En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.
Se ha visto el presente recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid (en adelante TEAR Madrid) de fecha 28 de octubre de 2021 recaída en la reclamación económico administrativa 28/14924/2020 interpuesta contra el Acuerdo de resolución de solicitud de rectificación de autoliquidación (...85) de fecha 30 de junio de 2020 por el concepto de Impuesto sobre Sociedades (IS) del ejercicio 2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 07/12/2021 tuvo entrada en este Tribunal el presente recurso de alzada interpuesto el 03/12/2021 interpuesto por la mercantil XZ S.L. (en adelante XZ) contra la resolución del TEAR indicada en el encabezamiento.
Se describen a continuación los hitos mas importantes del expediente.
SEGUNDO.- Con fecha de 07/08/2018 se presento por la interesada solicitud de rectificación de autoliquidación del IS 2015. La interesada consideraba que tenia derecho a la aplicación de los incentivos fiscales previstos para las entidades de reducida dimensión previstos en los artículos 101 y siguientes de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
TERCERO.- Con fecha de 30 de junio de 2020 se emite el Acuerdo de resolución de solicitud de rectificación de autoliquidación en la que se desestima la solicitud de aplicación de los beneficios fiscales para entidades de reducida dimensión puesto que la interesada forma parte de un grupo de acuerdo con el art 42 del Código de comercio y, por tanto, de acuerdo con la normativa reguladora de dichos incentivos, no le son de aplicación.
CUARTO.- Disconforme con el acuerdo de resolución el interesado interpone reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid que la desestima en resolución de fecha 26/10/2021, notificada el 05/11/2021.
QUINTO.- Disconforme con dicha resolución, la entidad ha promovido el presente recurso de alzada ante este Tribunal. Las alegaciones presentadas se refieren fundamentalmente:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
TERCERO.- En primer lugar, este Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) debe destacar que el recurrente reitera en el recurso de alzada las alegaciones formuladas en la reclamación económico administrativa ante el TEAR de Madrid.
Sirva señalar que es criterio reiterado de este Tribunal Central, acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considerar que el planteamiento de la controversia en los mismos términos en los que fue presentada en la primera instancia desnaturaliza la función del recurso y puede justificar una resolución consistente en la simple reproducción de los argumentos del Tribunal de primera instancia que se estimen ajustados a Derecho. Así ocurre con las alegaciones del obligado tributario.
En este sentido, podemos citar, entre otras, la resolución de este Tribunal núm. de 28-09-2008 (RG 8264/08), disponible en DYCTEA. que, ciñéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1999 (rec. apelación núm. 11433/1991), sostiene lo siguiente:
<<Resulta de destacar que siendo ésta una segunda instancia administrativa, cabría exigir que el recurso de alzada viniera a cuestionar de manera crítica los razonamientos del Tribunal de instancia, en pro de un pronunciamiento estimatorio; esto es, realizar un examen o análisis crítico de aquella resolución dictada en primera instancia, tratando de acreditar lo improcedente de las argumentaciones jurídicas, las conclusiones o la valoración de las pruebas en aquella resolución realizadas. Ello requeriría o exigiría, claro está, un esfuerzo intelectual que tratara de explicitar razonar la errónea aplicación del Derecho que por el Tribunal de instancia se hace en la resolución que se impugna.>>
Como señala dicha resolución de este TEAC, hay que destacar que siendo ésta una segunda instancia administrativa, cabría exigir que el recurso de alzada viniera a cuestionar de manera crítica los razonamientos del TEAR, en pro de un pronunciamiento estimatorio. Esto es, realizar un examen o análisis crítico de aquella resolución dictada en primera instancia, tratando de acreditar lo improcedente de las argumentaciones jurídicas, las conclusiones o la valoración de las pruebas en aquella resolución realizadas.
Ello requeriría o exigiría, claro está, un esfuerzo que tratara de explicitar o razonar la errónea aplicación del Derecho que por el TEAR se hace en la resolución que se impugna.
Cierto es que el artículo 237 de la LGT atribuye a los Tribunales Económico-Administrativos la competencia para examinar "todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente", pero, de igual manera, la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuye esa misma competencia a los tribunales de justicia que enjuician el recurso de apelación, y ello no ha sido obstáculo para que el Tribunal Supremo haya fijado una clara jurisprudencia en la que se condenan comportamientos como los ahora examinados (en los que la actora se limitaba a reiterar, a reproducir, a copiar en el recurso de apelación las previas argumentaciones de la demanda, sin someter a examen o crítica alguna la sentencia de instancia), imponiendo pronunciamientos desestimatorios sin necesidad de entrar en nuevas argumentaciones o consideraciones jurídicas respecto del asunto ya tratado por el Tribunal de instancia.
Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1999 (Recurso de Apelación Núm. 11433/1991):
<<Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998: «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998>>
El criterio de la citada resolución del este TEAC ha sido mantenido igualmente en otras resoluciones posteriores como la de 24-05-2017 (RG 1070/14), también disponible en DYCTEA. Por tanto, ante la reproducción de las alegaciones ya planteadas ante el TEAR, este TEAC considera que el presente recurso de alzada suscita cuestiones que, en general, fueron correcta y motivadamente resueltas por el TEAR en su resolución.
No obstante, este TEAC pasa a examinar detalladamente lo alegado ante esta instancia, aunque venga a reproducir, en términos generales, lo alegado ante el TEAR, sin perjuicio de que, cuando se considere conveniente, se reproduzca la argumentación del TEAR de Madrid por considerarla correcta.
CUARTO.- La recurrente alega que sí tiene derecho a la aplicación de los incentivos para las entidades de reducida dimensión ya que no forma parte de un grupo de sociedades y cumple el resto de los requisitos exigidos por la normativa para su aplicación.
Por su parte, la Administración, en el Acuerdo de resolución de solicitud de rectificación de autoliquidación, recogía que no se podían aplicar los incentivos previstos para las entidades de reducida dimensión puesto que XZ SL formaba parte de un Grupo Mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, lo que impedía según la norma que se aplicaran.
Según el artículo 101 y siguientes de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades ("LIS") establece (el subrayado es añadido por este Tribunal):
<<1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros.
No obstante, dichos incentivos no resultarán de aplicación cuando la entidad tenga la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.
2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer periodo impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el periodo impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan por aplicación de la normativa contable. (...)>>
Según la Inspección, ha quedado acreditado que el TW controla el 50% de las participaciones de XZ SL de forma indirecta a través de la QR (en adelante QR), que tiene el 50% de las participaciones. El otro 50% lo posee la entidad NP.
Dichas participaciones se adquirieron con fecha de ... de 2014 mediante escritura pública con número de protocolo ..., ante Notario Axy.
Según la propia escritura actuá en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad francesa QR, Don Bts. Haciendo mención el Notario, en el apartado Titularidad Real:
<<Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser el socio último TW, S.A. de nacionalidad francesa, entidad que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el artículo 9 del Real Decreto 304/2014, según manifiesta su representación>>.
Por otro lado, en nombre y representacion de NP, actua D. Cpp (...). Haciendo mención el Notario, en el apartado Titularidad Real:
<<Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser de titularidad de un fondo de pensiones, cuya sociedad gestora pertenece a la entidad TW, SA, de nacionalidad francesa, que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el art. 9 del Real Decreto 304/2014, según manifiesta su representación>>.
La Administración señala que un grupo mercantil no solo se forma cuando se tienen la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o se nombra a la mayoría de los miembros del órgano de administración, sino que también se forma grupo mercantil con la formalización de acuerdos que dirigen la política de explotación y financiera de la sociedad.
Y esto es lo que establece la Administración que sucede en el presente caso. La actividad desarrollada por XZ SL es gestionar el alquiler del inmueble que posee mediante leasing financiero, sito en calle ..., desde el 18 de noviembre de 2014. La entidad XZ SL, ante la complejidad de la gestión y explotación del inmueble, y no disponer de medios materiales y humanos propios, suscribe un "Contrato de gestión de activos" con la entidad TW-JK, con NIF ..., forma parte del Grupo Fiscal Sociedades ..., como sociedad dependiente, siendo la sociedad dominante en España TW-GH SA. Esto es, forma parte del TW
Además, la Administración establece que el nombramiento de los administradores de XZ SL se efectuó dentro del marco del contrato de prestación de servicios que vincula a TW-JK con XZ.
Todo lo anterior determina que la Administración recoja como conclusión:
<<En el presente caso, el TW no tiene la mayoría de los derechos de voto, indirectamente controla el 50 por ciento del capital social de XZ SL a través de la sociedad francesa QR, pero sí dirige la política de explotación y financiera de la sociedad a través de los acuerdos suscritos, además se nombra como administradores mancomunados de la sociedad XZ SL, encargados de dirigirla, a personas vinculadas por relación laboral o de representación (administrador) con la sociedad TW-JK, a D. Bts (trabajador dependiente y administrador de TW-DDF) y D. Cpp (trabajador dependiente de TW-CCD), de todo ello se desprende, que la entidad XZ SL forma parte del Grupo fiscal AXA de acuerdo con lodispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, y superando el grupo el importe neto de cifra de negocios los 10 millones de euros, no procede aplicar a la entidad XZ SL, los incentivos previstos para empresas de reducida dimensión>>.
A esta misma conclusión llega el TEAR de Madrid, que considera que se cumple el supuesto que determina que el TW ostenta el control fáctico de la entidad por lo que forman parte de un grupo de entidades y no procede la aplicación de los incentivos fiscales de reducida dimensión.
QUINTO.- Por su parte la interesada no está de acuerdo con estas conclusiones y considera que XZ SL no forma parte de un grupo del art 42 Ccom ya que sus socios son al 50% y ninguna de dichas entidades tiene la mayoría de los derechos voto sobre XZ SL
Alega además que el TEAR de Madrid reconoce expresamente en la resolución impugnada que "por lo tanto del análisis del artículo 42 del Ccom se puede determinar que no es posible entender que XZ forme parte del TW en virtud de los apartados a), b) y c) del apartado primero".
Y que no siendo ésta una cuestión que siga siendo controvertida, no insistirá en la misma,
Por tanto, el recurrente se refiere únicamente al hecho de que los administradores no han sido nombrados en virtud de los acuerdos de gestión y explotación.
<<En el caso que nos ocupa, claramente dicha capacidad de nombramiento de administradores corresponde societariamente a los dos socios de XZ al mismo tiempo (i.e. Capernel y a QR, al 50%) y, por lo tanto, no puede entenderse que ninguno de los socios (i.e. Capernel o QR) puedan formar parte de un mismo grupo de sociedades con XZ (ni, mucho menos, que XZ forme parte del TW)."
(...)
En efecto, la entidad AXA REIM, en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito con XZ, pone a disposición de ésta (y de sus socios) la posibilidad de que miembros de la plantilla de AXA REIM (en concreto, D. Bts y D Cpp) puedan ser elegidos para desempeñar el cargo de consejeros mancomunados de XZ, pero en modo alguno AXA REIM tiene capacidad para decidir su nombramiento o votar en su designación en la Junta de Accionistas. Dicho nombramiento, como ni puede ser de otra forma, es adoptado societariamente por los socios de la sociedad (Capernel y QR al 50%)>>.
Es por ello que este Tribunal debe proceder a analizar si se cumplen las condiciones recogidas en la norma para considerar que la entidad forma parte de un grupo de entidades del art 42 Código de Comercio. Pues bien, con relación a la delimitación de grupo, el artículo 42 del Código de Comercio, en redacción dada por la Ley 16/2007, dispone:
<<Art. 42. 1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado".
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.>>
En definitiva, a raíz de la citada reforma del artículo 42 operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, el concepto de grupo ha quedado definida a partir de la idea de "control", cuando una sociedad ostente, o pueda ostentar, el control de otra u otras sociedades. Así, el artículo contempla una serie de presunciones legales de la existencia de ese control, que no constituye una lista cerrada, pudiendo llegar a afirmarse la existencia de un control de una sociedad sobre otra sociedad sobre otra u otras, aún cuando no concurran los supuestos concretos establecidos en el precepto, si así se acredita suficientemente
La precisión es importante, pues en la regulación anterior se establecía que existía grupo "cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión"; mientras que en la regulación actualmente aplicable se dice que existe grupo cuando "una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras". Con anterioridad, por lo tanto, el criterio para determinar la existencia de "grupo" era el de "unidad de decisión", mientras que en la regulación actual el criterio determinante es el de "control".
En el caso analizado, y de acuerdo tanto a lo expuesto por la Inspección como ratificado por el TEAR de Madrid, atendiendo siempre a la finalidad de la norma, que no es otra que evitar las prácticas de elusión fiscal entre entidades y promover la creación de empresas nuevas e independientes que movilicen el mercado económico, deben tenerse en los siguientes aspectos que evidencian un "control" por parte del TW en la entidad XZ y que hacen que la Administración concluya que ésta forma parte de un Grupo de acuerdo con el art 42 Ccom. Esto es, no existe una participación directa en la entidad que otorgue la mayoría de los derechos de voto pero, sin embargo, de forma indirecta, sí que se puede presumir dicho control por el TW:
- En la Escritura Publica de compraventa de participaciones sociales de fecha 7 de noviembre de 2014, ante Notario Axy y con número de protocolo 1738, queda acreditado que el socio último es el TW. El Notario autorizante recoge en la propia escritura en los apartados de Titularidad Real,
-
Respecto de QR: "Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser el socio último AXA, S.A. de nacionalidad francesa, entidad que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el artículo 9 del Real Decreto 304/2014, según manifiesta su representación".
-
En relación con NP,: "Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser de titularidad de un fondo de pensiones, cuya sociedad gestora pertenece a la entidad AXA, SA, de nacionalidad francesa, que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el art. 9 del Real Decreto 304/2014, según manifiesta su representación"
- Alega el recurrente que NP no tiene vinculación ninguna con el TW, y aporta documentos sobre los socios de esta entidad. Sin embargo, y como se aprecia en las alegaciones, de forma indirecta se corrobora lo señalado por el Notario, y es que TW-DDF Investment Managers SGP ("AXA REIM SGP") gestiona dicho fondo. Aunque el recurrente se limita a señalar que es "un mandato para gestionar, como simple prestadora de servicios". Pues bien, el hecho de que la sociedad gestora sea el TW evidencia la idea de "control" que preside la consideración de grupo tal y como se ha expuesto.
- Por otro lado, el TW no tiene la mayoría de los derechos de voto, puesto que indirectamente controla unicamente el 50%del capital social de XZ a través de la sociedad francesa QR, pero sí dirige la política de explotación y financiera de la sociedad, así como la gestión de la actividad de la misma, a través de los acuerdos suscritos entre entre XZ con TW-CCD (otra entidad del TW) para la gestión de los servicios. Es otra evidencia del control del TW sobre XZ
- Otra evidencia es que dentro del marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre XZ y TW-CCD se establece la posibilidad de participar en la selección de las personas más adecuadas para la gestión y administración de la XZ.
Sin perjuicio de que efectivamente es solo un indicio de control el hecho de que la posibilidad de nombramiento de administradores sea realizado por el TW a través de esta previsión contractual, lo que sí resulta acreditado es que los Administradores Mancomunados de la entidad son D. Bts (trabajador dependiente y administrador de TW-DDF) y D. Cpp (trabajador dependiente de TW-CCD); son trabajadores ambos de entidades pertenecientes al TW en el ejercicio 2015.
- También queda acreditado que los administradores mancomunados, Don Bts y Don Cpp, dentro del marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre XZ SL y TW-CCD, reciben remuneraciones de esta última, por lo que es de aplicación la presunción legal del 42.1.d) CCom.
Por tanto este TEAC, en base a lo anteriormente expuesto, considera que XZ SL sí forma parte de un grupo de acuerdo con el art 42.1 del Ccom, no solo en base a los indicios que acreditan el control del TW sobre la misma sino que, ademas, como bien ha manifestado el TEAR de Madrid, también es de aplicación la presunción legal recogida en el art 42.1d) Ccom.
Se desestima por tanto las alegaciones del recurrente
SEXTO.- En segundo lugar el recurrente manifiesta que, a los efectos de aplicar los incentivos de para las empresas de reducida dimensión, es necesario que en lo que se refiere a grupo de entidades en los términos del art 42 del Código de Comercio únicamente se atienda a los grupos de "subordinación" y no los de "coordinación o ampliados". En definitiva, alega que solo podrían excluirse de la aplicación de los beneficios las entidades que tributen en grupos consolidados y no es el caso de XZ SL. Para fundamentar esta alegación hace remisión a la resolución de este TEAC de 15 de julio de 2021 (RG 3450/19) pero, sin embargo, hemos de señalar que no es aplicable ni extrapolable al presente caso.
Dicha resolución se refiere al Impuesto de Actividades Económicas, cuya normativa reguladora (Ley de Haciendas Locales) hace una remisión expresa para la determinación del Importe Neto de la Cifra de Negocios a un apartado concreto del art 42 del Código de comercio, así como al Decreto de formulación de cuentas y, por lo tanto, es a partir dicha remisión expresa (que no la hace la LIS) cuando el TEAC concluye que, a los efectos de determinar el Importe Neto de la Cifra de Negocios de un Grupo, es necesario tener en cuenta unicamente las entidades lo sean también en consolidación fiscal. Esto es, no está determinando la consideración de grupo o no, sino qué entidades del grupo hay que tener en cuenta para la determinación del Importe Neto de la Cifra de Negocios, excluyendo expresamente a efectos del computo del importe las que no consoliden las cuentas.
Señala este TEAC en dicha resolución:
<<3. Cabe por ello concluir, en tercer lugar, que la norma que efectúa la remisión, atendiendo el contenido de los preceptos a los que se remite, no solo se refiere al "perímetro" del grupo (como sostiene la recurrente apoyándose en la contestación a una consulta vinculante efectuada por la Dirección General de Tributos), sino también (como señala la sentencia de la Sala de Cataluña de 6 de marzo de 2013, dictada en el recurso núm. 1229/2009 y citada por el juez a quo) "a la cohesión entre la actuación del grupo" por cuanto el precepto de la Ley de Haciendas Locales remite a otros -del Código de Comercio y del Decreto sobre formulación de cuentas anuales- referidos expresamente a sociedades que actúan como grupos consolidados en la medida en que tienen el deber de formular sus cuentas anuales en régimen de consolidación.>>
Por tanto, dicha resolución no es aplicable al presente caso, ya que son impuestos y supuestos diferentes.
Por otro lado, debemos destacar la Resolución de este TEAC de fecha 12 de junio de 2008 (RG 994/05), disponible en Base de datos Doctrina 1998-2013), que se refiere al articulo 122 Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades referido a los incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión es plenamente aplicable, ya que dicho articulo hacía la misma remisión al art 42 del código de comercio. En concreto, la citada resolución recoge en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO:
<<CUARTO.- La siguiente cuestión a analizar es la relativa a la interpretación que debe darse al artículo 122.2 antes trascrito.
El TEAR de ... interpreta la expresión "grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio" como grupo obligado a formular cuenta consolidadas, interpretación ésta que no puede ser compartida por este Tribunal por las razones siguientes:
a) El artículo 122.2 LIS especifica que a los efectos de lo dispuesto por él se entenderá que los casos del artículo 42 del Codigo de Comercio son los contemplados en la Sección 1ª del Capítulo Primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas aprobadas por RD 1815/91. De dicha remisión se desprende que determinadas sociedades que forman parte del perímetro de la consolidación (v.gr. las sociedades multigrupo y asociadas) no se tienen en cuenta a la hora de agregar las cifras de negocio pues se encuentran contempladas en la Sección 2ª del Capítulo Primero del dicho RD y no en la Sección 1ª. Por otro lado la referida remisión a la Sección 1ª hace que se tengan en cuenta a efectos de agregación de cifras de negocios entidades que, formando parte del grupo, quedan excluidas del grupo a efectos de consolidación (aptdo. 2 del art. 33 del Ccom. y art. 11 del RD 1815/1991).
b) Cuando el legislador ha querido referirse al grupo de consolidación en sentido estricto, esto es, como obligado a presentar cuentas anuales consolidadas lo ha hecho expresamente. Así por ejemplo en el artículo 12.3 LIS ("No serán deducibles las dotaciones correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza la dotación en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio") o en el 121.12 LIS ("Las presunciones contenidas en las letras anteriores no se aplicarán cuando la entidad participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusión").
Por otro lado, la finalidad del apartado es clara: evitar la división artificiosa de sociedades a los efectos de poder ser todas ellas, al no superar individualmente la cifra de negocios referida, los beneficios fiscales del régimen de empresas de reducida dimensión. Es por ello que la remisión que hace el artículo 122.2 al artículo 42 del Ccom. debe entenderse hecha sólo para determinar las relaciones de dominio o control que deben existir entre las sociedades, sin que se requiera además -como se ha indicado- la formulación de cuentas anuales consolidadas, por lo que debe tomar en consideración la cifra de negocios de todas las entidades, incluso las extranjeras, con las que mantenga las referidas relaciones de dominio o control. En el mismo sentido aquí expuesto se ha pronunciado la DGT en consultas tales como las de 11-02-1999 (nº. 169/1999) y 21-12-1999 (nº. 2455/1999)>>.
Esto es, no es necesario que sea un grupo consolidado para entender que una entidad forma parte de un grupo del art 42 del Ccom. a los efectos que nos ocupa.
Se desestima por tanto esta alegación.