En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.
Se ha visto el presente recurso de alzada contra la resolución de la reclamación económico administrativa RG 28-00307-2016 dictada el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Económico Administrativo Regional (en adelante TEAR) de Madrid.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 16/12/2019 tuvo entrada en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el 05/07/2019 por la mercantil XZ SL, con N.I.F B..., contra la resolución de la reclamación económico administrativa RG 28-00307-2016 dictada el 30 de mayo de 2019 por el TEAR de Madrid. Mediante dicha reclamación se impugnó el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) en Madrid identificado mediante referencia R28...79.
SEGUNDO: El 17 de noviembre de 2015 la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT en Madrid, dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria en virtud del artículo 43.1 h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT). En virtud de dicho acuerdo, se declaró responsable subsidiaria de las deudas de la entidad TW SA., con N.I.F. A..., a la entidad ahora recurrente, XZ SL.
Señalar que el acuerdo de derivación de responsabilidad se refiere a otras dos entidades que se integran en el perímetro de la confusión de esferas y patrimonios al que se refiere este supuesto de responsabilidad tributaria (derivación por levantamiento del velo), es decir, otras dos sociedades que fueron utilizadas por el grupo familiar que ejercía el control sobre las mismas, tal y como establece el artículo 43 h) de la LGT, "de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública". Estas dos sociedades son las siguientes:
- QR SL con NIF: B....
- JK SL con NIF: B....
Respecto al alcance de la responsabilidad, éste asciende a 2.245.401,66 euros. El detalle e importe de las deudas tributarias derivadas se especifica en las páginas 54 y siguientes del acuerdo de derivación de responsabilidad al que se refiere este apartado.
TERCERO: El día 07 de diciembre de 2015 la recurrente interpuso reclamación económico-administrativa contra el acuerdo anterior, que se identificó mediante referencia RG 28-00307-2016. La reclamante alegó, en síntesis, los siguientes extremos:
-No ha resultado acreditado que la sociedad ha sido utilizada de forma abusiva o fraudulenta.
-Desarrolla una actividad distinta de las efectuadas por las empresas deudoras principales.
- Los socios de la entidad reclamante son distintos a los de las entidades deudoras principales, siendo la única coincidencia entre las cuatro sociedades la figura del administrador y apoderados.
El TEAR de Madrid DESESTIMÓ la reclamación anterior mediante resolución de 30 de mayo de 2019, que fue notificada a la interesada el día 18 de junio de 2019.
CUARTO: Contra la resolución anterior la recurrente interpuso el día 05 de julio de 2019 el presente recurso de alzada. Alega lo siguientes extremos:
A.- "La ahora recurrente, XZ, S.L., no es sucesora de las personas jurídicas citadas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39, 40 y 41 de la vigente Ley General Tributaria y por tanto debe anularse el ACUERDO ADOPTADO de DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD.
(...) en el caso que nos ocupa,ni se han disuelto las Compañías, ni tampoco han cesado en la actividad totalmente".
B.- La actividad de la entidad JK S.L., es diferente a las de las otras entidades "ya que, el hecho de producir un musical para el Teatro no es lo mismo que producir películas cinematográficas o distribuirlas".
C.- (...) no es aplicable al presente caso la reforma de la Ley General Tributaria llevada a cabo por la Ley 7/2012 de 29 de octubre ya que por los artículos 9.3 de la Constitución y el art. 2.3 del Código Civil prohíben la retroactividad de las leyes.
D.- Incumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 43.1 h) de la LGT porque la reclamante no ha sido "creada de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de responsabilidad universal frente a la Hacienda Pública". Parece que la recurrente basa esta alegación en que las sociedades "han venido desarrollando una actividad real con múltiples producciones".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
la conformidad a derecho de la resolución del TEAR de Madrid dictada el 30 de mayo de 2019 e identificada mediante número 28-00307-2016.
TERCERO.- La exigencia de las deudas tributarias a la recurrente se fundamenta en lo previsto en el artículo 43.1 h) de la LGT, que dispone que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
h) Las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial.
En estos casos la responsabilidad se extenderá también a las sanciones.
La citada responsabilidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) Que exista un control o una voluntad rectora común entre deudora principal y el responsable; 2ª) Que las personas o entidades controladas hayan sido creadas o utilizadas con ánimo de eludir el cumplimiento o pago de las deudas tributarias; 3ª) Que exista unicidad de personas o esferas económicas, o bien una confusión o desviación patrimonial.
CUARTO: En el presente supuesto concurren los citados requisitos conforme se recoge en los apartados CUARTO y siguientes de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada:
CUARTO.- En cuanto al cumplimiento de los requisitos fundamentales para declarar la responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT, se argumentan por la Administración:
- En lo referente al daño o perjuicio a la Hacienda Pública, por las deudas tributarias que se indican en el acuerdo de declaración de responsabilidad y la falta de capacidad patrimonial de los deudores principales, estimándose válida tal justificación por este Tribunal.
- En lo referente a la dirección unitaria del responsable y del deudor principal, la Administración sostiene que la entidad reclamante y las otras tres entidades cuyas deudas se le derivan son controladas conjuntamente por D. Axy, D. Bxs y D. Cxs.
Este control conjunto se acredita a partir de los siguientes elementos de prueba aportados por la Administración:
"En particular, D. Axy figura como actual administrador de derecho, desde el año 2007, de la entidad TW SA. Con anterioridad, eran administradores, como miembros del consejo de administración, tanto D. Axy como D. Bxs y D. Cxs. Así mismo, todos ellos constan como autorizados en cuentas bancarias de la entidad.
D.Bxs y D. Cxs figuran actualmente como administradores solidarios de derecho de la entidad QR SL desde el 26/10/2007. Por su parte D. Axy ha sido administrador solidario desde 1995 hasta el 26/10/2007 y es apoderado de dicha entidad desde el 7/07/2009. Así mismo, todos ellos constan como autorizados en cuentas bancarias de la entidad.
D.Bxs y D. Axy, son administradores solidarios de derecho de la entidad JK SL, desde que ésta se constituye. Ambos constan como autorizados en cuentas bancarias de la entidad.
D.Cxs es administrador único de derecho de la entidad XZ SL desde que ésta se constituye, figurando D. Bxs y D. Axy, como apoderados de la entidad, con amplios poderes. Todos ellos constan como autorizados en cuentas bancarias de la entidad.
Respecto a la titularidad de las participaciones sociales no existe certeza sobre la titularidad de las participaciones en TW SA y en QR SL, puesto que se trata de un dato que no ha sido declarado por las citadas entidades; sin embargo, a la vista de la administración de estas sociedades, personas autorizadas en cuentas y demás datos indicados en este acuerdo, resulta notorio que son entidades controladas por este grupo familiar. Respecto a la entidad JK SL, son socios constituyentes D. Bxs (al 1%), D. Axy (1%) y QR SL (98%).
Por su parte, la entidad XZ SL, tiene como socios constituyentes a D. Cxs y GH SA. Esta última posee actualmente el control de XZ SL al ser titular del 61% de las participaciones sociales, tras las ampliaciones de capital realizadas. GH SA tiene como administrador único a D. Bxs desde el 09/04/2012 (anteriormente era administrador D. Cxs), mientras que D. Axy es apoderado desde el 18/09/2012, ambos figuran como autorizados en cuentas bancarias de dicha entidad, y tiene su domicilio social y fiscal en la DIRECCIÓN_2."
En este punto, las alegaciones del contribuyente respecto a la diferencia entre los socios que poseen cada una de las sociedades deben desestimarse. En efecto, el artículo 43.1.h) no requiere una identidad perfecta entre los socios y administradores de ambas entidades, sino una dirección unitaria; punto que queda a juicio de este Tribunal suficientemente acreditado por las vinculaciones descritas por la Administración.
SEXTO.- En cuanto a los requisitos de carácter disyuntivo, la Administración considera probado al menos el último de ellos (la unicidad de personas, o identidad entre el deudor y las sucesivas sociedades de las que se va sirviendo para eludir los pasivos fiscales y continuar su actividad protegida por el hermetismo de la personalidad jurídica) en base a los siguientes elementos de prueba:
- Coincidencia de la actividad económica desarrollada, relacionada con la producción audiovisual en todos los casos.
- Coincidencia entre los domicilios fiscales de las diversas entidades, o bien establecimiento de los mismos en inmuebles propiedad del entorno familiar de D.Axy.
- Coincidencia entre los administradores y autorizados en cuentas, y de algunos de los socios, ya señalada anteriormente.
- Utilización de una misma imagen comercial para operar, en base a la información pública en fuentes tales como la página web de la entidad.
- Estrecha interrelación entre la operativa de las entidades, existiendo operaciones vinculadas entre ellas y cesiones de personal encubiertas.
- Coincidencia en las oficinas de entidades financieras empleadas en su actividad.
Ha de precisarse que el artículo 43.1.h) de la LGT no establece de forma taxativa en base a qué indicios concretos debe demostrarse la unicidad o identidad entre el deudor principal y el presunto responsable, por lo que debe seguirse el artículo 106.1 de la LGT que en cuanto a las normas sobre medios y valoración de la prueba determina que "En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa."
Por otro lado, y en materia de presunciones, el artículo 108.2 de la LGT señala que: "Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano."
En este sentido, destacamos la resolución del TEAC (RG 5698-2015) de 19/12/2017, por el que, en un supuesto de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.h) de la LGT, establece lo siguiente:
"Este supuesto de responsabilidad exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el obligado tributario tenga el control o que exista un control o una voluntad rectora común entre deudor principal y el responsable; 2ª) Que las personas o entidades responsables hayan sido creadas o utilizadas con ánimo de eludir el cumplimiento o pago de las deudas tributarias; 3ª) Que exista unicidad de personas o esferas económicas, o bien una confusión o desviación patrimonial.
Todas las entidades se encuentran regidas por una voluntad común. (...) Esa voluntad rectora común no sólo deriva de la vinculación familiar existente entre los fundadores de las tres entidades, constituyendo dicho elemento un dato objetivo, sino que a juicio del Tribunal no cabe obviar, la concurrencia de otros elementos que permiten afirmar la existencia de una estrategia defraudatoria, que ha perjudicado al erario público, mediante el abuso de las formas jurídicas utilizadas.
Se comprueba que existe una voluntad rectora común, una única voluntad de decisión y un solo negocio, están dirigidas por las mismas personas, dedicadas las deudoras principales al mismo sector de la actividad económica.
Se comprueba que la entidad reclamante fue creada y ha sido utilizada con ánimo de eludir el cumplimiento de las deudas tributarias de las entidades operativas gestionadas por ellos y a su vez, deudoras principales, que han sido declaradas fallidas tras el infructuoso procedimiento recaudatorio seguido para el cobro de las deudas que posteriormente supuso el inicio de un procedimiento de derivación de responsabilidad."
En este caso, el acuerdo de derivación de responsabilidad ha motivado profusamente los elementos constitutivos de este tipo de responsabilidad subsidiaria, que se configura como medida antiabuso, que trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, por lo que procede declararlo válido en todos sus puntos.
Por lo expuesto
Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR la presente reclamación, confirmando el acto impugnado.
QUINTO.- Respecto a la ausencia de sucesión entre unas y otras entidades, ausencia de sucesión alegada por la recurrente y que se apoya en que las entidades no han cesado totalmente en la realización de sus actividades, cabe recordar las resoluciones dictadas por este Tribunal y que se refieren a la sucesión en una parte de la actividad, aun sin transmisión jurídica de la titularidad de la sociedad. Son, entre otras, las resoluciones identificadas con números RG 732/2018, de 23 de septiembre de 2020, la RTEAC RG 3896/2017 de 4 de junio de 2020, la RTEAC RG 1700/2018 de 8 de junio de 2020 y entre otras, la RG 5804/2017 de 18 de junio de 2020. Según estas resoluciones, son tres las vías por las que se puede producir la sucesión:
La primera es la transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa "por cualquier concepto", lo que supone una auténtica sucesión jurídica.
La segunda es la sucesión que puede llamarse "de facto", y consiste en que una empresa, aparentemente, cesa en su actividad, pero en verdad la continúa bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior, y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida.
La tercera forma, se produce cuando una empresa adquiere elementos aislados de la sociedad deudora y, gracias a ello, aun sin transmisión jurídica de la titularidad, puede proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida.
En el presente caso los indicios utilizados por la Administración para acreditar la existencia de una sucesión "de facto" mediante la transmisión efectiva de parte de los activos de las entidades sucedidas, tal y como se ha hecho constar en el Fundamento de Derecho anterior, han sido más que justificados, sin que los mismos hayan sido rebatidos por la recurrente. Además, señalar que en este tercer supuesto de sucesión, las entidades sucedidas no cesan absolutamente en la realización de sus actividades, es decir, la sucesión es parcial, quedándose la sucedida, al menos durante un periodo de tiempo, con las actividades menos rentables o que incluso dan lugar a pérdidas.
Se desestima pues la alegación descrita en la letra "A" del apartado CUARTO de los presentes Antecedentes de Hecho.
SEXTO.- Alega la interesada, al igual que expuso en la reclamación económico-administrativa, que la actividad de la entidad declarada responsable es distinta de las actividades desarrolladas por las deudoras principales. Este Tribunal considera que al no aportar la interesada ningún nuevo argumento que desvirtué la resolución del TEAR de Madrid, no procede volver a contestar dicha alegación por ser una repetición de la ya formulada y que, como se ha visto y se reproduce en el apartado TERCERO de estos Fundamentos de Derecho, ha sido suficiente, conveniente y adecuadamente contestada, siendo ese el criterio a seguir por este Tribunal Central.
En cualquier caso señalar que todas las entidades implicadas estaban dadas de alta en el mismo epígrafe por el Impuesto de Actividades Económicas , es decir, el 961.1 "Producción Películas Cinematográficas". Por tanto, como bien expone el TEAR de Madrid, la coincidencia o las similitudes entre las actividades sirve simplemente como una prueba indiciaria más, sin que su mera negación sirva para destruir dicha prueba.
Se desestima por ello la alegación descrita en la letra "B" del apartado CUARTO de los presentes Antecedentes de Hecho.
OCTAVO.- Expone la recurrente que no es aplicable al presente supuesto la reforma de la Ley General Tributaria llevada a cabo por la Ley 7/2012 de 29 de octubre, todo ello teniendo en cuenta que los artículos 9.3 de la Constitución y el art. 2.3 del Código Civil prohíben la retroactividad de las leyes.
Se deben tener en cuenta en este apartado los siguientes extremos:
- Las letras g) y h) del artículo 43.1 de la LGT no fueron introducidos por Ley 7/20012 sino por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que modificó la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y no por por Ley 7/2012. Dicha ley entró en vigor el 01/12/2006.
- Para analizar si el crédito es susceptible de derivación por aplicación de la Ley 36/2006, lo que se debe tener en cuenta es la fecha o fechas en las que se ha dado el presupuesto de hecho que da lugar a la responsabilidad, y no la fecha de devengo de los distintos créditos tributarios.
Así, todos los créditos tributarios que se señalan en el acuerdo de derivación en el apartado dedicado al "alcance", son susceptibles de derivación por el llamado "levantamiento del velo".
Se desestima por ello la alegación descrita en la letra "C" del apartado CUARTO de los presentes Antecedentes de Hecho.
NOVENO.- Por último se analiza la alegación descrita en la letra "D" del apartado CUARTO de los presentes Antecedentes de Hecho. Manifiesta la recurrente que la sociedad "no ha sido creada de forma abusiva o fraudulenta". Ahora bien, cabe recordar que el artículo 43.1 h) utiliza los términos "creada o utilizada", esto es, este tribunal no duda de la buena fe de la recurrente en el momento de su creación, pero a la vista del expediente y de las pruebas indiciarias aportadas por la Administración tributaria, considera acreditado que la sociedad XZ SL fue utilizada después de su creación como mecanismo para eludir el pago de impuestos, es decir, fue utilizada en fraude de ley.
Se desestima por ello la correspondiente alegación.