SALA CUARTA
SALA
SEGUNDA
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
R.G
: 814-13
VOCALIA
QUINTA
Fecha
de Sala: 19/02/2015
En
la Villa de Madrid, en la fecha arriba indicada y en el recurso de
alzada ordinario que pende ante este Tribunal
Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuesto por la
Directora
del Departamento de Gestión Tributaria
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con
domicilio a efectos de notificaciones en la C/ Infanta Mercedes 37 de
Madrid, interpuesto contra Resolución de 26 de enero de 2012
del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid por
la que se estiman las reclamaciones 28/25825/2010 y 28/06828/2011,
interpuestas por XZ
GROUP SL,
con NIF: ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra:
Acuerdo
de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la
Delegación Especial de Madrid de la AEAT de 29 de abril de
2010 (referencia 20...4G) por el que se impone a la entidad una
sanción reducida por el periodo 05 del ejercicio 2009 del
Impuesto sobre el Valor Añadido, por importe de 126.003,75
euros; y contra Acuerdo por el que se exige la reducción
practicada en la sanción anterior, por importe de 42.001,25
euros.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO: XZ
GROUP es titular del 100% de los derechos y obligaciones derivados
del contrato de opción de compra firmado en relación
con las fincas 3.626 y 7.566 del Registro de la Propiedad número
1 de MUNICIPIO_1, lo que le da derecho a comprar:
El 75% proindiviso de la superficie
de las fincas que haya sido reclasificada como suelo urbanizable con
un uso global mayoritario no residencial y/o el 65% proindiviso de
la superficie de las fincas que haya sido reclasificada con un uso
global mayoritario residencial, en el documento de revisión
del vigente Plan de Ordenación Municipal de MUNICIPIO_1 que
resulte aprobado definitivamente.
Y el 75% y/o 65% proindiviso de la
superficie restante de dichas fincas que sea reclasificada como
suelo urbanizable con un uso global mayoritario no residencial o
residencial respectivamente, mediante posteriores modificaciones
puntuales del documento de la Revisón del Plan de Ordenación
Municipal de MUNICIPIO_1 que resulte aprobado definitivamente,
siempre y cuando el acuerdo de aprobación inicial de esas
posibles modificaciones puntuales se hubiera producido con
anterioridad al vencimiento del plazo de ejercicio de la opción
de compra.
Mediante escritura pública de
28 de diciembre de 2007, la entidad XZ GROUP hace una Cesión
parcial del 25% de los derechos referidos a la opción de
compra anterior, a favor de la entidad TW. El precio de la
cesión es de 10.000.000,00 euros, más el 16% de
Impuesto sobre el Valor Añadido.
Asimismo, en la misma fecha ambas
entidades otorgan otra escritura pública, en la que XZ
GROUP concede a favor de TW un Derecho de opción de
venta para la venta y transmisión de TW a XZ de
los derechos adquiridos en la opción de compra anterior. El
precio de la venta será el resultado de adicionar al precio de
cesión (10.000.000,00 euros) los intereses de dicha cantidad,
devengados desde el 28 de diciembre de 2007 y hasta la fecha de pago
efectivo del precio de compra, calculados al tipo euribor a un año
más tres puntos porcentuales. Para ejercitar la opción
de venta, TW deberá notificarlo así a XZ,
indicando la fecha, hora y fedatario público ante el cual se
deba otorgar la escritura pública de compraventa.
Finalmente, se pactan varios supuestos
en los que TW podrá resolver unilateralmente la Cesión
parcial de opción de compra inicial, entre otros, si por
cualquier motivo XZ se negara a adquirir la participación
en el supuesto de ejercicio por TW de la opción de
venta. Para ejercitar la facultad resolutoria, TW debe remitir
a XZ por conducto notarial una notificación en la que
se indique el motivo de la resolución, y XZ deberá
reintegrar a TW la totalidad de las cantidades recibidas
(10.000.000,00 euros) más el interés legal del dinero
devengado desde la fecha en que las cantidades fueron entregadas.
En garantía del cumplimiento
por parte de XZ de la obligación de pago del precio de
compra (en caso de ejercicio por TW de la opción de
venta) o de la obligación de reintegrar el precio de compra
percibido (en caso de resolución de la opción de compra
unilateralmente por TW), XZ y QR GRUPO
INMOBILIARIO se obligan solidariamente a otorgar garantías a
favor de TW, y la entidad GRUPO EMPRESARIAL NP otorga
hipoteca voluntaria sobre fincas de su propiedad, a favor de TW
y en garantía de las obligaciones de XZ.
En fecha 26 de enero de 2009 TW
requiere notarialmente a XZ para ejercitar la opción de
venta, indicando día, hora y fedatario para otorgar la
escritura pública, así como el precio de venta, que
asciende a 10.000.000,00 euros más los intereses de dicha
cantidad devengados desde el 28 de diciembre de 2007 hasta la fecha
del pago efectivo del precio.
En fecha 11 de febrero de 2009 TW
requiere de nuevo notarialmente a XZ para ejercitar la opción
de venta, señalando nuevamente día, hora y fedatario
público, e indicando que en caso de incomparecencia de XZ
“ejercitaremos los derechos de garantía y las facultades
resolutorias contemplados en la escritura de opción de venta”.
En fecha 5 de marzo de 2009 se
requiere notarialmente tanto a XZ como a QR GRUPO
INMOBILIARIO el pago de 10.000.000,00 euros más el interés
pactado desde el 28 de diciembre de 2007 hasta la fecha de su pago
efectivo, calculado al tipo del euribor más tres puntos. En
caso de impago, se indican que procederán a ejecutar las
hipotecas constituidas en garantía del pago.
Al no obtenerse el pago, se procede a
ejecutar las garantías.
En el periodo 05 del ejerció
2009, XZ considera resuelta la operación y modifica la
base imponible de la misma, y en la declaración-liquidación
de IVA del periodo consigna un menor IVA repercutido de 1.600.000
euros correspondientes a esta operación.
La AEAT inicia un procedimiento de
comprobación limitada en relación con el IVA del
periodo 05 del ejercicio 2009, y en fecha 14 de enero de 2010 dicta
Liquidación provisional (referencia 20 ..8H) de la que no
resulta ninguna cantidad a devolver. Por lo que interesa al presente
expediente, no es admisible la deducción de 1.600.000 euros
por no haberse resuelto la operación, según
manifestaciones de TW requerida al efecto.
Tras la regularización
anterior, mediante Acuerdo de fecha 29 de abril de 2010 (referencia
20...4G), se impone a XZ
una sanción tributaria por solicitar indebidamente
devoluciones tributarias mediante la omisión de datos
relevantes o, en su caso,
inclusión de datos falsos en la autoliquidación
presentada. Se impone a la entidad una sanción reducida de
126.003,75 euros y, posteriormente, se requiere también el
pago de la reducción por pago de 42.001,25 euros.
SEGUNDO: Disconforme
XZ
con la sanción impuesta, interpone frente a ella y frente a la
exigencia de la reducción practicada las reclamaciones
económico-administrativas 28/25825/2010 y 28/06828/2011 ante
el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, las
cuales son resueltas de forma acumulada en fecha 26 de enero de 2012.
Concluye el TEAR que la entidad
solicita indebidamente una devolución, pero no se cumple el
tipo infractor regulado en el artículo 194 de la Ley 58/2003
General Tributaria, puesto que en el procedimiento no se acredita que
la entidad haya omitido algún dato relevante en su
autoliquidación, y tampoco constan datos falsos puesto que en
ningún momento en el acuerdo se afirma la falsedad por
inexistentes de las operaciones o datos comprobados. Por otro lado, y
con respecto al elemento subjetivo de la infracción, la
ausencia del elemento objetivo incide en la acreditación de la
culpabilidad del infractor, ya que en ese tipo infractor la
culpabilidad se expresa en una clara intención de ocultar
datos relevantes o en su falsificación.
Por estos motivos, se estiman las
reclamaciones y se ordena la anulación de los actos
impugnados.
TERCERO: Frente
a la Resolución del TEAR, la Directora del Departamento de
Gestión Tributaria interpone el presente recurso de alzada
ordinario.
Alega que XZ en ningún
caso pudo considerar que TW había resuelto la operación
inicial de cesión de opción de compra, puesto que ni se
lo comunicó, ni se cumplieron los requisitos formales para
ello, ni reintegró a TW las cantidades percibidas como
precio. Así, la modificación de la base imponible
pretendida por XZ se realiza carente de todo fundamento, y
además se aprecia culpabilidad en su conducta porque no es
consecuente con su conclusión de considerar resuelta la
operación ya que no devuelve cantidad alguna a TW.
En el procedimiento sí se
afirma la falsedad de los datos comprobados, puesto que se declara
que la operación (en este caso la resolución de la
operación) es inexistente. El comportamiento de la entidad ha
sido, cuando menos, negligente, puesto que ha pretendido la
resolución de un contrato y sabía con toda certeza que
esto no se había producido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO:
Este
Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para
conocer del recurso de alzada ordinario que se examina, que ha sido
interpuesto en tiempo hábil y por persona legitimada conforme
a lo previsto en la Ley 58/2003, General Tributaria y en el Real
Decreto 520/2005, por el que se aprueba el Reglamento General de
desarrollo de la Ley 58/2003 en materia de revisión en vía
administrativa.
SEGUNDO: De
acuerdo con el artículo 183.1 de la LGT, “son
infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas
con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y
sancionadas como tales en ésta u otra Ley”.
La culpabilidad y la tipicidad se
configuran así como los elementos fundamentales de toda
infracción tributaria, siendo necesario para poder sancionar
la conducta de un obligado tributario, que concurran tanto el
elemento subjetivo como el elemento objetivo.
Las infracciones tributarias recogidas
en la Ley General Tributaria se describen por un tipo infractor,
pudiendo calificarse como leves, graves o muy graves, y en ciertas
circunstancias se pueden aplicar criterios de graduación de
las sanciones atendiendo a si se aprecia que ha existido ocultación,
medios fraudulentos, empleo de facturas falsas, etc, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 184 de la Ley 58/2003. No obstante,
en el caso de la infracción prevista en el artículo 194
de la LGT consistente en solicitar indebidamente devoluciones
(referida a una conducta ilícita que no produce perjuicio
económico a la Hacienda Pública), se exige que concurra
ya algún elemento agravado, como es la omisión de datos
relevantes o la inclusión de datos falsos, requisitos ambos
similares a la ocultación; todo ello, porque la fundamentación
de la conducta se halla en que en la autoliquidación,
comunicación o solicitud se han declarado datos falsos o se
han omitido datos relevantes). Y esta omisión de datos
relevantes o la inclusión de datos falsos han de determinar la
improcedencia de la devolución solicitada. De esta forma,
cuando se solicite indebidamente una devolución pero no
concurran estos requisitos, no será sancionable la conducta
del obligado tributario, mientras que en otros tipos infractores la
ocultación es un criterio de graduación pero su no
concurrencia no impide sancionar siempre que concurra el elemento
subjetivo en la conducta del sujeto infractor.
El primer apartado del artículo
194 de la Ley 58/2003 General Tributaria dispone lo siguiente:
“Constituye
infracción tributaria solicitar indebidamente devoluciones
derivadas de la normativa de cada tributo mediante la omisión
de datos relevantes o la inclusión de datos falsos en
autoliquidaciones, comunicaciones de datos o solicitudes, sin que las
devoluciones se hayan obtenido”.
Se
trata de un tipo infractor en el que la infracción no consiste
en solicitar la devolución únicamente, sino que debe
hacerse de una determinada forma, omitiendo datos relevantes o
incluyendo datos falsos, de forma que no cualquier solicitud indebida
de devolución dará lugar al tipo objetivo de la
infracción. El tipo está integrado en su configuración
por un elemento subjetivo reforzado, pues no basta que se hubiere
solicitado indebidamente devolución sino que se exige,
además, que se omitan datos relevantes o se incluyan datos
falsos en la autoliquidación. Ello obliga a la Administración
sancionadora, a los efectos de probar la realización material
del tipo, a señalar cuáles fueren los datos que se
consideran omitidos o falsos, que darían lugar a la devolución
indebidamente solicitada, así como a justificar o acreditar la
relevancia de éstos o su falsedad.
En
el presente caso, la Administración practica Liquidación
provisional a XZ denegando una devolución solicitada, y
al no recurrirse la Liquidación por la entidad, nos
encontramos ante el primero de los presupuestos para poder aplicar el
artículo 194 de la LGT: solicitar de forma indebida una
devolución. A continuación debemos examinar si concurre
alguno de los elementos agravados para poder sancionar la conducta de
la entidad.
La
operación examinada en el presente expediente es la
rectificación de la base imponible pretendida por XZ al
entender que la operación de cesión de los derechos de
opción de compra había quedado resuelta, puesto que con
dicha operación se minora el IVA repercutido y da un resultado
a devolver en la autoliquidación de IVA del periodo 05 del
ejercicio 2009. Este Tribunal debe determinar si el hecho de
consignar este menor IVA repercutido en la autoliquidación
puede considerarse un dato falso en la autoliquidación a
efectos de lo previsto en el artículo 194.1 de la LGT.
Como
hemos detallado en los antecedentes de hecho, XZ transmite a
TW unos derechos de opción de compra, y a la vez otorga
a TW una opción de venta de dichos derechos, o bien la
facultad de resolver unilateralmente el contrato inicial. Llegada la
fecha, TW tras haber adquirido los derechos de opción
de compra, decide vendérselos nuevamente a XZ en
ejercicio de la opción de venta, pero XZ no atiende los
requerimientos efectuados por TW, quien acude a ejecutar las
garantías otorgadas.
XZ
entiende que al realizar esto TW está resolviendo
unilateralmente el contrato inicial, mientras que TW,
requerida al efecto en el procedimiento de comprobación
limitada, manifiesta que la operación no quedó resuelta
sino que ejercitó la opción de venta y ejecutó
las garantías hipotecarias para obtener el pago del precio de
la venta a XZ ante la falta de pago por esta última.
TERCERO:
Respecto de la modificación de la base imponible realizada por
XZ
al entender resuelta la operación, el artículo 90 de la
Directiva 2006/112/CE del Consejo, relativa al sistema común
del IVA, dispone:
“1. En los casos de
anulación, rescisión, impago total o parcial o
reducción del precio, después del momento en que la
operación quede formalizada, la base imponible se reducirá
en la cuantía correspondiente y en las condiciones que los
Estados miembros determinen.
2. En los casos de impago total o
parcial, los Estados miembros podrán no aplicar lo dispuesto
en el apartado 1.”
Por lo que respecta a la normativa
española, el artículo 80 de la Ley 37/1992 del Impuesto
sobre el Valor Añadido permite la modificación de la
base imponible cuando por resolución firme, judicial o
administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio
queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se
altere el precio después del momento en que la operación
se haya efectuado.
Por su parte, el artículo 89 se
refiere a la rectificación de las cuotas impositivas
repercutidas:
“Uno.
Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación
de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las
mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las
circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo
80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base
imponible.
La
rectificación deberá efectuarse en el momento en que se
adviertan las causas de la incorrecta determinación de las
cuotas o se produzcan la demás circunstancias a que se refiere
el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido
cuatro años a partir del momento en que se devengó el
impuesto correspondiente a la
operación
o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el
citado artículo 80. (....)
Cuatro.
La rectificación de las cuotas impositivas repercutidas deberá
documentarse en la forma que reglamentariamente se establezca.”
El artículo 24 del Real Decreto
1624/1992 que regula el Reglamento del Impuesto sobre el Valor
Añadido (RIVA) dispone:
“En
los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley del
Impuesto, el sujeto pasivo estará obligado a expedir y remitir
al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento
sustitutivo en la que se rectifique o, en su caso, se anule la cuota
repercutida, en la forma prevista en el artículo 13 del
Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación,
aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre.
La
disminución de la base imponible o, en su caso, el aumento de
las cuotas que deba deducir el destinatario de la operación
estarán condicionadas a la expedición y remisión
del documento que rectifique al anteriormente expedido”.
De
acuerdo con este
artículo
13 del Real Decreto 1496/2003, por el que se aprueba el Reglamento
que regula las obligaciones de facturación,
“2.
Igualmente, será obligatoria la expedición de una
factura o, en su caso, documento sustitutivo rectificativo en los
casos en que las cuotas impositivas repercutidas se hubiesen
determinado incorrectamente o se hubieran producido las
circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo
80 de la Ley del Impuesto, dan lugar a la modificación de la
base imponible. (...)
3.
La expedición de la factura o documento sustitutivo
rectificativos deberá efectuarse tan pronto como el obligado a
expedirlos tenga constancia de las circunstancias que, conforme a los
apartados anteriores, obligan a su expedición, siempre que no
hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que
se devengó el impuesto o, en su caso, se produjeron las
circunstancias a que se refiere el artículo 80 de la Ley del
Impuesto.
4.
La rectificación se realizará mediante la emisión
de una nueva factura o documento sustitutivo en el que se hagan
constar los datos identificativos de la factura o documento
sustitutivo rectificado. (...).
5.
La factura o documento sustitutivo rectificativo deberá
cumplir los requisitos que se establecen, respectivamente, por los
artículos 6.º ó 7.º. Asimismo, se hará
constar en el documento su condición de documento
rectificativo y la descripción de la causa que motiva la
rectificación.
Cuando
lo que se expida sea una factura rectificativa, los datos a los que
se refiere el artículo 6.º 1.f), g) y h) expresarán
la rectificación efectuada. En particular, los datos que se
regulan en los párrafos f) y h) del citado artículo 6.º
1 se podrán consignar, bien indicando directamente el importe
de la rectificación, con independencia de su signo, bien tal y
como queden tras la rectificación efectuada, señalando
igualmente en este caso el importe de dicha rectificación.
Cuando
lo que se expida sea un documento sustitutivo rectificativo, los
datos a los que se refiere el artículo 7.º 1.c) y d)
expresarán la rectificación efectuada, bien indicando
directamente el importe de la rectificación, bien tal y como
quedan tras la rectificación efectuada, señalando
igualmente en este caso el importe de dicha rectificación.
En
caso de que el documento rectificativo se expida como consecuencia de
la rectificación de la repercusión del impuesto y esta
obligue a la presentación de una declaración-liquidación
extemporánea o se pueda sustanciar a través de la
presentación de una solicitud de devolución de ingresos
indebidos, en él deberá indicarse el período o
periodos de declaración-liquidación en el curso del
cual se realizaron las operaciones.
6.
Únicamente tendrán la consideración de facturas
rectificativas las que se expidan por alguna de las causas previstas
en los apartados 1 y 2. En particular, las facturas que se expidan en
sustitución de documentos sustitutivos expedidos con
anterioridad no tendrán la condición de rectificativas,
siempre que los documentos sustitutivos expedidos en su día
cumpliesen los requisitos establecidos en el artículo 7.º.”
Así, vemos que en efecto en el
caso de resolución de una operación en la que se ha
repercutido IVA, cabe la modificación de la base imponible, lo
que deberá efectuarse a través de la emisión de
una factura rectificativa. En este caso, si se resuelve la cesión
de los derechos de opción de compra, operación por la
que XZ había repercutido IVA a TW, XZ
vendrá obligada a expedir una factura rectificativa en la que
se recoja la modificación efectuada y se minore el IVA
repercutido en el importe correspondiente (en este caso 1.600.000,00
euros).
Además de lo anterior, es
necesario remitir las facturas (en este caso factura rectificativa)
por los obligados a su expedición a los destinatarios (en este
caso por XZ a TW).
CUARTO:
En
el caso que examinamos, XZ
declara que considera resuelta la operación y dice emitir
factura rectificativa. En cambio, TW
declara que en ningún momento ha quedado resuelta la operación
inicial, sino que ejecutó la opción de venta, y
manifiesta que nunca ha recibido factura rectificativa alguna
expedida por XZ.
De acuerdo con los hechos, en efecto
en enero de 2009 TW requiere a XZ en ejercicio de su
opción de venta, para lo que indica día, hora y
fedatario público para otorgar la escritura pública.
Indica también que el precio de venta será el que
resulte de adicionar a la cantidad de 10.000.000,00 de euros los
intereses de dicha cantidad, devengados desde el día 28 de
diciembre de 2007 y hasta la fecha del pago efectivo del precio de
compra de conformidad con lo establecido en la Disposición
Tercera, Apartado 3.2 de la escritura pública de 28 de
diciembre de 2007. Así, se hace referencia al precio pactado
para el ejercicio de la opción de venta. Se indica en el
requerimiento “sirva la presente como más eficaz
comunicación del ejercicio por TW S.A. del aludido
derecho de opción de venta”.
En fecha 11 de febrero de 2009 TW
requiere nuevamente a XZ ante la incomparecencia de esta
última al acto de otorgamiento de la escritura del ejercicio
de la opción de venta. Se le requiere nuevamente, indicando
fecha, hora y fedatario público para otorgar la escritura, y
se indica que en caso de incomparecencia de XZ “ejercitaremos
los derechos de garantía y las facultades resolutorias
contemplados en la escritura de opción de venta”.
En fecha 5 de marzo de 2009, y ante la
segunda incomparecencia de XZ, TW requiere el pago a
ésta y a QR (garante) como paso previo para ejecutar
las hipotecas que garantizaban la operación. Recordemos que
las hipotecas garantizaban el pago de XZ del precio en caso de
ejercicio por TW de la opción de venta, o bien la
devolución por XZ de las cantidades en caso de
resolución unilateral por TW de la opción de
compra inicial. En ambos requerimientos, TW pide “el
pago de la cantidad correspondiente al precio de la compraventa, que
asciende a 10.000.000,00 euros más el interés pactado,
devengado desde el 28 de diciembre de 2007 hasta la fecha de su pago
efectivo, calculado al tipo de euribor a un año más
tres puntos”.
En este último requerimiento se
pide el pago del precio de la compraventa, y se detalla este precio,
que asciende a 10.000.000,00 euros más el interés
pactado, devengado desde el 28 de diciembre de 2007 hasta la fecha de
su pago efectivo, calculado al tipo de euribor a un año más
tres puntos.
De acuerdo con la escritura pública
de 28 de diciembre de 2007, en la que se regula la opción de
venta, podemos distinguir en lo que interesa al presente expediente:
Para ejercitar la opción de
venta TW debe notificarlo así a XZ, indicando
fecha, hora y fedatario público ante el cual se deba otorgar
la escritura pública. El precio será de 10.000.000,00
euros más los intereses calculados desde el 28 de diciembre
de 2007 hasta la fecha de pago efectivo del precio de compra,
calculados al tipo de euribor a un año más tres puntos
porcentuales.
Para resolver el contrato inicial de
forma unilateral por TW (algo para lo que queda facultado,
entre otros supuestos, en caso de negativa de XZ a adquirir
el 25 % de los derechos de la opción de compra, en ejercicio
por TW de su opción de venta), TW deberá
remitir a XZ por conducto notarial una notificación en
la que se indique el motivo que ha ocasionado la resolución,
siendo efectiva desde la recepción por XZ de la
notificación. En este caso XZ vendrá obligada a
reintegrar a TW la totalidad de las cantidades recibidas
(10.000.000,00 euros) más el interés legal del dinero
devengado desde la fecha en que las cantidades fueron entregadas.
Como vemos, se cumplen los requisitos
formales previstos para ejercer la opción de venta, no los de
la resolución del contrato, y además el precio que se
reclama en 2009 es el correspondiente a la opción de venta, no
el de la resolución del contrato, pues la diferencia viene
dada por los intereses exigidos en uno u otro caso.
Así, si analizamos los hechos y
la conducta de ambas entidades:
TW en ningún momento
notifica formalmente a XZ que quiere resolver el contrato de
cesión de opción de venta.
El precio reclamado por TW
coincide con el fijado para el ejercicio de la opción de
venta, no con el de la resolución del contrato.
XZ dice expedir factura
rectificativa, pero no se la remite a TW.
XZ tampoco actúa de
forma consecuente en una rescisión de operación, pues
quedaría obligada a devolver las cantidades percibidas más
los intereses correspondientes.
Además de lo anterior, XZ
actúa de manera contradictoria, pues expide factura
rectificativa por la resolución de la operación, pero
también solicita a TW la repercusión del IVA
correspondiente al ejercicio de la opción de venta
(reclamación 6652/2012 interpuesta ante este TEAC).
De los hechos expuestos, se deduce
claramente que XZ efectúa la modificación de la
base imponible por resolución de la operación, al
amparo del supuesto previsto en el artículo 80.Dos de la Ley
37/1992, pero queda claro que la operación no ha quedado
resuelta ni la propia XZ lo ha entendido así. El hecho
de expedir una factura rectificativa y no remitírsela a TW,
añadiendo además que XZ ha solicitado la
repercusión del IVA devengado en ejercicio de la opción
de venta, hace que sea claro y evidente que ni la propia XZ
consideraba resuelta la operación.
Si esto es así, y además
XZ expide factura rectificativa que ni siquiera remite a TW,
no podemos más que considerar esta factura rectificativa como
un dato falso incluido por XZ en su autoliquidación, de
forma que concurrirían los elementos necesarios para
considerar que se produce el elemento objetivo de la infracción
tributaria prevista en el artículo 194.1 de la Ley 58/2003.
En la motivación del acuerdo
recurrido, se señala que la
modificación de bases imponibles no procede al no haberse
producido la resolución
del contrato de 28/12/2007 que únicamente podía
ejercitar TW
y que, requerida a tal
efecto,
declara que no se ha producido. Tampoco existe constancia de que se
hayan restituido las cantidades
recibidas
más los intereses, tal y como vienen obligadas las partes
según el artículo 1295 del Código Civil. Así,
si bien entienden producida la resolución para modificar la
base del IVA y solicitar
la devolución del impuesto, no restituyen a TW
las cantidades recibidas más los intereses, lo que es una
clara contradicción por parte de la entidad, y pone de
manifiesto que realmente esa resolución no se había
producido y la propia XZ
así lo entendía.
Por todo lo anterior, este Tribunal
considera que en el Acuerdo sancionador se ha motivado
suficientemente el elemento objetivo del tipo infractor, así
como el elemento subjetivo, pues en el tipo previsto en el artículo
194.1 de la LGT está incluído el elemento subjetivo
dentro de la configuración del elemento objetivo, al
requerirse para que se produzca infracción una cierta
ocultación.
No obstante lo anterior, debemos
distinguir. En el Acuerdo sancionador se sanciona una solicitud de
devolución indebida, pero la devolución se realizaba
por dos operaciones distintas realizadas en el periodo:
Por un lado, la modificación
de la base imponible por importe de 10.000.000,00 euros
(1.600.000,00 euros de IVA), que hemos justificado y aceptado su
inclusión en el Acuerdo sancionador.
Por otro lado, se solicita también
una devolución de 47,55 euros correspondientes a gastos que
la Administración considera no vinculados al inicio de la
actividad de la entidad, por lo cual no se admite su deducibilidad.
Respecto
de esta segunda cantidad, la motivación del Acuerdo
sancionador se realiza de la siguiente manera: “una
cuota de 47,55 euros correspondiente a unos gastos cuya deducibilidad
no se encuentra acreditada: no se justifica la intención,
confirmada por elementos objetivos de destinar los bienes y servicios
adquiridos a la realización de la actividad (...). Se
considera que la devolución solicitada indebidamente es
consecuencia de la inclusión de datos falsos, pues se deduce
gastos no vinculados al inicio de una actividad”.
En el Acuerdo no se explica ni se
aclara de qué tipo de gastos se trata, cuál era la
actividad de la entidad, por qué no se consideraba iniciada,
ni ninguna otra explicación al respecto. Como hemos dicho, el
tipo infractor previsto en el artículo 194.1 de la Ley 58/2003
está cualificado y requiere unas condiciones especiales que no
incluyen sólo solicitar una devolución de forma
indebida, sino que es necesaria una cierta ocultación (incluir
datos falsos u omitir datos), algo que no es explica suficientemente
en el presente caso en relación con la cuota de 47,55 euros,
por lo que este TEAC desestima el recurso de alzada y anula el
acuerdo sancionador en relación con esa parte de la sanción,
considerándola correcta por el resto.
En
virtud de lo expuesto,
EL
TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA,
en el presente recurso de alzada ordinario, ACUERDA:
estimarlo en parte,
de acuerdo con lo expuesto en último fundamento de derecho in
fine.