En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.
Se ha visto el presente recurso
de alzada contra la resolución dictada por el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña por la
que se estima parcialmente la reclamación 08/06707/2017
interpuesta frente a la desestimación presunta del recurso de
reposición presentado ante el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 en
relación con las modificaciones censales realizadas en
relación con el Impuesto sobre Actividades Económicas,
ejercicios 2011 a 2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 23/02/2021 tuvo entrada
en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el
23/12/2020 contra la resolución dictada por el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña citada
en el encabezamiento.
SEGUNDO.- Consta en lo actuado que en fecha 20 de
febrero de 2015, el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 dictó acuerdo
de inicio de actuaciones inspectoras dirigidas a la comprobación
del Impuesto sobre Actividades Económicas, ejercicios 2011 a
2015.
TERCERO.- Tras la realización de las
actuaciones oportunas, en fecha 11 de enero de 2016, se dictó
propuesta de regularización en la que se indicaba lo
siguiente:
I. La entidad interesada está
dada de alta desde el 1 de julio de 1998, en el epígrafe 312
"Forjado, estampado, embutición, troquelado, corte y
repulsado" de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades
Económicas, ejerciendo su actividad en el local sito en el
Polígono Industrial, (... …) de MUNICIPIO_1.
Durante los años objeto de
comprobación la entidad declaró los siguientes datos
relativos a los elementos tributarios superficie y potencia
instalada:
Realizadas las comprobaciones
oportunas la Inspección procedió a modificar el
elemento tributario "superficie" sobre la base de
los siguientes argumentos:
Taller 3: se computa la
superficie total del local y se considera que las dos plantas están
afectas a la actividad tal y como consta en el proyecto de
seguridad contra incendios de 17 de diciembre de 2007 y en la
memoria técnica simplificada para la inscripción en
el Registro de instalación eléctrica de baja tensión.
Taller 5: se imputa la
totalidad de la superficie como almacén durante los años
2011 y 2012, de acuerdo con lo dispuesto en el proyecto de
seguridad contra incendios de junio de 2009 y posterior de 2012 en
el que se indica que el mismo se utiliza como almacén de
chapistería. Asimismo se computa la superficie del altillo
destinado a oficinas sin uso.
De acuerdo con la memoria
técnica simplificada para la inscripción el el
Registro de instalaciones de baja tensión, de 19 de enero de
2012 y posterior ampliación de 18 de septiembre de 2012, la
nave industrial posee una superficie de 8.880 m². A partir de
2013 se considera esa superficie como taller y el resto como
almacén.
Taller 7: De acuerdo con el
proyecto de protección contra incendios de noviembre de
2007, y posterior de 2010, se describe el mismo como almacén
dedicado al almacenamiento de piezas y elementos metálicos.
En la memoria técnica
presentada para la solicitud de inscripción en el Registro
de instalaciones eléctricas de baja tensión de 19 de
enero de 2012, se hace constar que el mismo está
prácticamente vacío y pendiente de reforma para su
utilización en procesos de chapistería.
No figura la realización
de la citada adaptación por lo que se computa como almacén
desde el año 2011.
Por otra parte la Inspección
procedió igualmente a modificar el elemento "potencia
instalada" por entender que los equipos identificados por
la entidad como "equipos de reserva" no podían
ostentar dicha condición al no existir documentación
alguna que acreditarse la declaración como tales ante la
Administración Tributaria.
CUARTO.- Disconforme con lo anterior la entidad
formuló escrito de alegaciones en el que se hacía
constar, en síntesis, lo siguiente:
Se ha producido la
prescripción en relación con el ejercicio 2011.
El informe en el que se basa
la propuesta de regularización resulta incompleto puesto que
si bien en ocasiones informa del uso potencial dado a la
superficie, en otras cambia el criterio y procede directamente a su
calificación como superficie sin reducción, sin
identificar su utilización real ni potencial.
Los datos de superficie
incluidos en el informe realizado por la Inspección computan
superficies de actividades económicas no realizadas por la
interesada sino por empresas terceras que facturan sus servicios a
la misma o a sus empleados (superficie de las vías del
ferrocarril, la instalación de empaquetado de chatarra, la
actividad de empaquetamiento y el servicio de comedor, entre
otras).
El cómputo realizado
de la superficie en relación con los talleres, almacenes,
superficies con cubiertas decorativas, superficies descubiertas de
la central de frío y torres de refrigeración,
edificios EDIFICIO_1, EDIFICIO_2 y EDIFICIO_3, no se corresponde
con la realidad.
Procede la reducción
del exceso de potencia declarado en los equipos de soldadura.
La potencia de los secadores
de aire no puede computar a efectos del elemento tributario
"potencia instalada".
QUINTO.- En fecha 2 de marzo de 2016 y a la vista
de las alegaciones presentadas por la interesada, el Ayuntamiento de
MUNICIPIO_1 dictó una nueva propuesta de regularización
en la que se indicaba lo siguiente:
La superficie que la
interesada considera afecta a la gestión y empaquetado de
chatarra no se ha de computar al ser utilizada por una empresa
ajena a la entidad interesada.
La superficie de las cocinas
y el almacén no se ha de computar al ser utilizada en
exclusiva por la entidad que presta el servicio de comedor.
La parte del taller 7
denominada ... de 6.800 m² no debe computarse en el elemento
superficie al estar alquilada al proveedor LM, S.A.
En relación con el
Taller 3 se realiza un nuevo reparto de las superficies de la cota
0 de acuerdo con la realidad existente.
Procede rectificar la
superficie computada en relación con los altillos del Taller
7 al estar en estado de total abandono.
Debe corregirse la
distribución de usos de la superficie correspondiente a los
edificios EDIFICIO_3 y EDIFICIO_2.
En relación con el
Taller 5 debe redistribuirse la superficie de la zona de
producción, realizando un reparto del 65% para producción
y el 35% para la zona de almacenaje y logística para los
ejercicios 2013 a 2015.
Procede descontar del
cómputo global del elemento "potencia instalada"
la potencia correspondiente a los secadores de aire de los
compresores.
Así tras las
modificaciones realizadas se consideró que los datos
computables en relación con los elementos tributarios
comprobados eran los siguientes:
Ejercicio
|
Elemento superficie
|
Elemento potencia instalada
|
Total superficie
|
Superficie computable
|
2011
|
248.794 m2
|
168.130 m2
|
27.376,40 kw
|
2012
|
254.491 m2
|
171.107 m2
|
27.376,40 kw
|
2013
|
254.491 m2
|
173.908 m2
|
27.376,40 kw
|
2014 y 2015
|
254.491 m2
|
173.667 m2
|
45.650,40 kw
|
SEXTO.- En fecha 16 de marzo de 2016, se dictó
acta en disconformidad en la que se confirmaba lo señalado en
la segunda propuesta de regularización.
SÉPTIMO.- Nuevamente disconforme la
entidad formuló alegaciones señalando lo siguiente:
La falta de concreción
de la superficie en el detalle de los elementos tributarios
facilitados ocasiona indefensión a la interesada.
No debe computarse la
superficie del comedor ni del ferrocarril, así como la
correspondiente a la superficie descubierta de la central de frío
o de los lugares sin uso.
La potencia computada de los
equipos de soldadura es errónea.
Las tareas de inspección
se han realizado por el personal de una empresa colaboradora con el
Ayuntamiento lo que debe determinar la nulidad de las actuaciones
por carecer de la condición de funcionario público.
OCTAVO.- En fecha 26 de abril de 2016 se dictó
por la Inspectora Jefe resolución en la que se acordaba
desestimar las alegaciones formuladas por la interesada confirmando
lo ya señalado en el acta de disconformidad.
NOVENO.- En fecha 17 de mayo de 2016 la entidad
presentó nuevo escrito de alegaciones en el que se solicitaba
la aplicación de lo dispuesto en la Regla 14.3 de las Tarifas
del IAE por considerar que el sector automovilístico se
encontraba en la situación de crisis prevista por la citada
norma.
DÉCIMO.- En fecha 23 de mayo de 2016 la
Administración Local dictó resolución
inadmitiendo el escrito de ampliación de alegaciones por
extemporaneidad.
DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 7 de junio de
2016 la interesada interpuso reclamación
económico-administrativa dirigida al Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña. No
obstante, en fecha 28 de julio de 2016 se recibe por la interesada
comunicación emitida por el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 en la
que se indica lo siguiente:
"Por la presente y
respecto a su escrito de interposición de reclamación
económico-administrativa, por el que la interesada pedía
la remisión del expediente inspector al Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña,
presentado en oficina de correos el 07.06.2016 y registrado de
entrada con número ..., se comunica a la interesada que:
"El pie de recurso
que se indicó en la notificación de la liquidación
de referencia adolece de un error material. Así, contra los
actos de inspección que supongan inclusión, exclusión
o variación de los datos censales, si dichos actos son
dictados por una entidad local, se podrá interponer recurso
de reposición previo, -que no alternativo como se indicó
erróneamente en la citada notificación- a la
interposición de la reclamación
económico-administrativa ante el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña.
Es por lo que el citado
escrito en el que la interesada dice interponer reclamación
económico-administrativa, estas Administración
Tributaria Municipal lo considera recurso de reposición
(...)".
A la vista de lo anterior la
interesada formuló en fecha 2 de agosto de 2016 alegaciones
en las que manifestaba su disconformidad con la modificación
censal por considerar que se había producido la prescripción
del ejercicio 2011, que procedía la aplicación de lo
dispuesto en la Regla 14.3 de la Instrucción de las Tarifas
del Impuesto sobre Actividades Económicas y que la falta de
consideración de la inadecuación estructural del
Taller 3 provocaba el gravamen de una capacidad económica
inexistente al tiempo que se vulneraba el principio de igualdad.
DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 3 de octubre de
2016 y ante el silencio de la Administración Tributaria la
entidad interpuso reclamación económico-administrativa
dirigida al Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Cataluña que fue registrada con número 08/06707/2017.
Realizada la puesta de manifiesto
del expediente formuló la interesada sus alegaciones haciendo
constar, en síntesis, lo siguiente:
Se ha producido la
prescripción del ejercicio 2011.
Los elementos tributarios
superficie y potencia instalada calculados por la Inspección
no se ajustan a la realidad.
El personal auxiliar
utilizado por la Inspección para la realización de
las actuaciones inspectoras se ha extralimitado en sus funciones,
ejerciendo aquellas que están reservadas al personal
funcionario por lo que procede declarar la nulidad de las
actuaciones.
DÉCIMO TERCERO.- En fecha 24 de octubre de
2017 tuvo entrada en el registro del Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Cataluña, la
resolución expresa del recurso de reposición en la que
se desestimaban las pretensiones del interesado y se confirmaban las
modificaciones censales acordadas por la Inspección.
DÉCIMO CUARTO.- En fecha 2 de junio de
2020, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Cataluña dictó resolución estimando
parcialmente las pretensiones de la interesada por entender que se
había producido la prescripción del ejercicio 2011.
DÉCIMO QUINTO.- Disconforme con la
anterior resolución la entidad interpuso frente a la misma
recurso de anulación alegando que el Tribunal Regional no
había dado respuesta a las cuestiones planteadas por la
interesada.
La resolución del citado
recurso tuvo lugar en fecha 19 de noviembre de 2020 desestimando las
pretensiones de la interesada.
DÉCIMO SEXTO.- Finalmente, en fecha 23 de
diciembre de 2020 se interpuso el presente recurso de alzada que fue
registrado con número 00/01245/2021.
En el escrito de interposición
formula la interesada sus alegaciones haciendo constar lo siguiente:
Se ha producido una
extralimitación de funciones por parte del personal auxiliar
contratado por el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 al realizar el mismo
funciones que conllevan el ejercicio de autoridad y están
reservadas por ley al personal funcionario. Dicha extralimitación
debe determinar la nulidad de las actuaciones.
Procede la aplicación
de la Regla 14.3 de la Instrucción del Impuesto sobre
Actividades Económicas por encontrarse el sector ... en una
situación de crisis y reconversión de sus puestos de
trabajo.
La potencia asignada a los
transformadores de las pinzas de soldadura es superior a la real.
El elemento superficie no ha
sido calculado de forma correcta en relación a las
superficies sin uso, aquellas en las que otras empresas ejercen su
actividad, las superficies descubiertas y los talleres 3 y 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los
requisitos de cuantía previstos en la Disposición
Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
Determinar si la resolución dictada por el
Tribunal Económico-Administrativo Regional, citada en el
encabezamiento es ajustada a Derecho.
TERCERO.- Señala en primer lugar la
interesada que el personal auxiliar contratado por el Ayuntamiento
de MUNICIPIO_1 se ha extralimitado en sus funciones ejerciendo
aquellas que son propias del personal funcionario por lo que ha de
acordarse la nulidad de las actuaciones.
Manifiesta en este sentido que la
forma de proceder del Ayuntamiento de MUNICIPIO_1,
dejando en manos de personal no funcionario la
realización de las actividades de inspección, vulnera
lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley General Tributaria,
así como lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de
Bases de Régimen Local y en el artículo 9.2 del
Estatuto Básico del Empleado Público.
A efectos de abordar la cuestión
planteada resulta relevante traer a colación lo señalado
por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de septiembre de 2020,
rec.cas 5442/2019, en la que se manifiesta lo siguiente (el
subrayado es de este Tribunal):
"SEGUNDO. Examen y
propuesta sobre la cuestión que suscita interés
casacional objetivo.
Procediendo, en primer
lugar, a fijar la interpretación de las normas sobre las que
se centra la cuestión que suscita interés casacional,
conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo
93.1º de nuestra Ley procesal, es obligado hacer algunas
consideraciones previas porque, pese a la generalidad de la
delimitación de dicha cuestión, no puede perderse de
vista que el debate adquiere una especial dimensión por
cuanto lo suscitado es en realidad y con carácter previo,
examinar la posibilidad de que los procedimientos administrativos
puedan ser tramitados con la intervención, en mayor o menor
medida pero con un carácter de generalidad y permanencia para
toda la actividad administrativa procedimental, por personal ajeno
al personal estatutario de un determinado órgano de una
Administración Pública; y posteriormente y en
función de esa aclaración, determinar si concurren
especiales circunstancias en la empresa pública TRAGSATEC
para poder asumir esas funciones auxiliares a las que se hace
referencia en el auto de admisión, de manera especial cuando
se trate de procedimientos sancionadores.
En esa delimitación
del debate debe también ponerse de manifiesto que, aun cuando
en la instancia y en el mismo escrito de interposición se
centra las cuestiones debatidas en la naturaleza jurídica de
la mencionada Entidad Pública Empresarial, es lo cierto que
está más centrado en el ámbito doméstico
de la Administración, del propio Organismo de Cuenca. En
efecto, lo que realmente se debate en autos es, como en cierta
medida deja entrever la delimitación de la cuestión
casacional, si un procedimiento administrativo, en sí
mismo considerado, puede ser tramitado con una intervención
tan intensa como la que se refleja en la sentencia de instancia
tiene dicha Entidad pública en el caso de autos o, si se
quiere, si pueden intervenir en los trámites de un
procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la
Administración, de los funcionarios públicos, en las
importantes funciones del procedimiento que se reflejan en la
sentencia recurrida se hace por el personal de la Entidad
Empresarial que, como se deja constancia, no está sujeta al
Derecho Administrativo en su actividad.
La misma Sala de
instancia, pese a centrar el debate en la relación jurídica
entre TRAGSATEC y el Organismo de Cuenca, no escapa a esa polémica
que se aborda de forma tangencial cuando, como hemos visto, se
razona que "... es justamente en el seno del dictado de dichos
acuerdos cuando se renuncia por la Confederación a realizar a
través de sus funcionarios las funciones intelectuales y
valorativas propias. Además, se trata de funciones
importantes, fundamentales o esenciales, pues como vimos determinan
completamente el contenido de los actos administrativos que se
dicten, al actuar como filtro entre el administrado y el órgano
administrativo; y, por último, suponen tareas de valoración
y aplicación de concepto jurídicos indeterminados, con
margen de apreciación y además en materia tan sensible
como la sancionadora." Y ese criterio es el que se lleva a las
conclusiones de la detallada exposición cuando se declara
"... De todo lo razonado hasta aquí se desprende,que la
intervención de TRAGSATEC en el expediente produjo una
vulneración del derecho de defensa del interesado en los
distintos aspectos que se han reseñado más arriba, con
vulneración del art. 24 CE; supuso una delegación
prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas
nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que solo
deben corresponder a los titulares de los órganos
administrativos que poseen la competencia, con vulneración
del art. 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del
Procedimiento Administrativo Común; y supuso la gestión
material del expediente por personal laboral dependiente de una
sociedad mercantil, lo que vulnera las disposiciones que se han
reseñado más arriba."
Lo expuesto es relevante a
la hora de examinar la cuestión que centra este recurso
porque el debate no se centra tanto, como hemos visto acepta la
propia sentencia de instancia, en el ámbito subjetivo de la
Entidad Pública Empresarial y su especial naturaleza jurídica
y peculiar relación con el Organismo de Cuenca, sino
propiamente en si las funciones encomendadas a aquella puedan ser
desarrolladas por personal, insistimos, que no tenga carácter
estatutario.
Pero esa delimitación
ofrece, de manera inmediata, una nueva cuestión, cual es
determinar la concreta intervención de la Entidad Pública
Empresarial en tal tramitación del procedimiento, lo cual es
decisivo a la hora de determinarla incidencia de esa intervención.
Y en este sentido este Tribunal ha de partir de lo aceptado por el
Tribunal de instancia --el recurso de casación hace
abstracción de las cuestiones de hecho, como es esta, que, en
el nuevo régimen casacional es más intensa esa
exclusión, como pone de manifiesto el artículo
87.bis.1º de nuestra Ley Procesal-- que con una exquisita
fundamentación deja constancia de esa incidencia, de la
concreta intervención del personal de TRAGSATEC en la
tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados por
el Organismo de Cuenca. Ya se ha expuesto en la anterior
transcripción los detalles de dicha intervención que,
en resumen, pueden sintetizarse, a los efectos que ahora interesan,
en que es el personal de la Empresa Pública el que recepciona
y comunica las resoluciones y realiza informes, dossieres y, en
particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del
procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la
Confederación.
Suscitado el debate de
autos en la forma expuesta, debemos partir del esquema general sobre
la actividad prestacional que compete a las Administraciones, como
personificaciones del Poder Ejecutivo, que se articula ya a nivel
primario en la Constitución mediante la denominada actividad
administrativa (artículo 106), la cual está sometida
plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103), siendo
necesario que las decisiones que se adopten en el desarrollo de esa
actividad exigen la tramitación del correspondiente
procedimiento administrativo (artículo 105.c) que está
sometido a las normas propias que regulan dicha institución,
de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la
adopción de las decisiones públicas de los órganos
que integran ese conglomerado orgánico de carácter
público, hasta tal punto que, como veremos, las deficiencias
de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones,
de las resoluciones, que se adopten.
Si, como se ha expuesto,
la tramitación del procedimiento administrativo es esencial
para la adopción de las decisiones de las Administraciones
Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y
que dicho procedimiento está sometido a las normas que lo
regulan, debe señalarse que, en cuanto que persona jurídica,
la Administración Pública ha de actuar mediante
órganos que son, conforme se disponía en el artículo
11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente
de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público," las unidades administrativas a las que se
atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a
terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo."
La relevancia de los órganos de la Administración
comporta que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando
duplicidades de funciones ( artículo 11.3º de la Ley
30/1992) y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad,
una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la
misma irrenunciable ( artículo 8 de la Ley 30/1992).
Es decir, la actividad
administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento
establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas
del órgano que tenga asignada la competencia, pero como
quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración
de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa
exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos
que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de
la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto
Básico del Empleado Público de 2007), son "quienes
desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones
Públicas al servicio de los intereses generales." Y de
manera específica dispone el artículo 9 en su
párrafo segundo , que preceptivamente " el ejercicio de
las funciones que impliquen la participación directa o
indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los
funcionarios públicos, en los términos que en la ley
de desarrollo de cada Administración Pública se
establezca." Dicho régimen es plenamente aplicable
al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo
estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la
de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público
y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización
y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Pero ese debate ha de ser
examinado conforme a la propia naturaleza de las peculiares
circunstancias del presente supuesto. Y así, es cierto, como
se deja constancia de las alegaciones de las partes y de la
sentencia de instancia, que ningún reparo cabe hacer
porque las Administraciones acuda a personal ajeno a su propio
personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o
realización de obras o servicios para su propia actividad
prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como
alternativa a los contratos administrativos, por medio propios
(in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede
asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre
ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra
reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio,
dictada en el recurso 1837/2016). No es eso de lo que se trata en el
presente supuestos en el que, como cabe concluir de lo reflejado en
la sentencia de instancia, lo que se encomienda al personal de la
Empresa Pública, no es esa prestación de servicios
puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá
en qué medida, en la propia y genuina actividad
administrativa, en los procedimientos necesario para la adopción
de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal
sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios
que la Administración necesite, sino de tramitar los
procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin
pueden ser los que afecten a los ciudadanos. Por acercarnos al caso
de autos, no se tata en el presente supuesto de que ese personal de
la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera
puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que
requieran una especial complejidad o incluso que puedan
solicitársele, también puntualmente, alguna actuación
del procedimiento del tipo de informes técnicos que los
propios medios de la Administración haría de difícil
realización; sino de que ese personal ajeno a la
Administración intervenga, y regular y permanentemente al
menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo
el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta
la resolución.
A la vista de lo señalado
debemos partir de una regla básica cual es que las
Administraciones Públicas desarrolla su actividad mediante su
propio personal que, como regla general, está sometido a una
relación jurídica de carácter administrativo,
la relación orgánica, en virtud del cual y mediante el
correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano
correspondiente de la Administración del que constituye el
elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la
actuación, no en nombre propio, sino de la misma
Administración. Pero esa relación, precisamente por
esa naturaleza estatutaria, genera también importantes
derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino
una manifestación de la objetividad, imparcialidad y
sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública.
Ya hemos visto anteriormente la definición que acuña
el Estatuto del Empleado Público de 2007 de los funcionarios
exigiendo el monopolio de su actuación cuando sus funciones "
impliquen la participación directa o indirecta en el
ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de
los intereses generales del Estado y de las Administraciones
Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios
públicos, en los términos que en la ley de desarrollo
de cada Administración Pública se establezca."Es
manifiesto que la regla general las funciones propias de las
Administraciones Públicas se llevan a cabo por los
funcionarios públicos, a lo que ha de añadirse que
bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas
funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades
públicas o a la protección de los intereses generales,
conceptos jurídicos indeterminados de los que sería
difícil excluir alguna actividad administrativa.
Añadamos a lo
expuesto que esa reserva de la actuación del personal
estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías
que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho
Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y
compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos,
precisamente como un elemento a través del cual esos poderes
actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno
a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son
sino las personas a través de las cuales se manifiesta su
decisión. De ahí, es importante señalarlo, que
esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de
derechos pero también de deberes, con importante régimen
sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa
relevante intervención en las actuaciones de los poderes
públicos. No se trata pues de un mero capricho de las
autoridades administrativas en una más que discrecional
arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa
por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a
la propia Administración, sino que son que es aquella la que
da garantía al sistema y, lo que es más importante,
impone nuestra Legislación.
De lo expuesto hemos de
concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son
los medios a través de los cuales las Administraciones
Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen
sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por
funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos
administrativos han de tramitarse por funcionarios público,
lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación
de procedimientos administrativos.
Como complemento de la
regla anterior y como ya antes se dijo, incluso dentro del entramado
orgánico que se constituye en el seno de las
Administraciones, el concreto ejercicio de una determinada actividad
ha de desarrollarse de manera concreta por el órgano que
tenga atribuida la competencia, por el que la tenga asignada como
propia, conforme a lo que se declara en el artículo 8 de la
vigente de la Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público y antiguo artículo 12 de la Ley 30/1992. Y
ello sin perjuicio de los supuestos de alteración de la
competencia por la vía de la avocación, delegación
de competencia o encomienda de gestión que se establecen en
los mencionados textos legales.
Bien es verdad, ya se
anticipó antes, que no es infrecuente que la
Administración pueda acudir a la colaboración externa
para la prestación de servicios públicos en lo que se
ha venido a conocer como la externalización en dicha
prestación. Menos aún que debe cercenarse, sino todo
lo contrario, que ello pueda hacerse acudiendo a medios propios, con
independencia de la forma jurídica que dichos medios tengan.
Pero no es de eso de lo que se trata en el presente supuesto porque
ni se trata de un servicio público, en sí mismo
considerado, sino de una propia actuación administrativa
interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos
que,ellos sí, pueden comportar esa prestación de
servicios; ni el ejercicio de dicha actividad puede encomendarsea
personal ajeno a la Administración, como hemos visto. Por
ello no es que la Administración externalice un servicio, es
que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser
Administración si deja de realizar lo que es básico
para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente
establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia
constitucional.
Y es que, en la misma
tramitación de los procedimientos administrativos, más
aún en los sancionadores, como después se verá,
se actúan potestades administrativas, con independencia de
las potestades que se accionen en la resolución que pone fin
a los procedimientos, más aun, que en los procedimientos
están empeñados los intereses generales de las
Administraciones, que, como ya se vio, constituyen el ámbito
de actuación reservado a los funcionarios públicos.
Otra cosa será,
y a ello deberá referirse el debate sobre esa pretendida
polémica sobre la posibilidad de que las Administraciones
puedan auxiliarse de terceros para la ejecución material de
lo que se decida en la resolución que ponga fin a los
procedimientos administrativos, pero no para su tramitación.
En resumen, la
tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto
constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria
de las Administraciones queda reservada para los funcionarios
públicos integrados en los respectivos órganos que
tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales,
conforme a la planificación de los recursos humanos que se
dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de
tomar en consideración las necesidades que esa actividad
ordinaria comporta.
Y si lo concluido en el
párrafo anterior es predicable de los procedimientos
administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se
pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de
exigirse con ocasión de la tramitación de los
procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos
razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los
ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una
manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica
pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque
debiera ser monopolio del Poder Judicial. Y en este sentido debe
recordarse que ya entre las garantías que se impone en estos
procedimientos, el artículo 134.2º de la Ley de 1992 y
el actual 63 de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, exige la
necesaria separación entre las fases de instrucción y
decisión que, como se verá al examinar la pretensión,
en el caso de autos se difumina de tal manera que no se garantiza
esa distinción porque ninguna exigencia de personal diferente
se contempla ni parece propio de ese tipo de transferencia de
funciones, que es de lo que se trata.
También debe
señalarse que no es admisible, para alterar esa exigencia,
pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre
actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para
someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar
aquellas al personal estatutario --aunque propiamente lo es a las
autoridades que deben decidir-- y estas susceptibles de poder
desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la
relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de
tal forma que frecuentemente- aquellas actuaciones accesorias
condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la
resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual
requiere la intervención de los funcionarios no solo por ser
el personal específicamente idóneo para la tramitación
por su formación contrastada, sino porque se les somete a un
régimen de responsabilidad que no es sino garantía de
los ciudadanos de una correcta tramitación de los
procedimientos.
Ahora bien, el debate que
se suscita en la cuestión que se delimita en el recurso
requiere una puntualización. En efecto, todo el debate que se
ha suscitado en la instancia está referido a la atribución
que se hace por el Organismo de Cuenca a la empresa pública
TRAGSATEC para la tramitación de los procedimientos
sancionadores que tramite aquel Organismo, bien que referido esa
colaboración a tramites accesorios del procedimiento
(recepción de escritos, notificaciones, etc.) así como
en la formulación de propuestas o dossieres que han quedado
detalladamente reflejados en la sentencia de instancia. Ello lleva a
la Abogacía del Estado a sostener su recurso sobre la base de
que las decisiones son siempre adoptadas por los órganos de
la Confederación. Es decir, el procedimiento se tramita por
la mencionada Empresa Pública, pero se decide por el
Organismo de Cuenca.
Ello obliga a considerar
que cuando en la formulación del objeto del debate de la
casación como cuestión que suscita el interés
casacional sobre la posibilidad de " atribuir auxilio y la
asistencia técnica en la tramitación de los
procedimientos sancionadores", deberá entenderse que
esos términos han de examinarse con esa amplitud que concurre
en el caso de autos, es decir, mediante la casi completa tramitación
del procedimiento por dicha Empresa Pública y reservándose
el Organismo de Cuenca la decisión y, aun así, tomando
en consideración que dicha intervención no es
meramente esporádica o circunstancias, sino que se realiza de
manera permanente, en todos los procedimientos que se tramiten,
orillando la intervención de los funcionarios encargados de
dicha cometido. Deberemos volver sobre esta cuestión al
examinar la concreta pretensión de la parte recurrente.
Así entendido el
debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el
procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el
propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su
servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración
de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del
Estado en la interposición del recurso, de que existen
múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación
Hidrográfica del Guadiana tramita un número de
procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro
Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la
planificación de sus recursos humanos y no alterar la
exigencia legal de que la Administración ejercita sus
potestades mediante el personal funcionario del que debe estar
dotado cada uno de los órganos que la integran.
Es importante lo expuesto
porque no puede desconocerse que incluso en la pura tramitación
del procedimiento por los órganos competentes de la
Administración pública, pese a su indudable carácter
técnico, no es ajena la intervención de terceros. Un
ejemplo clásico es la posibilidad de hacer notificaciones o
presentación de documentos o la más compleja
intervención de terceros en las ejecuciones de actos de
contenidos de indudable complejidad y dificultades técnicas
en los que la Administración pueda no tener medios idóneos
para llevarlos a efectos. Pero no es eso de lo que se trata en el
caso de autos, porque, insistimos, que no se trata de una
intervención, de un " auxilio y asistencia técnica"
puntual y en función de determinadas actuaciones que
requieran esa intervención por sus peculiaridades, sino que,
muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con
carácter de permanencia y generalidad, en todos los
procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca, la
dirección de dichos procedimientos venga encomendada a la
mencionada Empresa Pública en un a modo de profesionalización
de la misma en dichas tramitaciones; bien que reservando a los
órganos competentes de la Confederación dictar las
resoluciones, pero aun así, sobre la base de propuestas
formuladas por dicha empresa.
Teniendo en cuenta el
reflejo exhaustivo que se hace en la sentencia de instancia sobre la
intervención de la Empresa Pública en la tramitación
del procedimiento sancionador, sorprende la pretendida justificación
que por la defensa de la Administración demandada en la
instancia y ahora recurrente en casación la justificación
que se hace de la intervención del personal de la Empresa
Pública por el hecho de que así sea, cuando es lo
cierto que esa intervención de los órganos competentes
se hace sobre la base de propuestas, informes y dossieres que le son
remitidos por el personal de la empresa pública que son los
que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones,
llegándose a la absurda conclusión de que para que el
órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien
se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin
de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha
propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida
acumulación de procedimientos, porque sería una
duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese
personal ajeno al Organismo. Más bien parece que se trata no
ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más
pura y genuina manifestación, la tramitación de los
procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos
de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos
al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una
privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado
al sector público como una de las conquistas primarias del
Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho.
Y en relación con
el debate de autos nada comportan las dos sentencias que se invocan
por el Abogado del Estado en su recurso porque, o bien están
referidas a una cuestión muy específicas de personal
sanitario (sentencia 559/2020, de 25 de mayo, dictada en el recurso
de casación 4791/2017) o bien está referida (sentencia
571/2020, de 28 de mayo, dictada en el recurso de
contencioso-administrativo 362/2018) a una disyuntiva entre personal
estatutario o laboral, pero siempre dependiente de un órgano
--Tribunal de Cuentas-- asimilado a estos efectos a la
Administración, pero no a la transferencia de las potestades
administrativas referidas a la tramitación de los
procedimientos a un ente sujeto a las normas del Derecho privado. Y
si en algo aprovecha la última de las sentencia citadas es
precisamente contrario a la sostenido en el recurso cuando se hace
referencia, como ya se dijo antes, a las materias que el Estatuto
Básico del Empleado Público reserva a los funcionarios
de carrera que no puede estimarse que la recepción,
notificación y elevación de propuestas de
resoluciones, informes o dossieres en un procedimiento
administrativo sancionador no comporte " el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Públicas",
lo cual redundaría en lo antes razonado.
TERCERO. Propuesta a la
cuestión que suscita interés casacional objetivo.
De lo expuesto en el
anterior fundamento hemos de concluir que, dando respuesta a la
cuestión que suscita interés casacional objetivo, a la
vista de los preceptos examinados ha de ser la de que, como regla
general, la tramitación de los procedimientos sancionadores
incoados por las Administraciones Públicas han de ser
tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin
que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y
de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material
o de asistencia técnica a Entidades Públicas
Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y
cuando la Administración careciera de los medios para ello,
al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios
propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o
asistencia.
CUARTO. Examen de la
pretensión accionada en el recurso.
Debe procederse ahora al
examen de la pretensión accionada en el recurso que, conforme
se corresponde con las peticiones que se hacen en el escrito de
interposición de la Abogacía Estado, pretende, con la
estimación del recurso de casación, anular la
sentencia de instancia y, dictando nueva sentencia, se declare
ajustada a Derecho la resolución impugnada con la
desestimación del originario recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil sancionada.
Y en el debate que se
suscita en apoyo de dichas pretensiones se exponen las razones ya
examinadas en los anteriores fundamentos en relación a la
procedencia de la actuación llevada a cabo por la empresa
pública TRAGSATEC en la tramitación del procedimiento
sancionador es necesario partir de los hechos que se reflejan en la
sentencia de instancia que, sin perjuicio de discrepar por la
Administración recurrente sobre su significado, no se
cuestionan. En este sentido se debe dejar constancia de la
improcedencia de las críticas que se hacen en su contra por
la parte recurrente, cuando se cuestionan ese reflejo, porque la
sentencia justifica sus conclusiones con referencias detalladas al
convenio suscrito e incluso trayendo al debate de autos anteriores
pronunciamientos de la propia Sala territorial que evidencia la
relevancia de la aplicación práctica de ese convenio.
No hay, por tanto, valoración errónea alguna no ya en
los hechos reflejados, sino tampoco en las conclusiones a que se
llega, cuestión que, por lo demás y como ya se dijo,
queda extramuros del recurso de casación.
Los hechos, la actuación
y relevancia del personal de la Entidad Pública, han quedado
ya reflejados al transcribir la sentencia de instancia y de ellos
hemos de concluir que el procedimiento sancionador, como se admite
por el Organismo de Cuenca, se tramita por personal directamente
vinculado a la mencionada Empresa Pública, el cual procede a
la recepción de todos los documentos que se incorporan al
expediente, desde la misma denuncia, procediéndose por dicho
personal al examen y, cabría decir, que calificación
de los mismos, a los efectos de dar el oportuno trámite.
Llegando dicha intervención a tal punto de elaborar
dossieres, informe y propuestas de resoluciones. Ante ese panorama
califica la Sala de instancia como de una tramitación de un
procedimiento en la sombra, lo cual recrimina la defensa de la
Administración, cuando sería lo cierto que no se trata
de dicha tramitación en la sombra, sino que el único
procedimiento sancionador está en manos del personal de la
Empresa Pública, con la pretendida legalización de
dicha actuación de remitir la suscripción de las
resoluciones relevantes, en especial, la que pone fin al
procedimiento, se firman por los órganos competentes de la
Confederación pero, incluso así, sobre la base de una
propuesta que se le hace por aquel personal.
Se cuida la Abogacía
del Estado en su recurso de justificar la actuación del
Organismo de Cuenca para el pretendido auxilio del personal de la
Empresa Pública en una denominada tácitamente
situación de emergencia, en cuanto se dice que se incoan más
expediente sancionadores por la Confederación Hidrográfica
del Guadiana que por los restantes Organismo de Cuenca del País
(se dicen 58.000), al tiempo que nos recuerda la amplitud
territorial y de compleja integración de dicha Confederación,
lo cual, al entender de la parte recurrente, justificaría
acudir al auxilio del personal de TRAGSATEC. Sin embargo, esa
pretendida justificación decae cuando esa multitud de
expedientes no es algo repentino ni anómalo, como se
reconoce, sino que es lo cotidiano, tampoco es algo nuevo y
repentino que en el ámbito territorial existan, no ya
espacios naturales de especial protección, sino incluso
algunos de una excepcional consideración que exigen una
intensa y compleja actividad administrativa. Ha de concluirse de
todo ello que el Organismo de Cuenca estaba obligado a planificar el
personal a su servicio acorde a esa intensa actividad, como, ya se
dijo, le impone la normativa en materia de función pública,
y no ponerse en una situación tan precaria que pretenda
paliarse con la anómala intervención de ese personal
extraño, y todo ello sin desconocer que la misma legislación
sectorial habilita formulas, dentro del ámbito estatutario,
para paliar esa buscada insuficiencia de medios.
Bien es verdad, como
sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y
formación del personal que la Empresa Pública pone al
servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no
cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir
en ese personal la capacidad técnica especializada, la
objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir
en los empleados públicos cuya regulación y estatuto
está directamente orientado a alcanzar las exigencias que
impone la actividad administrativa.
Finalmente, no quiere
silenciarse las objeciones que se ponen en la argumentación
de este recurso de casación en relación a la
pretendida irrelevancia de la actuación del personal de
TRAGSATEC que, a la postre, no comporta demérito alguno para
los afectados en los procedimientos a los que, se dice, no se les ha
ocasionado indefensión. En este sentido se invocan sentencias
de la misma Sala Territorial y de la Extremadura que, en supuestos
como el presente, desestimaron los recursos, al amparo de esa
pretendida ausencia de garantías procedimentales.
Es cierto que una
jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo
ha venido acogiendo, ya desde la vieja Ley de Procedimiento de 1958,
la denominada doctrina sustancialista conforme a la cual los
defectos de forma solo afectan a la validez de los actos
administrativos cuando se haya omitido total y absolutamente el
procedimiento para dictar tales actos o, en otro caso, de defectos
procedimentales, se haya ocasionado indefensión o impidan al
acto alcanzar su fin, que son los supuestos, el primero, de nulidad
absoluta y, en el segundo caso, de anulabilidad, que regían
ya en los artículo 47 y 48 de aquella Ley, pasó a los
artículos 62 y 63 de la Ley de 1992 y ha vuelto a los mismos
numerales en la actual Ley del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas. Y ante esa doctrina lo que
se sostiene, tanto por la parte recurrente como en las mencionadas
sentencias, es que en el caso de autos no se acredita que se haya
ocasionado esa indefensión porque procedimiento no se puede
negar que ha existido.
El argumento debe
examinarse con mayor rigor de lo que en apariencia resulta. En
efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención
de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos
de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones
que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá
convenirse que dicha autoridades se limitan a aceptar la propuesta
o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y
legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas
autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la
propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad
netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que
ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones,
se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la
Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los
trámites ordinarios del procedimiento, realizados por
personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites
condicionan la misma resolución que se dicte, más
aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la
actividad de la Administración no está solo en la
defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia
Administración la que debe aportar al expediente todo cuando
sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un
grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo
en los funcionarios cabe presumir.
Se quiere decir con
ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es
admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria
indefensión porque no hay contraste de cómo debieran
haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de
autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal
llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones
llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al
Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación,
lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra
cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada. Las
anteriores consideraciones son las que justifican la decisión
de la Sala territorial que, conforme a lo que antes se ha razonado,
este Tribunal comparte."
De la lectura de la sentencia reproducida se
deriva que la Administración está legitimada por la
normativa aplicable para la celebración de contratos de
asistencia técnica con empresas privadas. No obstante lo
anterior dicha habilitación no faculta a dichas entidades
privadas a la tramitación del procedimiento administrativo
puesto que la misma está encomendada por la norma a quienes
ostentan la condición de funcionario público. El
desarrollo por parte del personal no funcionario de funciones que
implican el ejercicio de autoridad pública determinará
la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas y por ende
de las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo.
Lo anterior implica que a efectos
de determinar si en el caso que nos ocupa se ha producido la
extralimitación alegada por la interesada proceda analizar
las actuaciones llevadas a cabo por la entidad GH, S.L.
contratada por el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 para llevar a cabo
labores de asistencia técnica.
Se ha de precisar, que no se
trata aquí de pronunciarse sobre si el contrato celebrado
entre el Ayuntamiento y la entidad privada se ajusta a lo dispuesto
en la normativa aplicable en materia de contratos celebrados por una
Administración Pública, por no ser competencia de este
Tribunal, sino de analizar si las actuaciones desplegadas por la
entidad contratada han supuesto el ejercicio de funciones que están
reservadas por ley a los funcionarios públicos en su calidad
de tal.
En el presente supuesto es
cuestión pacífica que las actuaciones de inspección
de las instalaciones de XZ se llevaron a cabo por personal de
la empresa contratada al efecto por el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1.
Así se deriva por ejemplo
de lo dispuesto en la página 177 del documento PDF que
contiene la totalidad del expediente administrativo (PDF en
adelante) en la que se indica:
"En relación a
la Inspección del Impuesto sobre Actividades Económicas
por la actividad desarrollada en las instalaciones de la sociedad XZ
SA situadas en ..., de esta ciudad, le comunico que los técnicos
colaboradores que realizarán la Inspección de las
instalaciones los días fijados (...) son los siguientes:
(...)"
Asimismo, es de ver que en la
página 179 del citado documento PDF, consta lo que sigue:
"A ... a les 10:00
hores del día (...), es procedeix a dur a terme la visita a
les instal·lacions del subjecte passiu (...) a fi de dur a
terme la comprovació de les activitats econòmiques i
dels elements tributaris declarats per l´obligat tributari en
relació amb l´impost sobre Activitars Econòmiques.
(...)
En la visita a les
instal·lacions s´ha procedit a efectuar les següents
comprovacions que, un cop detallades en l´informe tècnic
de la visita a les instal·lacions, sincorporaran a
l´expedient de referència:
Activitats desenvolupades
Superfícies dels
diferents locals i els seus usos
Potència nominal
de la maquinària instal·lada afecte a les diferents
activitats desenvolupades."
Por otra parte en el documento
denominado "informe detallado de la visita" utilizado para
la regularización que ahora se recurre, se hacen constar los
metros computables de las distintas instalaciones así como
los kilovatios de las distintas maquinarias, realizándose
calificaciones del tipo de superficie como "sin reducción",
"no computable".
También resultan
incorporados al expediente los documentos denominados "propuesta
de regularización" (pág. 1334 y 1567 PDF), el
acta de disconformidad (pág. 1646 PDF) y la resolución
(pág 1823 PDF), todos ellos firmados por funcionarios
públicos.
Por otra parte y a los efectos de
analizar cual ha sido la intervención de la entidad GH,
S.L. en la tramitación del procedimiento inspector resulta
revelador lo dispuesto en el contrato suscrito entre aquella y el
Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 en fecha ... de 2014.
Señala el citado contrato,
lo siguiente:
"Les parts s´obliguen
a complir les obligacions derivades del contracte d´acord amb
totes i cadascuna de les clàusules reguladors del contracte,
i dels quals s´adjunta còpia a aquest document.
Així mateix, la
millora presentada per l´empresa adjudicatària, que ha
estat acceptada i valorada per a l´adjudicació d´aquest
contracte, és la següent i serà d´obligat
compliment:
- La tramitació de
l´expedient sancionador."
Por su parte, el Pliego de
prescripciones técnicas que acompaña al citado
contrato (pág 1700 y ss PDF) especifica lo que sigue:
"4.1.- Tasques a
realitzar:
La col·laboració
amb la inspecció de l´impost sobre Activitats
Econòmiques (IAE) es pot iniciar de dues maneres diferents:
- La Inspecció pot
donar a la empresa contractada un expedient ja iniciat perquè
es facin les comprovacions de camp pertinents. En aquest cas, la
tasca de suports s´inicarà amb la formació de
l´expedient objecte de la comprovació, elaborant un
índex o "check list" i classidicant cronològicament
tots els antecedents amb caràcter previ a la comprovació
"in situ".
L´empresa
contractada pot col·laborar amb la Inspecció en la
identificació de fets imposables ocults. (...)
En qualsevol cas,
independentment de la forma en que s´inicii l´expedient,
una vegada que l´inspector actuari hagi formalizat la
díligència de compareixença i recollit la
documentació requerida, donarà tasllat de tot això
al contractista que haurà de:
1. Contactar amb el
representant de la persona jurídica que va aser inspeccionada
per a concertar dia i hora de la visita.
2. Procedir a l´amidament
del local i a desglossar la superfície total del mateix per
susos, asixí com a comprovar, en el seu cas, la potència
instal·lada dels elements energètics afectes a l´equip
industrial de naturalesa elèctrica o mecànica.
3. Fer la comprovació
ocular de totes les activitats desenvolupades, emplenar el full de
comprovacions que, en funció de l´activitat
inspeccionada, li serà facilitat per la Inspecció, i
anotar qualsevol incidència que pugi tenir repercussió
a la base imposable de l´IAE.
4. Fotografiar qualsevol
espai, dependència o rètol que es consideri
representatiu i, de resultar adient per la millor claredat de
l´expedient, fer consultes a internet o a d´altres bases
de dades, on pugui aparèixer publicitat de l´empresa
inspeccionada o qualsevol referència que es consideri
d´utilitat.
5. Redactar l´informe
pertinent que reculli el dia de la visita, la identificació
de la persona que compareix per part de la interessada i el seu
càrrec dins l´empresa; l´amidament del local; el
desglossamento per utilitats de les diferents superfícies; la
descripció de totes les activitats desenvolupades; la
potencia la descripció de totes les activitats
desenvolupades; la potencia instal·lada afecta a l´equip
industrial i quantes observacions es considerin rellevants.
6. Redactar l´esborrany
de proposta de regularitzáció i retornar l´expedient
a l´Inspector actuari, per a que, a la vista de l´informe
tècnic, revisi, modifiqui o signi la proposta formulada.
7. Revisar les
al·legacions que, en el seu cas, es formulin i redactar la
proposta de contestació a les mateixes que se sotmetrà
a l´actuari.
8. Redactar l´esborrany
d´acta adient que contindrà la proposta de
regularització tributaria que s´entregarà al
actuari per la seva revisió, modificació o signatura.
9. Fixar, segons l´agenda
de l´actuari, la data de signatura de l´acta i
confirmació d´aquesta amb el contribuient.
(...)"
Como se observa, de la lectura de
los documentos referidos, la intervención de la entidad GH,
S.L. no se limita a la mera asistencia técnica a la
Administración sino que por el contrario la misma tramita la
totalidad tanto del procedimiento administrativo (realiza las
comprobaciones de los elementos tributarios, elabora las propuestas
de regularización, analiza las alegaciones y elabora las
actas) como del procedimiento sancionador, por lo que en contra de
lo señalado por el Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 no es posible
aceptar que la realización de los actos que integran el
procedimiento administrativo han sido desarrollados por
funcionarios.
Para entender que un
procedimiento administrativo -como lo es el procedimiento
inspector-, se ha tramitado con todas las garantías exigidas
por la Ley, no basta, como señala el Tribunal Supremo en la
sentencia precitada, que los actos administrativos emanados del
mismo (propuesta de regularización, acta o acuerdo de
liquidación) hayan sido firmados por funcionarios públicos,
puesto que dicha firma no puede obviar que se ha producido la
tramitación de un "expediente en la sombra" por
sujetos no vinculados a la Administración por una relación
funcionarial. No es posible que la mera firma por parte de un
funcionario de un documento que ha sido redactado por una entidad
privada, legitime una actuación administrativa que no se ha
desarrollado por los cauces legalmente establecidos. Como señala
el alto Tribunal nuestro ordenamiento jurídico exige "el
monopolio de la actuación" de los funcionarios
competentes en el ejercicio de las funciones que implican el
ejercicio de potestades públicas por lo que los mismos no
pueden ser sustituidos sin más por terceros ajenos a la
función pública.
Por otra parte, y siguiendo la argumentación
de la sentencia precitada, se ha de tener en cuenta que en el
presente supuesto no puede entenderse que la actuación de la
entidad privada contratada por el Ayuntamiento sea una prestación
de servicios puntual y accesoria sino que por el contrario supone
una clara intervención en la actividad administrativa puesto
que actúa de forma regular y permanente en el procedimiento
desde su inicio hasta la práctica resolución del
mismo.
En definitiva y sobre la base de los criterios
establecidos por el Tribunal Supremo en la precitada sentencia de 14
de septiembre de 2020, procede estimar las pretensiones de la
interesada por considerar que la actuación de la entidad GH,
S.L. supuso el ejercicio de funciones reservadas por la ley a los
funcionarios públicos.
En consecuencia y dado que las
citadas actuaciones constituyeron la base de las modificaciones
censales acordadas por Ayuntamiento procede la anulación del
acto administrativo impugnado.
Finalmente, considera este
Tribunal apropiado reproducir lo señalado por el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, en su reciente sentencia de
… de 2023, rec. .../2023 en la siguiendo el criterio del
Tribunal Supremo manifiesta lo que sigue:
"TERCERO. DECISIÓN
DE LA SALA
Alega la apelante la
infracción del art. 142 de la LGT y de los artículos
85 y 92.3 de la ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las bases del
régimen local. Insiste que la entidad privada "... SL"
estaba facultada para realizar funciones más amplias que las
de mera colaboración con la Inspección y prueba de
ello es el contenido del pliego de cláusulas técnicas
(PCT) adjuntado al contrato suscrito de Servicios de colaboración
en la gestión de la inspección de ingresos
municipales. Señala que el personal de dicha empresa privada,
visitaba las tiendas de la apelante y tras requerir la presencia del
representante de las mismas, suscribían un acta donde
reflejaban el motivo de la visita, la relación con el
procedimiento seguido por la Administración, la medición
y comprobación de la actividad practicada en la tienda así
como demás datos e información que pudieran servir de
base al posterior procedimiento inspector.
Frente a ello, el
Ayuntamiento de ... señala que en el pliego de condiciones
técnicas (PCT) se regulan las actuaciones a realizar por
parte de la entidad ... y se establece expresamente que quedan
excluidas las funciones que impliquen ejercicio de autoridad las
cuales serán ejecutadas por funcionario público.
Defiende que dichas funciones (relacionadas en el PTC) son funciones
de auxilio dirigidas a la recopilación de información
expresamente solicitada por el inspector actuario (la entidad ... no
decide que actuaciones llevar a cabo) para, posteriormente, ponerlas
a su disposición a fin de que el mismo pueda emitir una
valoración y proponer la regularización que
corresponda. Refiere que la actuación llevada a cabo por la
entidad ... visitando el local de la apelante ha consistido,
básicamente, en medir la superficie del mismo y realizar
fotografías varias pero dicha visita ha sido realizada bajo
la dirección del inspector actuario NUM... del Instituto
Municipal de Hacienda. La entidad ... se limita a trasladar la
información recabada de las visitas al inspector encargado
sin hacer valoraciones al respecto. Por tanto, los actos impugnados
(liquidaciones tributarias y sanciones correspondientes) han sido
dictados por el inspector actuario, esto es, por funcionario
competente.
Sin embargo, si observamos
el PCT que regula el contrato de colaboración entre la
entidad privada y el Ayuntamiento advertimos diversos preceptos que
indican que dicha entidad a través de su personal excede de
las funciones autorizadas para ser prestadas por organismos que no
forman parte de la Administración tributaria. Concretamente,
los que dicen: "Hacer las comprobaciones oculares de todas las
actividades desarrolladas, rellenar la hoja de comprobación
que, en función de la actividad inspeccionada, le será
facilitada por la Inspección y anotar cualquier incidencia
que pueda tener repercusión en la base imponible del IAE".
También la relativa a: "Revisar las alegaciones que, en
su caso, se formulen y redactar la propuesta de contestación
a las mismas que después se someterá al actuario".
En base a ello, no parece
que el contrato de colaboración se reduzca a tareas de apoyo,
ejecución o asistencia técnica, esto es, a tareas de
carácter meramente administrativas como pretende defender el
Ayuntamiento. La contratación de dicha entidad privada parece
responder a un servicio de colaboración integral y activa en
los procedimientos de inspección con la atribución de
funciones que extralimitan las competencias que pueden atribuirse a
una empresa privada en materia de inspección.
La facultad de delegar
funciones de colaboración en la tramitación de
expedientes de comprobación tributaria está
expresamente prevista en el art. 169.2 del RD 1065/2007 de 27 de
julio por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones
y los procedimientos de gestión e inspección
tributaria: "Las actuaciones preparatorias y las de
comprobación o prueba de hechos o circunstancias con
trascendencia tributaria podrán encomendarse al personal al
servicio de la Administración tributaria que no tenga la
condición de funcionario". Por tanto y con arreglo a
dicho precepto, la realización de actuaciones preparatorias o
de comprobación de datos ha de hacerse en caso de delegación
por el personal al servicio de la Administración, cosa que no
sucede en el presente supuesto pues los empleados de la entidad
privada no constituyen personal del servicio de la Administración
que actúan al servicio de la misma. No puede atribuirse
dichas funciones a empresas o agentes externos a la Administración
tributaria pues los datos e información recogidos que
conforman las actas levantadas (revestidas de presunción)
sirven de base en el posterior procedimiento inspector.
Ello justifica la
estimación del recurso de apelación sin necesidad de
entrar a conocer los restantes motivos de impugnación, la
revocación de la sentencia de instancia por no ser ajustada a
derecho y, consiguientemente, la estimación del recurso
contencioso administrativo interpuesto en su momento con las
consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento judicial."
En definitiva y por lo expuesto
procede anular la modificación censal acordada por el
Ayuntamiento de MUNICIPIO_1 sin necesidad de entrar a resolver el
resto de las alegaciones efectuadas.