La conformidad a Derecho del acto impugnado.
TERCERO.- El canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica está regulado por el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y por el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias; su destino es la protección y mejora del dominio público hidráulico.
Su hecho imponible es la utilización y aprovechamiento de los bienes de dominio público a que se refiere el párrafo a) del art. 2 del TRLA (es decir, las aguas continentales), para la producción de energía eléctrica en barras de central; su devengo se produce con el otorgamiento inicial y el mantenimiento anual de la concesión hidroeléctrica; su base imponible es el valor económico de la energía hidroeléctrica producida, y medida en barras de central; y el tipo de gravamen era del 22 % anual inicialmente y es, en la actualidad, del 25,5 %.
En relación con el importe de la recaudación se establece que el 2% del importe de la recaudación neta, tendrá la consideración de ingresos del Organismo de cuenca. El 98% del importe de la recaudación neta se ingresará en el Tesoro, los Presupuestos Generales del Estado destinarán a actuaciones de protección y mejora del dominio público hidráulico al menos un importe igual a dicha cantidad prevista. A tal efecto, anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado se determinarán los proyectos de inversión que permitan garantizar la protección y mejora del dominio público hidráulico.
CUARTO.- Plantea la entidad reclamante que el Reglamento ha dispuesto, sin fundamento legal que lo sustente, la aplicación retroactiva del canon hidroeléctrico a los años 2013 y 2014 incurriendo en una infracción del principio de jerarquía normativa por exceso reglamentario, puesto que hasta que no se produzca la necesaria adecuación de los títulos concesionales, no resulta admisible la exigibilidad del canon.
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 19 de abril de 2021, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 755/2015 contra el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias y cuya parte dispositiva ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 7 de junio de 2021, expone: "3. Sobre la imputada retroactividad en grado máximo y extralimitación reglamentaria al respecto.
Aduce la recurrente que la disposición transitoria segunda del Real Decreto 198/2015 vulnera la Ley de Aguas, al establecer un régimen transitorio por el que se obliga a los contribuyentes a abonar las autoliquidaciones desde 1 de enero de 2013, esto es, para las anualidades de 2013 y 2014.
Esta previsión -afirma la demanda- carece de base legal evidente, antes al contrario, parece contradictoria con el contenido de la Ley 15/2012, que no alude de forma explícita ni implícita a que el canon deba recaudarse desde 1 de enero de 2013, pues ordena, en principio que dicho canon se aplique a los titulares de las instalaciones de producción que a su entrada en vigor sean titulares de una concesión hidroeléctrica ( disposición transitoria primera de la Ley 15/2012).
Es fundamental para despejar esta incógnita que el art. 112 bis, 2 del TRLA dispone, a propósito del devengo, que:
"2. El devengo del canon se producirá con el otorgamiento inicial y el mantenimiento anual de la concesión hidroeléctrica y será exigible en la cuantía que corresponda y en los plazos que se señalen en las condiciones de dicha concesión o autorización".
En realidad, el precepto no se reduce a fijar una regla de mero devengo, esto es, la previsión del momento en que acaece el hecho imponible, sino que también incorpora el sometimiento a la condición legal o condictio iuris , expresada en lo que resulte de los plazos que se señalen en las condiciones de la concesión o autorización. De esta declaración cabe inferir que no es exigible el canon hasta la revisión de las concesiones previas o el otorgamiento de las nuevas. La propia estructura de la tasa, basada en el valor de la producción, que ha de cuantificarse de conformidad con los usos e intensidades de uso permitidas por la concesión, como título habilitante, así lo impone de manera inexorable. En cualquier caso, el sentido de la norma está claro y no admite interpretaciones extensivas como la que propicia el reglamento. En particular, la ley no establece el devengo en una fecha fija o determinada.
Es de recordar que, si bien no es ilícito, según los casos, que las leyes posean efectos retroactivos, incluso las leyes tributarias -dentro de la retroactividad de grado medio o mínimo- esta previsión debe figurar expresamente en ellas, pues de lo contrario, no lo tendrán ( art. 2.3 del Código Civil, conforme al cual "3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario".
Tal disposición contiene su correlato en el artículo 10 de la Ley General Tributaria establece los parámetros de aplicación de las normas tributarias:
"1. Las normas tributarias entrarán en vigor a los veinte días naturales de su completa publicación en el boletín oficial que corresponda, si en ellas no se dispone otra cosa, y se aplicarán por plazo indefinido, salvo que se fije un plazo determinado.
2. Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento".
Como argumenta la demanda, esta carencia de base legal para la aplicación ex post facto del canon, permite sostener la existencia de una doble infracción:
I. La del principio de interdicción de la retroactividad de grado máximo; y
II. La del principio de jerarquía normativa, por extralimitación reglamentaria.
A ello hay que añadir, se afirma, la falta de regulación legal para poder exigir la autoliquidación del canon por previsión reglamentaria, lo que vulneraría también la reserva de ley tributaria exigida en el artículo 81 de la LGT para la imposición de la obligación de presentar declaraciones y autoliquidaciones.
La citada disposición transitoria segunda del Real Decreto 198/2015 -no la transitoria primera, como erróneamente se menciona-, bajo la rúbrica de Pagos correspondientes a la producción de los años 2013 y 2014, señala lo siguiente:
"Disposición transitoria segunda.
1. Lo dispuesto en este real decreto será de aplicación desde el 1 de enero de 2013. A estos efectos, la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2013 deberá presentarse en el plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto.
2. Asimismo, la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2014 deberá presentarse en el plazo máximo de veinte días desde que finalice el plazo previsto en el apartado anterior.
3. De conformidad con el artículo 12, en el mes siguiente al que se efectúe la recaudación el organismo de cuenca liquidará el saldo de la cuenta resultante, ingresando su importe en el Tesoro Público, dando cuenta de los ingresos y gastos que han motivado dicho saldo a la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
4. Las obligaciones de información correspondientes a los años 2013 y 2014 previstas en el artículo 5 de este real decreto deberán realizarse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto".
El Real Decreto que se recurre entró en vigor el 24 de marzo de 2015, al día siguiente de su publicación en el BOE -disposición final tercera- e impone el deber de autoliquidar, de presentación de modelos y documentos y otros formales, partiendo de la base de que son exigibles las cuotas de los cánones correspondientes a los años 2013 y 2014, periodos consumados en su integridad a la entrada en vigor de la norma.
Con ello se incurre en un evidente y clamoroso ultra vires, determinante de la nulidad radical de la disposición transitoria segunda, no sólo porque impone una obligación fiscal con efecto retroactivo máximo, relativo a periodos íntegramente concluidos a su entrada en vigor, sino que lo hace por su cuenta, desoyendo la previsión del legislador del apartado 2 del artículo 112 bis TRLA, al que nos hemos referido, no sólo en lo atinente al devengo, sino a la condictio iuris impuesta, conforme a la cual cabe inferir razonablemente que, como quiera que el establecimiento y cuantificación del canon está vinculado directamente a los "que se señalen en las condiciones de dicha concesión o autorización", no puede anticiparse, retroactivamente y por vía meramente reglamentaria la exigencia de un canon aún no perfilado en sus elementos fundamentales de cuantificación.
En este caso hay una colisión frontal del reglamento con la ley, además de que aquél no puede, en caso de silencio legal, disponer la aplicación retroactiva, aquí de grado máximo, como sí podría, según los casos y la clase de retroactividad, disponer la ley formal, y al margen también de que la ley, al sujetar los plazos y condiciones del canon concesional a las resultas de la autorización concesional, está reconociendo de un modo evidente y necesario la imposibilidad de percibir el canon hasta tanto la condictio iuris de cumpla -o se malogre-.
Las obligaciones formales anudadas a tales periodos 2013 y 2014 son nulas también, por derivación o consecuencia, al venir referidas a los mismos periodos, sin que sea necesario, por esa razón, acometer el análisis particular e individualizado de los probables vicios o infracciones de que, autónomamente, pudieran adolecer.
d) Necesaria adaptación de las concesiones: extralimitación reglamentaria.
La disposición transitoria primera de la Ley 15/2012 también es objeto de imputación como aquejada de exceso legal, en tanto en ella se prevé la adaptación de las concesiones hidroeléctricas al nuevo esquema impositivo que la ley diseña.
Dice tal disposición transitoria lo siguiente:
"Disposición transitoria primera. Adaptación de las concesiones hidroeléctricas.
"Lo dispuesto en el artículo 112 bis, que mediante esta Ley se añade en el texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, será de aplicación a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica que a la entrada en vigor de la misma sean titulares de una concesión hidroeléctrica. Las condiciones de tales concesiones deberán ser adaptadas a la nueva regulación establecida en dicho artículo 112 bis".
Según alega al respecto la demanda, de tal regulación se obtiene la consecuencia de que la exigencia del canon hidrológico no fuese inmediata, toda vez que era necesario que, antes de ello, y de su cuantificación, se modificarán las condiciones concesionales mediante los procedimientos ad hoc establecidos en la normativa de aguas, unos procedimientos que, como enseña la práctica, resultan lentos y complejos.
Pues bien, la demanda señala, afirmamos que con razón, lo siguiente:
"El Real Decreto 198/2015 corta el nudo gordiano al problema de forma sencilla, en su Disposición Adicional Primera ordena que el Canon se exija desde el 1 de enero de 2013 con independencia del procedimiento de adaptación de las concesiones que se estén llevando a cabo.
Pues bien, esta previsión (que, en la práctica, supondrá que los titulares de las concesiones hidroeléctricas abonen el Canon Hidráulico sin que se encuentre previsto en sus cláusulas concesionales) no es legal por la norma que sirve de cobertura al RD 198/2015: la Ley 15/2012, incurriendo en una infracción del principio de jerarquía normativa por extralimitación reglamentaria".
Este asentimiento con el parecer de la demanda, por nuestra parte, así como la motivación del punto precedente, sobre la prohibición de la retroactividad por vía reglamentaria, hace innecesario insistir sobre la cuestión, salvo añadir que acarrea igualmente la nulidad de pleno derecho, por necesaria conexión, de la disposición adicional primera del propio Real Decreto 198/2015, cuyo texto señala, en su párrafo segundo, lo que literalmente reproducimos:
"No obstante, quienes fueran concesionarios de aprovechamientos hidroeléctricos a la entrada en vigor de la citada ley, vendrán obligados al pago del canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía hidroeléctrica desde el 1 de enero de 2013. En tanto dichas concesiones sean revisadas y se establezcan entre sus condiciones los plazos para la exigencia del pago del canon, se aplicarán las previsiones contenidas en el artículo 10 y en la disposición transitoria segunda".
Dada la concurrencia del mismo vicio de nulidad, también presente en la precedente norma respecto de la cual hemos estimado que padece nulidad de pleno derecho, por razón de su vulneración directa y frontal de la ley habilitante, la misma consecuencia cabe predicar respecto de una previsión semejante, contradictoria con la ley e incursa en prohibido ultra vires, respecto de esta otra norma, todo lo cual se llevará al fallo, ordenando en él la publicación del fallo a efectos de su conocimiento erga omnes [ . ..]". (...)
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº 755/2015 , interpuesto por la procuradora doña XXX, en nombre y representación de la entidad mercantil XXX contra el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de marzo de 2015, debemos declarar y declaramos la nulidad de la disposición transitoria segunda, así como de la disposición adicional primera, segundo párrafo, del citado Real Decreto 198/2015, por ser ambas contrarias al ordenamiento jurídico, desestimando en lo demás las diversas pretensiones ejercitas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva se publicará en el Boletín Oficial del Estado en que fue publicado el Real Decreto declarado nulo en parte - art. 72.2 LJCA-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno."
En este mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo ...
Como se ha expuesto, el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de la disposición transitoria segunda, así como de la disposición adicional primera, segundo párrafo, del Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias, por ser ambas contrarias al ordenamiento jurídico, por lo que no resulta exigible el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica del ejercicio 2013 y, en consecuencia, procede ordenar la devolución de los importes autoliquidados en concepto de canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica del ejercicio 2013 correspondiente a las centrales hidroeléctricas de ..., con sus correspondientes intereses de demora.