En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto las presentes reclamaciones económico administrativas, acumuladas, interpuestas contra los Acuerdos de liquidación dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT con fecha 15/03/2019 relativos al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En este Tribunal han tenido entrada las reclamaciones 00/02011/2019 y 00/07783/2019, con fecha de interposición 12/04/2019 y fecha de entrada 15/04/2019.
SEGUNDO.- Con fecha 15/03/2019 se notificaron al interesado Acuerdos de liquidación dictados ese mismo día por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT relativos al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 derivados de las actas A02-...83 y A02-...70 (actas de disconformidad). Las actas fueron incoadas en el seno de un procedimiento inspector de alcance general.
Las actuaciones también alcanzaron a comprobar el Impuesto sobre el Valor Añadido de los periodos de 03/2013 a 12/2015.
TERCERO.- Las actuaciones inspectoras se iniciaron con la notificación de la Comunicación de inicio, el 17/05/2017, a la entidad XZ S.A.U., sociedad DOMINANTE del grupo fiscal .../08, en su condición de representante del mismo.
El plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras fue de 27 meses.
En el cómputo del plazo de duración de las actuaciones no se han producido circunstancias determinantes de motivos de extensión o suspensión del plazo.
CUARTO.- Durante los ejercicios objeto de comprobación,el obligado tributario se encontraba dado de alta el epígrafe del C.N.A.E.: 1812-Otras actividades de impresión y artes gráficas.
QUINTO.- El sujeto pasivo presentó declaración-liquidación Modelo 220 (ejercicios 2012 a 2014) y Modelo 200 (ejercicio 2015) del Impuesto sobre Sociedades por los periodos objeto de comprobación conlos siguientes importes (en euros):
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2012
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2013
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2014
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Base imponible del grupo
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1.491.613,67
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1.657.910,40
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1.934.911,66
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Deduc. doble impos.
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62.510,00
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0,00
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0,00
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Deducciones
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96.243,52
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124.342,51
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115.430,42
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Líquido ingresar/devolver
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-145.506,46
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-3.121,54
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34.198,58
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2015
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Base imponible después reserva de nivelación
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1.920.475,83*
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Deducciones
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134.779,44
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Deducciones reversión medidas temporales (DT 37.1 LIS)
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11.928,91
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Líquido ingresar/devolver
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-189.790,12*
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*Devolución no efectuada a la fecha de extensión del acuerdo de liquidación.
El ejercicio económico del obligado tributario se inicia el 1 de enero y finaliza del 31 de diciembre.
Los importes comprobados por la Inspección derivados de los Acuerdos de liquidación que aquí nos ocupan son los siguientes:
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2012
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2013
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2014
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Base imponible del grupo
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2.112.839,80
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2.338.912,23
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5.062.465,87
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Deduc. doble impos.
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62.510,00
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0,00
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0,00
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Deducciones
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142.835,48
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175.418,42
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138.720,00
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Líquido ingresar/devolver
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1.720,00
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150.103,10
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949.175,26
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Autoliquidación
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-138.055,88
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-3.121,54
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34.198,58
|
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Cuota
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139.775,88
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153.224,64
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914.976,68
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2015
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Base imponible
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4.575.713,68
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Deducciones
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2.000,00
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Deducciones reversión medidas temporales (DT 37.1 LIS)
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11.928,91
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Líquido ingresar/devolver
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686.455,92
|
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Cuota
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686.455,92
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SEXTO.- En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los siguientes hechos, respecto de cuya regularización, el obligado tributario no prestó su conformidad:
SÉPTIMO.- Disconforme el interesado con los Acuerdos de liquidación, interpuso contra los mismos ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, el 12/04/2019, las reclamaciones económico-administrativas con nº 00/02011/2019 y 00/07783/2019, acumuladas, solicitando la anulación de los Acuerdos de liquidación y formulando las siguientes alegaciones:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
CUARTO.- En cuanto a la ÚNICA DE LAS CUESTIONES a analizar, esto es, la consideración de los dividendos de las acciones privilegiadas clase "B" como gastos financieros, procede hacer las consideraciones que se exponen a continuación.
En las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los Acuerdos de liquidación el interesado alega que el elemento clave para calificar un instrumento financiero como pasivo financiero o, en su caso, como instrumento financiero compuesto, incluyendo el mismo un componente de pasivo, es la existencia de una obligación ineludible que recae sobre el emisor consistente en entregar efectivo u otro activo financiero al tenedor del instrumento sin que el emisor pueda eludir dicha obligación. Esta obligación queda claramente estipulada en la escritura en la que se documenta la emisión de las acciones privilegiadas, sin que pueda ser calificado en su totalidad como "instrumento de patrimonio". Así, las acciones privilegiadas emitidas por XZ tienen tanto un componente de pasivo como un componente de instrumento de patrimonio, debiendo por tanto calificarse como instrumento financiero compuesto.
Señala el interesado que, de acuerdo con lo previsto en el PGC, en primer lugar deberá valorarse el instrumento de pasivo, siendo la diferencia entre dicho valor y el importe inicial la valoración correspondiente al instrumento de patrimonio. Dado que no existe diferencia entre el importe percibido por la Compareciente y el valor razonable del componente de pasivo, la valoración del componente del "instrumento de patrimonio" no puede ser sino cero.
Y continúa señalando que el hecho de que el instrumento no tenga pactada una fecha de reembolso del principal no es un impedimento para que un instrumento pueda calificarse como "pasivo financiero", como ocurre con la deuda perpétua.
Destaca que en los dictámenes contables de dos expertos independientes se concluye que las acciones privilegiadas clase "B" son pasivos financieros y los dividendos preferentes deben ser contabilizados como gastos financieros.
Según el obligado tributario, en la contabilización se ha atendido a la realidad económica de la operación. La circunstancia de que la emisión de las acciones privilegiadas se formalice en una escritura de ampliación de capital en ningún caso determinará su tratamiento contable. Y, en contra de lo que afirma la Inspección, el obligado tributario trató contablemente como deuda a largo plazo la prima de emisión de las acciones privilegiadas, y la distribución del dividendo preferente como gasto financiero.
Según manifiesta, la finalidad de la ampliación de capital era racionalizar la estructura de inversión y aligerar la situación de endeudamiento que mostraba el balance de la Compañía. Ello implicaba ampliar la cifra de fondos propios, pero también garantizar el retorno estable de la inversión al accionista único en los ejercicios concernidos a partir de la efectiva obtención de beneficios.
Alega el reclamante que no existe ninguna limitación para la calificación de un instrumento financiero como pasivo financiero por el simple hecho de que el emisor y el tenedor del instrumento formen parte del mismo grupo mercantil. La Inspección no puede negar la existencia de tal obligación de pago del dividendo preferente y, desde luego, no puede hacerlo en base a la mera existencia de vinculación entre las partes, lo cual obliga a valorar a mercado las transacciones pero en ningún caso impide la calificación contable de la operación atendiendo a la realidad y sustancia de la misma.
Añadiendo que el propio ICAC, en el apartado 4 de del artículo 12 de su Resolución de 5 de marzo de 2019, reconoce que el carácter acumulativo del dividendo privilegiado no es un elemento determinante de su clasificación.
Por último, concluye que la modificación introducida por la Ley 27/2014 pone de manifiesto que con el TRLIS, aplicable a los ejercicios objeto de comprobación, la calificación fiscal de los dividendos preferentes depende de su configuración contable y no mercantil, debiendo estar en el fondo económico de la operación y a su calificación contable.
Por su parte, la Inspección hace constar en el Acuerdo de liquidación que:
-
El 30 de junio de 2011, el obligado tributario realiza una ampliación de capital por capitalización de créditos a favor del accionista único, QR S.A., por importe de 41.000.000,00 euros, 410.000,00 euros de capital social y 40.590.000,00 euros de prima de emisión. La ampliación se realizó mediante la emisión de 102.500 acciones ordinarias de clase "A" y 307.500 acciones preferentes de clase "B", ambas de 1 euro de valor nominal, y con 99 euros por acción de prima de emisión.
-
Según consta en el artículo 5 de los Estatutos Sociales: <<Devengo y pago del dividendo preferente: La sociedad vendrá obligada a acordar anualmente el reparto del dividendo preferente si existieran suficientes beneficios o reservas distribuibles en el momento en que se aprueben las cuentas anuales individuales. A estos efectos, los beneficios o reservas distribuibles deberán aplicarse primero a la compensación de las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores antes del reparto de dividendo preferente. Asimismo, deberán respetarse las limitaciones a la aplicación del resultado que la Ley establezca en cada momento.
-
El dividendo preferente no tendrá carácter acumulativo. Si en un determinado ejercicio social los beneficios o reservas distribuibles no fueran suficientes para cubrir el dividendo preferente, la Sociedad acordará el reparto del monto de beneficios o reservas distribuibles a prorrata entre los titulares de las acciones de clase "B" y no se diferirá el devengo o pago de la cuantía que pudiera quedar pendiente a ejercicios posteriores>>.
También se reconoce a las acciones privilegiadas una cuota liquidatoria preferente, de modo que en caso de liquidación de la sociedad tendrán derecho a percibir el valor nominal de las acciones privilegiadas más la prima de emisión desembolsada en el momento de la suscripción, más la parte proporcional del dividendo preferente correspondiente a los días transcurridos en el ejercicio social en curso.
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En la Escritura Pública de aumento de capital de 22/11/2011, se hace constar que la ampliación de capital tiene como "principal finalidad racionalizar la inversión y aligerar la situación de endeudamiento que muestra el balance de la Compañía, ampliando de manera efectiva su cifra de fondos propios, y contribuyendo y garantizando un retorno estable de su inversión al Accionista Único en aquellos ejercicios en los que se obtenga beneficios susceptibles de distribución".
-
En Escritura Pública de modificación estatutaria, de 03/12/2014, se acuerda suprimir los privilegios asociados a las acciones de la clase "B" y la conversión de éstas en acciones ordinarias. Contablemente, la prima de emisión de las acciones preferentes contabilizada como "Deuda a largo plazo" (...), con un saldo de -30.442.500,00 euros, es reclasificada como "Prima de emisión" (...), siendo el saldo total de la cuenta en el ejercicio 2014 de -40.590.000,00 euros.
DISTRIBUCIÓN DE RESULTADOS
-
Durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, el obligado tributario ha procedido al reparto de un "dividendo preferente" con cargo a los resultados del ejercicio anterior y reservas de libre disposición, contabilizando el dividendo como gasto financiero.
FONDOS PROPIOS
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Cuenta
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Saldo 2011
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Saldo 2012
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Saldo 2013
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Saldo 2014
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(...) Capital social
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-1.280.000,00
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-1.280.000,00
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-1.280.000,00
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-1.280.000,00
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|
(...) Prima de emisión
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-10.147.500,00
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-10.147.500,00
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-10.147.500,00
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-40.590.000,00
|
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(...) Reserva legal
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-200.000,00
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-256.000,00
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-256.000,00
|
-256.000,00
|
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(...) Reserva voluntaria
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-1.131.190,88
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-2.085.490,55
|
-2.085.490,55
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-2.423.754,28
|
|
(...) Reserva fondo comercio
|
0,00
|
-50.119,55
|
-100.239,10
|
-150.358,65
|
|
(...) Otras reservas
|
0,00
|
0,00
|
-975.749,72
|
-975.749,72
|
|
(...) Resultado contable
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-1.074.332,00
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-1.053.544,27
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-416.058,28
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-1.132.004,77
|
|
FONDOS PROPIOS
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-13.833.022,88
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-14.872.654,37
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-15.261.037,65
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-46.807.867,42
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CONTABILIZACIÓN DIVIDENDO PREFERENTE
-
-
En los ejercicios 2012, 2013 y 2014 únicamente satisfizo al accionista único QR SAU dividendos por las acciones preferentes, abonando la cuenta ... "Pólizas de crédito", por 1.391.311,36 euros (parte devengada de 30-06-2011 a 31-12-2011) en 2012, 2.767.500,00 euros en 2013, y 2.767.500,00 euros en 2014.
-
-
Con cargo a los resultados obtenidos en ejercicio anterior únicamente se han destinado al reparto del dividendo preferente 13.913,00 euros (parte devengada de 30-06-2011 a 31-12-2011) en 2012, 27.675,00 euros en 2013, y 27.675,00 euros en 2014.
-
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El resto del dividendo preferente satisfecho se contabiliza como gasto financiero del ejercicio cargándolo en la cuenta ... "Dividendos acc. pasivos financ" con abono a la cuenta ... "Pólizas de crédito". Tales gastos fueron considerados por la sociedad como gastos fiscalmente deducibles, siendo los importes deducidos en cada ejercicio 1.377.398,36 euros (parte devengada de 30-06-2011 a 31-12-2011) en 2012, 2.739.825,00 euros en 2013, y 2.739.825,00 euros en 2014.
Como consecuencia de los hechos expuestos, la Inspección concluye que "...al calificarse contablemente las acciones privilegiadas de la clase "B" como instrumentos de patrimonio, por parte de la Inspección de los Tributos, la remuneración de las mismas tendrá la naturaleza de dividendo, es decir retribución de los fondos propios, por lo que a tenor de lo dispuesto en letra a) del apartado 1 del artículo 14 del TRLIS estos dividendos no serán fiscalmente deducibles.".
Pasamos a continuación a resolver la controversia planteada.
La Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula la base imponible del impuesto en su artículo 10, disponiendo en su apartado 3 que:
<<3. En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.>>
Así, el Código de Comercio en su artículo 34.2 señala que:
<<2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.>>
El Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (en adelante PGC) se pronuncia en términos similares en el apartado 1º de la Primera Parte. Marco Conceptual de la Contabilidad:
<<1.º Cuentas anuales. Imagen fiel
(...)
Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.
La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.>>
Por tanto, para que las cuentas anuales de la sociedad reflejen su imagen fiel es necesario atender a la realidad económica de la operación independientemente de la forma jurídica que adopte.
Para poder contabilizar las operaciones de acuerdo con su realidad económica es necesario conocer qué se entiende por pasivo financiero e instrumento de patrimonio.
El apartado 4º de la Primera Parte del Marco Conceptual de la Contabilidad del PGC, en términos similares a lo dispuesto en el artículo 36.1 del Código de Comercio, define el pasivo del siguiente modo:
<<2. Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, para cuya extinción la empresa espera desprenderse de recursos que puedan producir beneficios o rendimientos económicos en el futuro. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones.>>
Y la Norma de Valoración 9ª de Instrumentos financieros del PGC define en el apartado 3 los pasivos financieros como:
<<Los instrumentos financieros emitidos, incurridos o asumidos se clasificarán como pasivos financieros, en su totalidad o en una de sus partes, siempre que de acuerdo con su realidad económica supongan para la empresa una obligación contractual, directa o indirecta, de entregar efectivo u otro activo financiero, o de intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente desfavorables, tal como un instrumento financiero que prevea su recompra obligatoria por parte del emisor, o que otorgue al tenedor el derecho a exigir al emisor su rescate en una fecha y por un importe determinado o determinable, o a recibir una remuneración predeterminada siempre que haya beneficios distribuibles. En particular, determinadas acciones rescatables y acciones o participaciones sin voto.>>
Por su parte, el PGC se refiere a los instrumentos de patrimonio en el apartado 4 de la Norma de Valoración 9ª en los siguiente términos:
<<Un instrumento de patrimonio es cualquier negocio jurídico que evidencia, o refleja, una participación residual en los activos de la empresa que los emite una vez deducidos todos sus pasivos.>>
Por tanto, hay que determinar si la emisión de las acciones privilegiadas clase "B" suponen una obligación para el obligado tributario, es decir, si como consecuencia de la relación contractual está obligado a desprenderse de parte de su patrimonio a favor del tenedor de las acciones sin incurrir en un supuesto de liquidación.
Para ello, debemos traer a colación la Resolución ICAC de 5 de marzo de 2019, que en su exposición de motivos hace constar lo siguiente:
<<Para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2008, la presentación de un instrumento financiero en el patrimonio neto solo es posible si las condiciones de emisión no otorgan al inversor un derecho incondicional a recibir flujos de efectivo, mediante su reembolso o remuneración. Esto es, solo se clasifican en el patrimonio neto los instrumentos financieros que no contienen un componente de pasivo financiero. Este análisis debe atender no sólo a la forma jurídica, sino especialmente a la realidad económica de las operaciones, tal y como estipula el artículo 34.2 del Código de Comercio. Es decir, se exige, en última instancia, una calificación de los hechos económicos atendiendo a su fondo, tanto jurídico como propiamente económico, al margen de los instrumentos que se utilicen para su formalización.
(...)
La regulación mercantil de las sociedades capitalistas, especialmente las sociedades anónimas, no toma en consideración las condiciones personales de los socios, sino su aportación de capital, a los efectos de estipular el régimen general de las relaciones societarias de contenido económico entre el socio y la sociedad. Así, con carácter general, el socio capitalista percibe un dividendo proporcional a su aportación al capital social, previo acuerdo de la junta general, y no tiene un derecho incondicional a recuperar la aportación realizada.
Sin embargo, en otras ocasiones, los instrumentos financieros emitidos o creados por la sociedad otorgan al inversor el derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero (atendiendo a diversas motivaciones, por ejemplo en unos casos para dar respuesta a la singularidad de la sociedad de responsabilidad limitada, de base más personalista, cuando confiere al socio un derecho incondicional de separación; y en otras, por ejemplo, en la sociedad cotizada, para dotar a estos operadores económicos de una modalidad de financiación más atractiva para el inversor).
Más aún, como consecuencia de una evolución normativa en que se ha puesto de manifiesto una acusada tendencia en favor de la autonomía de la voluntad y de la autorregulación, estos problemas son cada vez más habituales en mérito de los pactos lícitos sobre las prestaciones accesorias, el derecho de separación, exclusión, cláusulas de venta/compra obligatorias a cargo de los socios, etcétera.
En tales casos, de acuerdo con los principios y criterios incluidos en los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio, la totalidad o una parte del importe recibido por la sociedad a cambio de la emisión de los instrumentos financieros debe mostrarse en el pasivo del balance, al margen de que la citada aportación se haya realizado a título de capital social.
Aplicando el mismo razonamiento, la naturaleza obligatoria del dividendo preferente o mínimo, justifica que su registro contable se asimile a los gastos financieros devengados en contraprestación por los recursos financieros que obtiene la empresa de sus acreedores.
Es decir, el gasto financiero representa la contrapartida de la obligación de la empresa, en términos contables, cuando no existe un límite temporal a la vigencia del privilegio. Cuando se fija un límite temporal a ese privilegio, el gasto financiero es equivalente a la reversión del descuento calculado en la fecha de reconocimiento inicial de este componente de pasivo.>>
La citada Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, en su artículo 3, define los instrumentos de patrimonio y los pasivos financieros del siguiente modo:
<<2. Instrumentos de patrimonio: cualquier negocio jurídico que evidencia, o refleja, una participación residual en los activos de la empresa que los emite una vez deducidos todos sus pasivos.
3. Pasivo financiero: es una obligación contractual de entregar efectivo u otro activo financiero; también cumple la definición de pasivo financiero una obligación contractual de intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente desfavorables, así como determinados contratos que se pueden liquidar con instrumentos de patrimonio propio de la sociedad en los términos regulados en el artículo 4.
Por lo tanto, cumple la definición de pasivo financiero, total o parcialmente, un instrumento que prevea su recompra obligatoria por parte del emisor, o que otorgue al tenedor el derecho a exigir al emisor su rescate a cambio de efectivo o de otro activo financiero, o que sea devuelto automáticamente al emisor en el momento en que tenga lugar un suceso futuro cierto o contingente, que esté fuera del control de la sociedad y del inversor, o a recibir una remuneración predeterminada siempre que haya beneficios distribuibles.
No obstante, como excepción al tratamiento contable establecido para los pasivos, si el instrumento financiero solo incorpora una obligación contractual para la sociedad que lo emite o crea de entregar al inversor una participación proporcional en sus activos netos en el momento de la liquidación, incluso en el caso de las sociedades que se constituyen con un ámbito temporal limitado, el instrumento se incluirá en el patrimonio neto.>>
Las acciones y participaciones con privilegio son tratadas en el artículo 12 de dicha Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, estableciendo que:
<< 1. Las sociedades de capital, con las formalidades prescritas para la modificación de los estatutos, pueden crear participaciones sociales y emitir acciones que confieran algún privilegio frente a las comunes, como el derecho a obtener un dividendo preferente.
2. Si los estatutos disponen que el dividendo preferente está condicionado al previo acuerdo de un dividendo ordinario, las acciones y participaciones con privilegio se clasificarán como instrumentos de patrimonio y se presentarán en el patrimonio neto siguiendo el criterio indicado en el artículo 8.2, siempre y cuando estos instrumentos no sean acreedores de otro privilegio que pudiera originar una obligación en la sociedad de entregar efectivo u otro activo financiero.
3. Las acciones o participaciones privilegiadas también se clasificarán como instrumentos de patrimonio si el privilegio de las acciones o participaciones consiste en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) El derecho a obtener el reembolso de su valor, en caso de liquidación, antes de que se distribuya cantidad alguna a los restantes accionistas o partícipes.
b) No quedar afectadas por la reducción del capital social por pérdidas, independientemente de la forma en que se realice, sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restantes acciones o participaciones sociales contabilizadas como instrumentos de patrimonio.
4. Por el contrario, si las acciones o participaciones gozan de un privilegio incondicional en forma de dividendo mínimo, sea o no acumulativo, las acciones o participaciones sociales se clasificarán como un instrumento financiero compuesto.(...)>>
En el caso que nos ocupa, para poder determinar si nos encontramos ante un privilegio incondicional, también debemos atender a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC), que en sus artículos 95 y 96 regula las acciones privilegiadas del siguiente modo:
<<Artículo 95. Privilegio en el reparto de las ganancias sociales.
1. Cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio.
2. La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles.
3. Los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás.
Artículo 96. Prohibiciones en materia de privilegio.
1. No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación.
2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.
3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.>>
De este modo, si el dividendo mínimo de las acciones privilegiadas sólamente se paga si también se paga dividendo al resto de accionistas, estamos ante un instrumento de capital, puesto que la entidad emisora puede evitar realizar el pago. Ahora bien, si el dividendo de las acciones privilegiadas debe pagarse independientemente de si se reparten o no dividendos al resto de accionistas, pero está condicionado a que la entidad tenga resultados positivos, se trata de un pasivo (o al menos tiene un componente de pasivo), debido a que, en caso de que la entidad tenga resultados positivos, no puede evitar el pago.
En consecuencia, en el presente supuesto, el hecho de que las acciones privilegiadas tengan derecho a percibir un dividendo de 9 euros por acción siempre que la entidad tenga beneficios o reservas distribuibles, implica que, de acuerdo con el artículo 12 de la Resolución, nos encontremos ante un privilegio incondicional, puesto que tal y como señala el apartado 2 del artículo 95 de la LSC, "La sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles". Es decir, que siempre que se den las condiciones establecidas en la LSC para el reparto de beneficios, la entidad está obligada al reparto del dividendo preferente. Pero es más, tal y como se prevé en los Estatutos de la sociedad la sociedad también estará obligada al pago del dividendo privilegiado cuando haya reservas distribuibles, aunque no se obtengan beneficios.
Por tanto, nos encontremos ante un privilegio que solo puede calificarse de incondicional puesto que, siempre que la ley lo permita, la sociedad estará obligada al reparto de un dividendo a los titulares de las acciones privilegiadas. Esto implica que estas acciones privilegiadas clase "B" deban contabilizarse como un instrumento financiero compuesto de acuerdo con lo dispuesto por el ICAC en su Resolución de 5 de marzo de 2019. Lo que supone que el dividendo privilegiado distribuido anualmente a los titulares de las acciones privilegiadas clase "B" deba contabilizarse como un gasto financiero.
Determinado el tratamiento contable que debe darse a los dividendos privilegiados, hay que determinar, si este gasto financiero es fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades.
El Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades dispone en su artículo 14.1 a) que:
<<1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.>>
Y el artículo 10.3 del TRLIS dispone que "la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable".
Por tanto, en la medida en que la normativa contable califica las acciones privilegiadas que aquí nos ocupan como un instrumento financiero compuesto, el dividendo privilegiado asociado a las mismas es un gasto financiero, y dado que el TRLIS solo considera no deducibles los gastos que representan una retribución de fondos propios, únicamente puede concluirse que los dividendos privilegiados correspondientes a las acciones privilegiadas clase "B" constituyen un gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades, en los ejercicios que aquí nos ocupan.
Matizar que esta controversia queda totalmente zanjada en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, puesto que en su artículo 15.1.a) señala que "tendrá la consideración de retribución de fondos propios, la correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable". Esto supone que con la Ley 27/2014, la deducibilidad de la acción privilegiada viene determinada por su consideración mercantil, y no por su calificación contable, en contra de lo que ocurre con el TRLIS.
Por último, señalar que la Inspección a la hora de regularizar se encuentra sometida a los criterio interpretativos de la Dirección General de Tributos, tal y como señala el artículo 89.1 de la LGT:
<<1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.
En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.
Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.>>
Por lo que, existiendo un pronunciamiento de la Dirección General de Tributos previo al inicio del procedimiento (Consulta Vinculante 0441-13, de 14 de febrero de 2013), donde los hechos guardan identidad de razón, la Inspección actuó correctamente en su aplicación, aunque debió ser más concisa a la hora de motivar la regularización y aclarar que actuaba bajo el principio de calificación del artículo 13 de la LGT.
Por tanto, este Tribunal acuerda estimar las alegaciones formuladas por el interesado y anular los Acuerdos de liquidación dictados en lo que a esta cuestión se refiere.