta al titular de una licencia individual para el suministro de
una red pública de telecomunicaciones, por la cual ha pagado
una contribución como la contemplada en dicho artículo,
al pago de una contribución complementaria por la utilización
privada de dicha red y calculada según unos criterios que no
corresponden a los previstos endicho artículo."
La segunda sentencia del
TJUE citada, de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles
España, C-85/10 ,Rec. p. I-1575, apartado 21) abordaba un
contrato de gestión de servicios públicos de
TELEFONICA con la Administración del Estado, cuyo objeto era
el suministro del «servicio de telecomunicación de
valor añadido»para comunicaciones móviles
personales en su modalidad DCS- 1800 en todo el territorio nacional.
A Telefónica
Móviles se le adjudicó la concesión del dominio
público radioeléctrico necesario para la prestación
del mencionado servicio y se pactó que el canon aplicable
sería el resultante de multiplicar el número de
unidades de reserva radioeléctrica por el precio de cada
unidad en vigor en el momento del devengo.
El TS cuestionaba la
adecuación a la directiva 97/13/CE de la normativa nacional
que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos
(tasa por reserva del dominio público radioeléctrico)
de la finalidad específica que con anterioridad tenía
expresamente asignada (financiación de la investigación
y de la formación en materia de telecomunicaciones, así
como cumplimiento de las obligaciones de servicio público),
sin asignarle otra en particular y preguntó al TJUE si "
el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las
exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos
escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una
regulación nacional que incrementa, sin justificación
aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema
digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas
analógicos de primera generación como el TACS?»
La respuesta del TJUE fue
que "las exigencias establecidas en el artículo 11,
apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común
en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en
el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según
las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de
servicios de telecomunicaciones por la utilización de
recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso
óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de
potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la
competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen
a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de
radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones
titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad
específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que
incrementa significativamente el importe del gravamen para una
determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología
distinta."
Lo hasta aquí
expuesto nos permite interpretar el alcance de lo dispuesto en los
artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la
autorización de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas (Directiva autorización), al igual que el
recurrente al indicar que las Tasa administrativas impuestas al
amparo de una autorización general (art 12) da lugar en
España, tras la transposición de las directivas
citadas a la tasa general de operadores de Telecomunicaciones,
contemplada en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y en la
actual Ley 9/2014. Y los cánones por la utilización de
recursos (art. 13), a la Tasa por espectro radioeléctrico,
Tasa por numeración y tasa por utilización privativa o
aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico.
SEXTO: Ahora bien, a
partir de aquí, no compartimos la afirmación del
recurrente cuando sostiene que los arts 12 y 13 de la Directiva
autorización establecen un régimen tributario propio
que constituye un régimen de máximos que los Estados
no pueden sobrepasar y que, por tanto, no puede recaer sobre los
operadores de telecomunicaciones, en su condición de tales,
ningún tributo distinto de los específicamente
previstos por la Directiva 2002/2020 y que en España ya se
encuentran agotados a través de la imposición de
distintos tributos distintos del IAE. Y ello porque la directiva
autorización, con independencia de la imprecisión del
término canon, en su art. 13 se refiere a su imposición
por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o
derechos de instalación de recursos en una propiedad pública
o privada, o por encima o por debajo de la misma, es decir, las
tasas.
El carácter
cerrado de esa tipología se refiere, en definitiva, a la
necesidad de que las tasas que puedan imponerse por la prestación
de esos servicios cumplan esas exigencias a fin de garantizar el
nuevo marco de las comunicaciones electrónicas. La propia
directiva contempla los requisitos y limitaciones a los que deben
sujetarse las tasas administrativas y los cánones.
El término canon
es una categoría que se utiliza para hacer referencia a un
gravamen concreto cuya naturaleza jurídica resulta algo
indeterminada. En la normativa española encontramos numerosos
ejemplos de esa figura como el canon por ocupación del
dominio público portuario. El Texto Refundido de la Ley de
Aguas regula cinco tipos de exacciones: el canon de utilización
de los bienes del dominio público hidráulico (artículo
113), el de control de vertidos (artículo 112), el canon por
utilización de aguas continentales para la producción
de energía eléctrica (artículo 112 bis), el de
control de vertidos (artículo113), el canon de regulación
y la tarifa de utilización del agua (artículo 114) .
También encontramos ejemplos de diferentes cánones en
la normativa de costas, minas, etc.
En cualquier caso, los
cánones a los que alude la directiva responden a la idea de
contraprestación, "cánones por el uso de
radiofrecuencias y números como instrumento que garantice la
utilización óptima de tales recursos", propia de
la tasa como tributo.
En consecuencia, no
advertimos infracción alguna de los artículos 12 y 13
de la Directiva autorización referidos a las tasas exigibles
por la prestación de determinados servicios pues tales
preceptos tienen el alcance limitado a las tasas y cánones
previstos en la propia Directiva con el fin de cubrir tales gastos
sin que esos preceptos impongan incompatibilidad alguna con otras
figuras tributarias. No impiden por ello, que el Legislador estatal
contemple la exigencia del impuesto sobre actividades económicas
a un operador de telecomunicaciones como VODAFONE, por el hecho
imponible consistente en el mero ejercicio, en territorio nacional,
de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se
ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en
las tarifas del impuesto, tal y como establece el art. 78.1 del Real
decreto Legislativo 2/2004."
Como se observa, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, basándose
en diversas sentencias dictadas por el TJUE (que la interesada
invoca a su favor) llega a la conclusión de que las
limitaciones establecidas en la Directiva de Autorización, no
afecta a un impuesto como el Impuesto sobre Actividades Económicas,
cuya finalidad es gravar el mero ejercicio de una actividad y no
imponer trabas al desempeño de las actividades de telefonía,
o fijar cánones por el uso de radiofrecuencias.
Postura esta que asimismo había sido
sostenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de
2016, dictada en el recurso de casación 1542/2011, en la que
se señalaba lo siguiente:
"OCTAVO.- Examen del
motivo que se sustenta en la infracción del Derecho
Comunitario
Está claramente
fuera de lugar la invocación sobre presunta infracción
de las directivas que en el motivo se citan si se tiene presente que
la naturaleza del IAE nada tiene que ver con las tasas, cánones
y derechos que esas directivas regulan.
Efectivamente, el IAE es
un impuesto que grave el mero ejercicio de una actividad económica,
en tanto quelas directivas mencionadas aluden a cánones,
derechos y gravámenes que se refieren, en último
término, a elementos constitutivos de la actividad
autorizada."
En consecuencia se han de desestimar las
pretensiones de la interesada en este punto.