Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA SEGUNDA

FECHA: 20 de octubre de 2021

PROCEDIMIENTO: 00-06489-2020

CONCEPTO: OTROS ACTOS DE LA AEAT SUSCEPT. DE RECURSO/RECLAM.

NATURALEZA: RECLAMACIÓN ÚNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: Axy - NIF ...

REPRESENTANTE: ... - NIF ...

DOMICILIO: ... - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se ha visto la presente reclamación contra la resolución dictada por el Delegado Especial de Murcia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), en fecha 17 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por el Delegado Especial de la AEAT por delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e II.EE, en fecha 8 de abril de 2015, por la que se declara al reclamante responsable de la comisión de una infracción administrativa de contrabando en grado grave.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 05/11/2020 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 14/02/2018 contra la resolución del recurso de reposición citada en el encabezamiento.

En fecha 28 de enero de 2014, los agentes de la Patrulla del Seprona de ... se personan en el establecimiento "XZ", sito en el Polígono Industrial denominado Y (...), calle ..., cuya titularidad la ostenta el reclamante, don Axy.

Los agentes, levantando acta, observaron que había expuestas para la venta al público diversas piezas de marfil, en concreto:

"1º. Colmillo de marfil de 76 cm de longitud x 5,5 cm de base, tallado en 6 figuras de elefante, portando una etiqueta, que por un lado tiene la inscripción "580 euros y por el otro "Marfil africano accidentado de 67 x 6" (fotografías de la n 11 a la 16)

2º Colmillo de marfil de 89 cm de longitud x 7 cm de base, tallado en 7 figuras de elefante, portando una etiqueta con la inscripción "colmillo de marfil, 0,82 africano de 1900 R4444-1400 euros (fotografías de la n.º 17 a la 21)

3º Colmillo de marfil de 64 cm de longitud x 5 cm de base, liso, portando una etiqueta con la inscripción, por un lado de "Rf. 5247 650 euros" y por el otro "Cuerno de marfil, para colgar 60 cm de largo" (fotografías de la n.º 22 a la n.º 27)

(...)

1º Una parte de marfil tallada y en forma de mortero de 17 cm de alto y 11.5 cm de base, tallado con animales africanos y otra parte de marfil en forma de mano de mortero de 19 cm de longitud, que portaba una etiqueta con la inscripción por un lado "F.4581-280euros" y por el otro "Mortero en marfil africano de finales de 1800 0.12 x 0.105.0.17" (fotografías de la n.º 28 a la 32)

2º Colmillo de marfil de 68 cm de longitud x 5.5 de base tallado en figuras humanas africanas, portando una etiqueta con la inscripción por un lado de "Rf. 5529 -750 euros" y por el otro "Cuerno africano de 1900" (fotografías de la n.º 33 a 37).

3º Parte de marfil en figura asiática de una persona sujetando un pescado en mano izquierda, de 20 cm de alto sobre base de 8 cm de diámetro x 1cm de grosor, portando una etiqueta que por un lado tiene la inscripción "Rf. 5530 260 euros" y por el otro "Figura en marfil asiático 1910-20" (fotografías de la n.º 38 a 40).

4º Parte de marfil en figura africana de 13.5 cm de alto, portando una etiqueta con la inscripción, por un lado "Rf. 5528 80 euros y por el otro "figura en marfil africano 1900" (fotografías de la nº. 41 a 43)

5º Parte de marfil en figura de mujer africana, de 11 cm de alto, sentada sobre una base de madera de color negro, portando una etiqueta con la inscripción, por un lado "Rf. 5527 95 euros" y por el otro "Figura en marfil de 1900" (fotografías de la n.º 44 a la 46)

6º Parte de marfil en colmillo de 25 cm de longitud x 2,5 cm de base tallado en figuras humanas africanas, sin etiqueta (fotografías de la n.º 47 a la 49)

(...)

1º Dos partes de marfil en pareja de marfiles asiáticos en forma humana, una de hombre y otra de mujer, de 18 cm de altas, sobre base de madera, portando una de ellas, una etiqueta con la inscripción, por un lado "RF 5208-630 euros" y por el otro "Pareja de marfiles asiáticos final de 1800 4 x 2.5 x 1.55" (fotografías de la n.º 50 a la 52)

2º Pareja de botes de aseo en marfil de dimensiones, uno de ellos de 9 cm de alto x 3,5 cm de base y el otro de 10 cm de alto x 4 cm de base, portando uno de ellos una etiqueta con la inscripción, por un lado "RF 5091 - 140 euros" y por el otro "Pareja de botes (aseo) en marfil, de 1900, 102 grs" (fotografías de la n.º 53 a la 56)

3º Parte de marfil en forma de prismáticos de 12 cm longitud cada ocular, portando una etiqueta con la inscripción, por un lado de "Rf 5094 -350 euros" y por el otro "Prismáticos de 1800 en marfil" (fotografías de la n.º 57 a la 59)

4º Parte de marfil en forma de cabeza egipcia de altura 8 cm sobre base de madera oscura, portando una etiqueta con la inscripción, por un lado "Rf 5209- 120 euros" y por el otro "Cabeza egipcia en marfil, de 1900 2.5 x 6x 8" (fotografías de la n.º 60 a la 61)

5º Tres partes de marfil en forma de borradores de longitud 18.5, 14 y 11 cm respectivamente, portando una de ellos una etiqueta, con la inscripción, por un lado "Rf 5093 - 450 euros" y por el otro "3 cepillos en marfil, de 1900" (fotografías de la n.º 62 a la 66)

6º Pieza en marfil en forma de cajita, con tapa, de 6 cm de diámetro, que porta una etiqueta con la inscripción, por un lado de "Rf 5092 - 130 euros" y por el otro "Cajita de marfil con tapa en carey, de 1900, 58 grs" (fotografías de la n.º 67 a la 69)"

En el apartado de observaciones del acta se señala que:

"- Todas las partes de marfil se encontraban expuestas para la venta al público.

- Todas las partes de marfil tenían etiqueta con precio de venta, habiendo un total de 20 partes.

- Se le da un plazo de 5 días hábiles para que presente la documentación solicitada y no aportada, teniendo que presentarla en dependencias oficiales de esta patrulla."

Destacar que, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, no consta que el reclamante aportase dicha documentación en el plazo concedido.

Por último, indicar que la diligencia de aprehensión se acompaña de una serie de fotografías en las que se muestran las piezas incautadas con sus correspondientes etiquetas y precios.

SEGUNDO.- En fecha 14 de marzo de 2014, la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Murcia, en relación con los hechos denunciados, solicitó informe al Servicio Oficial de Inspección, Vigilancia y Regulación de las Exportaciones (en adelante, SOIVRE) de la Dirección provincial de Comercio Exterior de Alicante (dependiente de la Secretaria de Estado de Comercio del Ministerio de Economía y Competitividad) para que se pronunciara sobre la valoración, nombre científico y catalogación (Apéndice/Anexo CITES), o, en su caso, la no consideración CITES, de los especímenes incautados.

Dicho Organismo emite un primer informe en fecha 23 de octubre de 2014. Posteriormente, en fecha 20 de noviembre de 2014, emite un segundo informe donde se recoge la valoración completa.
TERCERO.- En fecha 21 de enero de 2015, la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Murcia dictó acuerdo de inicio de Expediente de Infracción Administrativa de Contrabando número ... En el mismo se recogía que los hechos descritos en el acta, constituían una presunta infracción administrativa de contrabando tipificada en el artículo 2.2 letra b), en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando. Además, los hechos probados en dicha acta, y recogidos en el acuerdo de inicio, podían ser sancionados con multa por importe de 13.650,4 euros y 91 días de cierre del local, al ser considerados como infracción grave.

Dicho acuerdo fue notificado al reclamante el 9 de febrero de 2015.

CUARTO.- En fecha 28 de diciembre de 2016, el Delegado Especial de Murcia de la AEAT, por delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, dictó acuerdo de resolución declarando al reclamante responsable de infracción administrativa de contrabando en grado grave e imponiéndole una sanción consistente en multa pecuniaria de 13.650,4 euros y cierre del establecimiento por un período de 91 días.

Dicho acuerdo fue notificado el 21 de abril de 2015.

QUINTO.- Contra el acuerdo anterior, el interesado interpuso, el 21 de mayo de 2015, recurso de reposición.

Dicho recurso fue resuelto en fecha 17 de junio de 2015. Su notificación se intenta por el servicio de Correos en fechas 24 y 25 de junio de 2015 a las 9.00h. y 12.00h, con resultado ausente por lo que se procedió por la Oficina Gestora a la notificación mediante publicación en el BOE (número de anuncio ...) de fecha ... de 2016, entendiéndose notificado por el transcurso de 15 días naturales sin que el interesado hubiese comparecido, por ende, se entendió notificado el ... de 2016.

SEXTO.- Contra la anterior resolución, se interpone el 23 de marzo de 2017 reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, que fue registrada con número 30/1170/2017.

En el escrito de interposición, el interesado alega, en síntesis, que la notificación del acuerdo de resolución del recurso de reposición no se ha practicado correctamente.

En fecha 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia estima en parte la reclamación presentada por considerar que la notificación de dicha resolución debió dirigirse al domicilio que el interesado consignó en el escrito de interposición del recurso de reposición antes de proceder a su notificación mediante la publicación en el BOE.

SÉPTIMO.- En ejecución del fallo del Tribunal Regional, la Administración vuelve a notificar, en fecha 17 de enero de 2018, el acuerdo de resolución del recurso de reposición.

OCTAVO.- Disconforme con lo anterior, vuelve a presentar, el 14 de febrero de 2018, reclamación económico administrativa ante Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, que fue registrada con número 30/00577/2018.

En la misma alega, en síntesis:

Que se ha producido la prescripción de la infracción al haber transcurrido más de 5 años desde la adquisición de los bienes hasta el inicio del procedimiento sancionador.
Que se ha omitido una prueba determinante de la antigüedad del marfil incautado lo que conlleva la nulidad del procedimiento.
Que se ha producido una vulneración del principio de culpabilidad.
Que la existencia de falta de traslado del informe de valoración y la improcedencia de la misma conllevan la nulidad del procedimiento.
Que se ha producido la vulneración del principio de proporcionalidad puesto que la sanción es desproporcionada.

En fecha 29 de julio de 2020, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia dicta resolución por la que declina competencia para conocer de este asunto puesto que la misma corresponde al Tribunal Económico Administrativo Central.

NOVENO.- En fecha 5 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este Tribunal Central la citada reclamación que fue registrada con número R.G.: 00/06489/2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La adecuación a Derecho de la resolución del recurso de reposición de fecha 17 de junio de 2015 citada en el encabezamiento.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa se imputa al reclamante la comisión de una infracción administrativa de contrabando del artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 12/1995 en relación con su artículo 11, por tener y exponer para la venta, sin cumplir los requisitos para ello, 19 manufacturas de marfil de elefante y una manufactura de colmillo de hipopótamo.

Tanto los elefantes como los hipopótamos son especímenes objeto de protección en el Convenio de Washington sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora, de 3 de marzo de 1973 (en adelante, Convenio CITES), así como en el Reglamento (CE) nº 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio (en adelante, Reglamento CITES). Tanto en el Convenio como en el Reglamento referidos, se establecen distintos regímenes de protección según las especies, que se clasifican en tres categorías que vienen delimitadas en anexos.

Conforme al artículo 2 del Convenio CITES:

"1. El Apéndice I incluirá todas las especies en peligro de extinción que son o pueden ser afectadas por el comercio. El comercio en especímenes de estas especies deberá estar sujeto a una reglamentación particularmente estricta a fin de no poner en peligro aún mayor su supervivencia y se autorizará solamente bajo circunstancias excepcionales.

2. El Apéndice II incluirá:

a) todas las especies que, si bien en la actualidad no se encuentran necesariamente en peligro de extinción, podrían llegar a esa situación a menos que el comercio en especímenes de dichas especies esté sujeto a una reglamentación estricta a fin de evitar utilización incompatible con su supervivencia; y

b) aquellas otras especies no afectadas por el comercio, que también deberán sujetarse a reglamentación con el fin de permitir un eficaz control del comercio en las especies a que se refiere el subpárrafo a) del presente párrafo.

(...)"

De acuerdo con el artículo 3 del Reglamento CITES:

"1. El Anexo A del presente Reglamento contendrá:

a) las especies enumeradas en el apéndice I del Convenio en relación con las cuales los Estados miembros no hayan presentado ninguna reserva;

b) toda especie:

i) en relación con la cual haya o pueda haber demanda en la Comunidad o para el comercio internacional, y que esté amenazada de extinción o sea tan rara que el comercio con la misma, incluso en un grado mínimo, pondría en peligro la supervivencia de la especie; o

ii) que pertenezca a un género cuya mayoría de especies, o constituya una especie cuya mayoría de subespecies estén enumeradas en el Anexo A de acuerdo con los criterios de la letra a) o del inciso i) de la letra b) y cuya inclusión en este Anexo sea esencial para la protección eficaz de estos taxones.

2. El Anexo B del presente Reglamento contendrá:

a) las especies enumeradas en el apéndice II del Convenio, que no figuren en el Anexo A, en relación con las cuales los Estados miembros no hayan presentado ninguna reserva;

b) las especies enumeradas en el apéndice I del Convenio y en relación con las cuales se haya presentado una reserva;

c) cualquier otra especie no enumerada en los apéndices I o II del Convenio:

i) que esté sometida a un nivel de comercio internacional que pudiera no ser compatible:

- con su supervivencia o con la supervivencia de poblaciones de determinados países, o

- con el mantenimiento de la población total en un nivel que corresponda a la función que cumple la especie en el ecosistema del que forma parte; o

ii) cuya inclusión en dicho Anexo sea esencial debido a su semejanza con otras especies incluidas en el Anexo A o en el Anexo B para garantizar un control eficaz del comercio de los especímenes pertenecientes a una de estas especies;

d) especies con respecto a las cuales se haya comprobado que la introducción de especímenes vivos en el medio ambiente natural de la Comunidad constituye una amenaza ecológica para especies de la fauna y flora silvestres autóctonas de la Comunidad.

(...)"

Para garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la reglamentación CITES, tanto el Convenio como el Reglamento citados prevén la aplicación de sanciones por parte de los Estados involucrados. Señala así el Convenio CITES en su artículo 8 lo siguiente:

"1. Las Partes adoptarán las medidas apropiadas para velar por el cumplimiento de sus disposiciones y para prohibir el comercio de especímenes en violación de las mismas. Estas medidas incluirán:

a) sancionar el comercio o la posesión de tales especímenes, o ambos; y

b) prever la confiscación o devolución al Estado de exportación de dichos especímenes.

(...)".

Asimismo, en su artículo 14 indica:

"1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán en modo alguno el derecho de las Partes de adoptar:

a) medidas internas más estrictas respecto de las condiciones de comercio, captura, posesión o transporte de especímenes de especies incluidas en los Apéndices I, II y III, o prohibirlos enteramente; o

b) medidas internas que restrinjan o prohíban el comercio, la captura, la posesión o el transporte de especies no incluidas en los Apéndices I, II o III.

(...)".

Por su parte el Reglamento CITES, en su artículo 8, establece:

"1. Quedan prohibidas la compra, la oferta de compra, la adquisición y la exposición al público con fines comerciales, así como la utilización con fines lucrativos y la venta, la puesta en venta, el transporte o la tenencia para su venta, de especímenes de las especies que figuran en el Anexo A.

2. Los Estados miembros podrán prohibir la tenencia de especímenes, en particular, de animales vivos que pertenezcan a especies del Anexo A.

3. De conformidad con los requisitos establecidos en otros actos legislativos comunitarios en materia de conservación de la fauna y flora silvestres, se podrán conceder excepciones a las prohibiciones que establece el apartado 1 siempre que se obtenga un certificado a tal efecto del órgano de gestión del Estado miembro en el que se encuentren los especímenes, expedido caso por caso, cuando los especímenes:

a) hayan sido adquiridos o introducidos antes de la entrada en vigor, para los especímenes de que se trate, de las disposiciones relativas a las especies que figuran en el apéndice 1 del Convenio, en el Anexo C 1 del Reglamento (CEE) 3626/82 o en el Anexo A del presente Reglamento; o

b) sean especímenes elaborados adquiridos con al menos cincuenta años de anterioridad; o

c) hayan sido introducidos en la Comunidad cumpliendo lo dispuesto en el presente Reglamento y esté previsto utilizarlos para fines que no perjudiquen la supervivencia de la especie de que se trate; o

d) sean especímenes de una especie animal nacidos y criados en cautividad o especímenes de una especie vegetal reproducidos artificialmente, o partes o derivados de dichos animales o plantas; o

e) sean necesarios, en circunstancias excepcionales, para el progreso de la ciencia o para fines biomédicos esenciales que no vulneren la Directiva 86/609/CEE del Consejo, de 24 de noviembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto a la protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines científicos (1), cuando quede demostrado que la especie en cuestión es la única adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos y que no se dispone de especímenes de esta especie nacidos y criados en cautividad; o

f) vayan a emplearse para fines de cría o reproducción que contribuyan a la conservación de la especie afectada; o

g) vayan a emplearse para fines educativos o de investigación cuyo objetivo sea preservar o conservar la especie; o

h) tengan su origen en un Estado miembro y hayan sido apartados de su medio ambiente natural respetando la legislación vigente en dicho Estado miembro.

4. La Comisión podrá definir excepciones generales a las prohibiciones establecidas en el apartado 1, sobre la base de las condiciones contempladas en el apartado 3, así como excepciones generales aplicables a las especies que figuran en el anexo A de conformidad con las disposiciones del artículo 3, apartado 1, letra b), inciso ii). Estas medidas, destinadas a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento completándolo, se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 18, apartado 3.

Toda excepción así definida deberá ser conforme con los requisitos establecidos en otros actos legislativos comunitarios en materia de conservación de la fauna y flora silvestres.

5. Las prohibiciones contempladas en el apartado 1 se aplicarán asimismo a los especímenes de las especies enumeradas en el Anexo B, salvo cuando pueda demostrarse, a satisfacción de la autoridad competente del Estado miembro interesado, que dichos especímenes han sido adquiridos, y, si no proceden de la Comunidad, han sido introducidos en ella, de conformidad con la legislación vigente sobre conservación de la fauna y flora silvestres".

Y, en su artículo 16, establece:

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que se impongan sanciones, como mínimo, por las siguientes infracciones de lo dispuesto en el presente Reglamento:

(...)".

De lo dispuesto en los preceptos anteriormente señalados se deriva que los Estados implicados en la protección de las especies de la flora y la fauna podrán prohibir, debiendo sancionar su incumplimiento, tanto la comercialización como la tenencia de especies protegidas, cuando las citadas conductas se realicen sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fijado lo anterior, procede examinar los tipos infractores definidos a este respecto por la normativa nacional. Las infracciones administrativas de contrabando se encuentran reguladas en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión de Contrabando, modificada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, así como en el Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por la que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, relativo a las infracciones administrativas de contrabando.

Por lo que aquí interesa, el artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995 señala:

"1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.

(...).

2. Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes:

Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de labores de tabaco o de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 1.000 euros.

Graves: desde 37.500 euros a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, desde 1.000 euros a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, desde 1.000 euros a 12.000 euros.

Muy graves: superior a 112.500 euros; si se trata de labores de tabaco, superior a 7.200 euros o, si se trata de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, superior a 12.000 euros."

El artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica, al que se remite el artículo 11 establece:

" 2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:

a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:

Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.

Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos.

(...)."

Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 1649/1998 dispone:

"1.Incurrirán en infracción administrativa de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 3.000.000 de pesetas, o tratándose de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3.a) del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, los que:

(...)

f) Realicen, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, y en el Reglamento (CE) número 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996.

A estos efectos, se considerarán realizadas con incumplimiento de requisitos legalmente establecidos, entre otras, las siguientes operaciones:

1º. La utilización de especímenes de las especies enumeradas en el anexo A del Reglamento (CE) número 338/97, en fines distintos de los que, en su caso, figuran en la autorización concedida, en el momento en que se haya expedido el permiso de importación o posteriormente.

2º. La compra, la utilización con fines comerciales, la presentación al público a efectos comerciales, la venta, la tenencia para la venta, la puesta en venta o el transporte a efectos de venta de especímenes de las especies que figuran en el anexo A del Reglamento (CE) número 338/97, salvo que se haya obtenido el certificado previsto a tal efecto, o la realización de cualquiera de estas acciones con especímenes de las especies que figuran en el anexo B del Reglamento (CE) 338/97, salvo que pueda demostrarse su lícita adquisición o importación.

(...)".

A la vista de todo lo anterior, nos encontramos ante un marco normativo complejo que prohíbe la comercialización de especímenes que figuran en el Anexo A del Reglamento CITES (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1 del Reglamento CITES), si bien se contempla la posibilidad de conceder excepciones singulares o generales a esa prohibición (apartados 3 y 4 del artículo 8 del Reglamento CITES), pero que respecto de los especímenes que figuren en el Anexo B, mantiene la prohibición de comercialización salvo cuando pueda demostrarse que han sido adquiridos o introducidos en la Unión Europea, de conformidad con la legislación vigente sobre conservación de la fauna y flora silvestres (artículo 8.5 del Reglamento CITES).

CUARTO.- Del expediente resulta que las piezas de marfil incautadas se encontraban en el establecimiento del reclamante, XZ, habiendo sido adquiridos en subasta pública dentro de la Unión Europea (en concreto, en ...).

El informe emitido por el SOIVRE a petición de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Murcia, de fecha 20 de noviembre de 2014 concluye lo siguiente:

"1. El marfil de elefante, puede pertenecer tanto al elefante asiático como al elefante africano. El elefante asiático, Elephas maximus, está incluido en el Apéndice I del Convenio CITES y en el Anexo A del Reglamento (CE) n.º 338/97 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio. El elefante africano, Loxonta africana, es una especie que figura en el Apéndice I del Convenio CITES y en el Anexo A del Reglamento, salvo las poblaciones de Bostwana, Namibia, Sudáfrica y Zimbabwe que figuran en el Apéndice II del Convenio CITES y en el Anexo B del Reglamento (CE) n.º 338/97, si bien sólo para permitir la exportación de trofeos de caza y algunas excepciones más, conforme a la nota que figura en la interpretación de los apéndices. En cualquier otro caso, es decir, la oferta con fines comerciales, cualquiera que sea el país de origen del espécimen, implica que el espécimen debe ser considerado como perteneciente a una especie incluida en el Anexo A del Reglamento (CE) n.º 338/97 y su uso comercial queda, por ende, prohibido.

(...).

3. Por otro lado la especie Hippopotamus amphibius, se encuentra incluida en el Apéndice II del Convenio CITES y en el Anexo A del Reglamento CE 338/97 del Consejo de 9 de Diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio."

Así en los anexos del Reglamento CITES las especies del presente caso aparecen clasificadas de la siguiente manera:

	Anexo A	Anexo B	Anexo C	Nombre común
Elephantidae				Elefantes
	Elephas maximus			Elefante asiático
	Loxodonta africana			Elefante africano
Hippopotamidae				Hipopótamos
		Hexaprotodon iberiensis		Hipopótamo enano
		Hippopotamus amphibius		Hipopótamo común

Como ya se ha señalado, la tenencia y comercialización de estas piezas constituye una infracción del artículo 2. 2 letra b), en relación con el art. 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, modificada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, de Represión de Contrabando:

"Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1978, y en el Reglamento (CE) número 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos. "

De acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el interesado ha aportado una serie de facturas conforme a las cuales justifica la adquisición de las piezas de marfil en subastas públicas en ... pero no ha aportado ningún certificado CITES, es decir, no ha aportado ninguna prueba de que han sido adquiridos de acuerdo con la legislación vigente sobre conservación de la fauna y flora silvestres.

A mayor abundamiento señalar que el propio reclamante en su escrito de alegaciones de 20 de febrero de 2015 manifiesta que: "(...) por lo que entiendo que su tenencia es totalmente lícita y legal quedando además demostrada la titularidad de dichos artículos, considerando que su tenencia aún no me ha sido posible legalizar por diversos motivos, aunque esa era mi intención, por lo que asumo mi retraso en cumplir los requisitos legalmente establecidos, por lo que entiendo que dicho resultado podría incurrir en una falta LEVE, pero en ningún caso en falta grave."

Por tanto, el propio reclamante reconoce que su tenencia no ha sido legalizada.
QUINTO.- Alega el reclamante en primer lugar, la existencia de prescripción puesto que la incoación del expediente sancionador ha tenido lugar transcurridos más de cinco años desde la adquisición de las piezas.

A este respecto aporta documentación acreditativa de que las manufacturas fueron adquiridas en subastas públicas en París en fechas 29 de diciembre de 2004, 14 de noviembre de 2005, 21 de febrero de 2006 ó 8 de diciembre de 2011.

La prescripción de las infracciones administrativas de contrabando aparece regulada en el artículo 4 del Real Decreto 1649/1998:

"1. Las infracciones administrativas de contrabando prescriben a los cinco años a contar desde la fecha de su comisión.

2. La prescripción se aplicará de oficio, sin necesidad de que se invoque o se excepcione por el sujeto infractor."

A la prescripción de las infracciones administrativas continuadas en el tiempo o infracciones permanentes se ha referido el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de septiembre de 2012 (rec. 4482/2009).

Señala el Alto Tribunal:

"La sentencia de la Sección Sexta de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 (casación 170/2003) considera como infracciones permanentes «aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso del desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes». Pues bien, la conducta punible, en este tipo de infracciones, es constitutiva de un único ilícito, pero se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo por la persistencia de la voluntad del sujeto que, en cualquier momento, puede poner fin a la misma. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa; y queda corroborado porque los hechos se tipifican como constitutivos de una sola infracción, que es continuada, y se impone una única sanción, con obligación de reintegración de los terrenos al estado anterior.

En estos casos, el cómputo para la prescripción comienza desde el cese de la actividad ilegal o desde que se elimina la situación ilícita."

Es decir, en este tipo de infracciones en las que la conducta sancionada se mantiene a lo largo del tiempo la prescripción comienza a computar desde que se elimina la situación ilícita, lo que en el presente supuesto equivale al cese de la tenencia de las piezas de marfil.

De acuerdo con los datos que figuran en el expediente las manufacturas de marfil de elefante y la manufactura de colmillo de hipopótamo fueron incautadas en fecha 28 de enero de 2014 por lo que será esta fecha la que habrá que considerar a efectos del inicio del cómputo de la prescripción. Teniendo en cuenta que el procedimiento sancionador se inició en fecha 21 de enero de 2015 y concluyó con la notificación de la resolución en fecha 21 de abril de 2015 es claro que la prescripción no se ha ganado por el reclamante.

De esta manera, procede el rechazo de la pretensión del actor.

SEXTO.- Asimismo, alega que el procedimiento adolece de nulidad puesto que se le ha privado de la práctica de la prueba propuesta, en concreto de una prueba de carbono 14 para determinar la antigüedad de las piezas aprehendidas.

El artículo 32 del Real Decreto 1649/1998 dispone que:

"1. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo 31, el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 80 y 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez.

2. En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 137 de la Ley 300/1992.

3. La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 30/1992."

De acuerdo con el apartado tercero del artículo 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente en el momento de comisión de la infracción):

"3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada."

Aclarando en su artículo 137 que:

"1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.

2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

4. Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades.

Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable."

En su escrito de 27 de marzo de 2015, en el que expone sus segundas alegaciones al expediente sancionador, solicita que, en virtud del artículo 32 del Real Decreto 1649/1998, se proceda a una prórroga del periodo de prueba con el fin de practicar la prueba del carbono 14 sobre los artículos para verificar la antigüedad de los artículos aprehendidos y ver si se cumple alguna de las condiciones establecidas en el apartado tercero del artículo 8 del Reglamento CE 338/1997.

Dicho artículo señala que (el subrayado es de este Tribunal):

"3. De conformidad con los requisitos establecidos en otros actos legislativos comunitarios en materia de conservación de la fauna y flora silvestres, se podrán conceder excepciones a las prohibiciones que establece el apartado 1 siempre que se obtenga un certificado a tal efecto del órgano de gestión del Estado miembro en el que se encuentren los especímenes, expedido caso por caso, cuando los especímenes:

a) hayan sido adquiridos o introducidos antes de la entrada en vigor, para los especímenes de que se trate, de las disposiciones relativas a las especies que figuran en el apéndice I del Convenio, en el Anexo C 1 del Reglamento (CEE) n° 3626/82 o en el Anexo A del presente Reglamento; o

b) sean especímenes elaborados adquiridos con al menos cincuenta años de anterioridad; o

d) sean especímenes de una especie animal nacidos y criados en cautividad o especímenes de una especie vegetal reproducidos artificialmente, o partes o derivados de dichos animales o plantas; o

e) sean necesarios, en circunstancias excepcionales, para el progreso de la ciencia o para fines biomédicos esenciales que no vulneren la Directiva 86/609/CEE del Consejo, de 24 de noviembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto a la protección de los animales utilizados para experimentación y otros fines científicos, cuando quede demostrado que la especie en cuestión es la única adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos y que no se dispone de especímenes de esta especie nacidos y criados en cautividad; o

f) vayan a emplearse para fines de cría o reproducción que contribuyan a la conservación de la especie afectada; o

g) vayan a emplearse para fines educativos o de investigación cuyo objetivo sea preservar o conservar la especie"

Dicho certificado se contempla en los artículos 10 y 11 del Reglamento (CE) 338/97:

"Artículo 10

Certificados que deberán expedirse

Los órganos de gestión de los Estados miembros podrán expedir certificados a los efectos contemplados en la letra b) del apartado 2 del artículo 5, en los apartados 3 y 4 del artículo 5, en el artículo 8 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 9 cuando reciban del interesado la solicitud correspondiente, junto con todos los documentos justificativos necesarios, y se cumplan las condiciones exigidas para su expedición.

Artículo 11

Validez y condiciones especiales de los permisos y certificados

1. Sin perjuicio de las medidas más estrictas que los Estados miembros puedan adoptar o mantener, los permisos y certificados expedidos por las autoridades competentes de los Estados miembros de conformidad con el presente Reglamento serán válidos en toda la Comunidad.

2. a) No obstante, cualquiera de estos permisos o certificados, así como cualquier permiso o certificado expedido conforme a aquél, se considerará nulo si una autoridad competente o la Comisión, en consulta con la autoridad competente que haya expedido dicho permiso o certificado, determina que se expidió en la falsa creencia de que se cumplían las condiciones requeridas para su expedición.

b) Las autoridades competentes del Estado miembro en cuyo territorio se encuentren los especímenes a que se refieran dichos documentos se incautarán de los especímenes, y podrán confiscarlos.

3. Todo permiso o certificado expedido de acuerdo con el presente Reglamento podrá estipular condiciones y requisitos que imponga la autoridad de expedición para asegurar el cumplimiento de las correspondientes disposiciones. Cuando dichas condiciones o requisitos deban ser incorporadas en el diseño de los permisos o certificados, los Estados miembros informarán de ello a la Comisión.

4. Un permiso de importación expedido sobre la base de una copia del correspondiente permiso de exportación o certificado de reexportación sólo será válido para la introducción de especímenes en la Comunidad cuando vaya acompañado del original válido del permiso de exportación o del certificado de reexportación.

5. La Comisión establecerá plazos para la expedición de permisos y de certificados, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 18."

Es decir, la concesión de esta excepción se condiciona que las autoridades competentes del Estado en cuestión emitan un certificado, situación que no se da en el presente supuesto y, por tanto, procede rechazar la alegada aplicación del apartado tercero del artículo 8 del Reglamento (CE) 338/97.

Por ende, en el caso de que las manufacturas de marfil hubieran entrado con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, el reclamante o los anteriores propietarios deberían haber solicitado, con carácter previo al descubrimiento de los hechos, la regularización de la situación de los especímenes incautados mediante la expedición por parte de la Autoridad CITES del documento que certificara su excepción, documento que no ha sido aportado en ningún momento.

De conformidad con lo expuesto, la pretendida práctica de la prueba del carbono 14 carecería de importancia para el procedimiento sancionador puesto que en nada cambiaría la resolución la antigüedad de las manufacturas. De la documentación aportada se deriva que han sido adquiridos con menos de 50 años de anitgüedad y con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio CITES y del Reglamento CITES. La prueba del carbono 14 tampoco acreditaría que las piezas objeto de conflicto hayan sido introducidas con carácter previo a la entrada en vigor de los cuerpos normativos antes señalados.

Por tanto, este Tribunal considera que la denegación de la prueba solicitada es conforme a Derecho y que no ha lugar la nulidad del procedimiento sancionador por la omisión de una prueba transcendental. Así pues, procede el rechazo de la presente alegación.

SÉPTIMO.- Por otro lado, alega la inexistencia de infracción puesto que la fecha del marfil es anterior al Convenio de Washington de 1973, datando las antigüedades en el siglo XIX y principios del siglo XX. En base a ello considera vulnerado el principio de culpabilidad.

Por lo que respecta a la consideración de sujeto infractor de una infracción administrativa de contrabando, señala el artículo 3 del citado Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, lo siguiente:

"Serán sujetos infractores las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 33 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, que realicen las acciones u omisiones recogidas como infracciones administrativas de contrabando en el artículo 2 del presente Real Decreto".

Asimismo, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando señala que:

Finalmente, se ha de tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando:

3. La Administración tributaria tendrá el derecho de considerar como titular de cualquier bien, derecho, empresa, servicio, actividad o explotación a quien figure como tal en un registro fiscal u otros de carácter público, salvo prueba en contrario.

De lo anterior se deriva que el reclamante puede ser considerado sujeto infractor, debido a que, en su condición de titular del establecimiento en el que se encontraban las manufacturas de marfil sin los certificados correspondientes resulta responsable a título de mera negligencia.

Señala el reclamante que:

"En conclusión, aportada documentación justificativa de la adquisición de los objetos de marfil aprehendidos en subastas públicas celebradas en Francia, bajo comisarios de venta habilitados y bajo supervisión administrativa francesa del Conseil de Ventas, no hay dato para presumir que los objetos sean de contrabando. Al contrario, los objetos de marfil incautados datan de finales del siglo XIX y principios del XX y, por tanto, muy anteriores al año 1973 en que se firmó el Convenio de Washington, sin que se aporte prueba alguna de la certeza de la "modernidad" de tales piezas, que obviamente no pueden serlo los justificantes de adquisición en subasta pública, pues dicha documentación acredita precisamente lo contrario su antigüedad y control de fecha, pues se subastaron en Francia, así como se trató en subastas públicas o privadas pero celebradas por comisarios de ventas, que cuando actúan lo hacen con carácter de autoridad administrativa".

De la diligencia por presunta infracción de contrabando y de las alegaciones y pruebas presentadas no se aprecia o justifica que los artículos aprehendidos puedan datar de fechas anteriores al Convenio de Washington.

En el expediente no se encuentra prueba alguna que justifique que las manufacturas datan del siglo XIX y principios del XX, tal y como afirma el reclamante. En cualquier caso, las facturas de adquisición de dichos objetos datan de entre el 2004 y el 2011 y la fecha de descubrimiento del ilícito es 2015, años todos ellos posteriores a la entrada en vigor del Convenio de Washington de 3 de marzo de 1973, al Reglamento (CE) 338/97 del Consejo de 9 de diciembre de 1996 y a la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

OCTAVO.- También alega la nulidad del procedimiento por falta de traslado del informe de valoración y por la improcedencia de la misma.

A la valoración de los bienes objeto de contrabando se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando en los siguientes términos:

"La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación, el juez fijará la valoración previa tasación pericial.

2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios.

3. Cuando los bienes, géneros o efectos sean objeto de importación o exportación y no se encuentren comprendidos en los apartados 1 y 2 anteriores, su valor será el precio medio declarado a las autoridades aduaneras de los productos semejantes clasificados en la subpartida a nivel de ocho dígitos y, en su defecto, a nivel de seis o cuatro dígitos de la nomenclatura prevista en el Reglamento (CEE) n.º 2658/1987 del Consejo, de 23 de julio de 1987, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común, y en función de su tipo de operación.

4. En el resto de los casos, su precio oficial o, en su defecto, el precio medio de mercado español de bienes semejantes o el valor de venta, siempre que fuese superior al de compra o al coste de producción incrementados, en su caso, con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o producción, y siempre que entre ese momento y la realización del delito hubiese transcurrido más de un año natural. El índice aplicable será el correspondiente a cada uno de los años naturales. Se aplicará el valor de compra o el coste de producción con el incremento indicado cuando razonablemente no pueda determinarse el valor de venta.

5. El valor se determinará en relación con la fecha de realización del ilícito o, de no conocerse ésta, en relación con el descubrimiento del ilícito o aprehensión de los bienes, géneros o efectos. A efectos de la determinación del precio medio, se tomará el mes natural anterior a la fecha fijada en el párrafo anterior."

Al tratarse de un bien de los comprendidos en el apartado b del artículo 2.2 la valoración puede basarse en el informe de la Administración competente.

En el artículo 13 del Reglamento (CE) nº 338/97 se aclara que:

" Organos de gestión, autoridades científicas y otras autoridades competentes

1. a) Cada Estado miembro designará un órgano de gestión que tendrá la responsabilidad principal de la aplicación del presente Reglamento y de la comunicación con la Comisión.

b) Cada Estado miembro podrá también designar órganos de gestión adicionales y otras autoridades competentes para tareas de asistencia en relación con la aplicación del presente Reglamento, en cuyo caso el órgano de gestión principal será el responsable de proporcionar a las autoridades adicionales toda la información necesaria para la correcta aplicación del presente Reglamento.

2. Cada Estado miembro designará una o más autoridades científicas, que deberán estar en posesión de las calificaciones correspondientes y cuyas funciones deberán ser distintas de las de todos los órganos de gestión designados.

3. a) Los Estados miembros transmitirán a la Comisión, a más tardar tres meses antes de la fecha de aplicación del presente Reglamento, los nombres y las direcciones de los órganos de gestión, de las demás autoridades competentes para conceder permisos y certificados y de las autoridades científicas; esta información se publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas dentro de un plazo de un mes.

b) Cada uno de los órganos de gestión a que se refiere la letra a) del apartado 1 comunicará a la Comisión, si ésta así lo solicita, y en el plazo de dos meses, los nombres y la muestra de firma de las personas autorizadas para firmar permisos y certificados, así como muestras de los cuños, sellos u otros medios empleados para autenticar los permisos y certificados.

c) Los Estados miembros comunicarán a la Comisión todo cambio en la información que ya hayan transmitido, en el plazo de dos meses desde que comience a surtir efecto tal cambio.

Indicándose en el artículo segundo del Real Decreto 1333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio que:

"c) Autoridad Administrativa CITES y órgano de gestión principal: la Secretaría General de Comercio Exterior del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio designada de conformidad con la letra a) del apartado 1 del artículo 13 del Reglamento (CE) n.º 338/1997, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 y con el artículo IX del Convenio CITES (en adelante, la Secretaría General de Comercio Exterior)."

Asimismo, en el apartado segundo del artículo 4 de dicho cuerpo legal se establece que:

"2. Dichos especímenes serán identificados y tasados pericialmente, a instancias de la Secretaría General de Comercio Exterior. Su valoración se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando."

En el presente caso la valoración ha sido realizada por la Dirección Provincial de Comercio Exterior en Alicante, servicio de Inspección SOIVRE del Ministerio de Economía y Competitividad. Organismo competente al que se le solicita la valoración, nombre científico y catalogación de los especímenes aprehendidos por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Murcia.

En concreto, en su oficio emitido el 23 de octubre de 2014 a la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Murcia se señala que:

"Revisado el informe de la Patrulla de Protección de la Naturaleza de ... adjunto a la petición de valoración de la Dependencia Regional de Aduanas e IIEE de Murcia, donde figura una relación de las piezas de marfil con sus fotografías e información de oferta para la venta, se considera el valor de cada pieza el anunciado por la propia entidad vendedora, conforme a lo reflejado en dicho acta. Para la pieza de marfil de 25 cm de longitud x 2,5 cm de base, tallado en figuras humanas africanas (fotografías 50 a 52 en el informe), se valora en base a la especie de la cual está elaborada, Hippopotamus amphibius, en 125 euros."

Por lo tanto, la valoración de los bienes realizada coincide con el precio al que el propio reclamante mantenía para la venta de dichas figuras.

Dicho precio ha sido recogido en el acta de aprehensión tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho. Al valor probatorio de las diligencias se refiere el apartado primero del artículo 107 de la Ley General Tributaria, señalando que:

"Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario".

Asimismo el apartado quinto del artículo 77 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en referencia al valor probatorio de de los documentos públicos, señala que:

"Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario."

Ello se reitera en el apartado 6 del artículo 23 del Real Decreto 1649/1998:

"Las diligencias formalizadas observando los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo tendrán el carácter de documento público y valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan señalar o aportar los propios interesados".

En este caso, la diligencia reúne todos los requisitos señalados en el apartado 3 del artículo 23 del citado Real Decreto y el reclamante se limita a negar los hechos pero sin aportar prueba en contra por lo que no queda desvirtuada la presunción iuris tantum de veracidad de las actas.

Dicho valor probatorio es reconocido por nuestra jurisprudencia, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo Contencioso, de 1 de diciembre de 2016, recurso 591/2016:

"CUARTO.- En aplicación de la normativa y doctrina expuestas, este Tribunal viene atribuyendo eficacia probatoria en el procedimiento administrativo sancionador al contenido de los escritos de denuncia, al igual que a las actas de infracción e informes ampliatorios de las mismas, siempre que se trate de datos objetivos reflejados en ellas que hayan sido real y directamente apreciados por los funcionarios intervinientes y no conocidos por referencia, ni producto de su enjuiciamiento o deducción, por entender que tales medios probatorios se hallan revestidos de las necesarias notas de imparcialidad y dotados de mayor fuerza de convicción que cualquier otro elemento de prueba, aun cuando no en todos los casos constituyan prueba plena, conforme ha quedado anteriormente constatado.

No puede desconocerse el valor que cabe atribuir a la denuncia de los agentes de la Guardia Civil, realizada prestando servicios propios de la especialidad del Seprona, como medio idóneo para acreditar la infracción pues los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de agentes de la autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, conforme a lo prevenido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 (ahora artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuye a los informes y actas de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario; y en este sentido la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 14 de septiembre de 1990 (861/1979), al razonar sobre la adopción de tal criterio afirma, que cuando la denuncia es formulada por un agente de la autoridad especialmente encargado del servicio, la presunción de legalidad y veracidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, incluso a sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, ya que constituye garantía de una acción administrativa eficaz". Es cierto, tal como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril , que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, comportando aquélla que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sentenciador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Pero, como ha tenido ocasión de señalar esta misma Sala en Sentencia de 12 de marzo de 1996 , los documentos en los que el funcionario actuante investido de autoridad refiere los hechos por él constatados y sus circunstancias superan la condición de mera denuncia para ser considerados como prueba, es decir, con valor probatorio, y con la consecuencia del desplazamiento del onus probandi al presunto infractor.

(...)".

Por otro lado, en lo relativo a la falta de traslado del informe de valoración comenzar señalando que en el acuerdo de inicio, notificado en fecha el 9 de febrero de 2015 ya se recogía la valoración dada a las mercancías intervenidas con expresa indicación de que:

"Igualmente se le comunica que durante el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES, a contar desde el siguiente a la recepción, podrá aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime conveniente en defensa de su derecho y en su caso, proponer prueba, concretando los medios de que pretenda valerse, advirtiéndole, que a los efectos, entre otros de la puesta de manifiesto, de no efectuar alegaciones, el presente escrito será considerado como propuesta de resolución."

Es decir, desde el comienzo del procedimiento ha conocido la valoración de los bienes y ha tenido la oportunidad de presentar pruebas que justifiquen una valoración diferente a la consignada en el expediente. Es más, en el escrito de alegaciones presentado tras la notificación del acuerdo de inicio no se dice nada acerca de la improcedencia de la valoración realizada o la falta de traslado del informe de valoración.

Asimismo, en el artículo 33 del Real Decreto 1649/1998 se regula la existencia de un trámite de audiencia, en concreto se señala que:

"Concluidas las actuaciones señaladas en los artículos 30, 31 y 32 de este Real Decreto, con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución, se dará audiencia a los interesados, notificándoles la puesta de manifiesto del expediente y concediéndoles un plazo de quince días para que formulen alegaciones y presenten los documentos e informaciones que estimen oportunos. Transcurrido dicho plazo se procederá de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente."

En el expediente consta la diligencia de valoración de la mercancía y el interesado ha tenido acceso al mismo durante el trámite de audiencia. Por tanto, no es cierto que no se le haya dado traslado del informe de valoración de la mercancía.

De conformidad con lo anterior, este Tribunal debe concluir que, contrariamente a lo que afirma, el recurrente sí tuvo conocimiento del procedimiento seguido por la Administración para conocer el valor asignado a la mercancía incautada, puesto que fue el establecido por la Ley. El examen del expediente administrativo en el que figura el acta de aprehensión, el acta de valoración y la resolución inicialmente dictada así lo corroboran. Frente a esa valoración individualizada, don Axy ha podido o aportar la suya propia y cuestionar las valoraciones efectuadas o, incluso, en caso de discrepancia, solicitar la práctica de una prueba pericial, lo que no ha hecho a pesar de que ha tenido oportunidad para ello.

En base a lo expuesto, debe desestimarse esta pretensión.

NOVENO.- Finalmente, el interesado aduce la existencia de desproporción en la sanción.

El artículo 16 del Reglamento (CE) 338/1997, de 9 de diciembre, de protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, establece lo siguiente:

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que se impongan sanciones, como mínimo, por las siguientes infracciones de lo dispuesto en el presente Reglamento:

a) la introducción de especímenes en la Comunidad, o la exportación o reexportación desde ésta, sin el debido permiso o certificado, o con un permiso o certificado falso, falsificado, inválido, o que haya sido alterado sin autorización de la autoridad responsable;

b) el incumplimiento de las estipulaciones que se especifiquen en un permiso o certificado expedido de conformidad con el presente Reglamento;

(...)

i) el transporte de especímenes hacia o desde la Comunidad y el tránsito a través de ésta sin el debido permiso o certificado expedido con arreglo al presente Reglamento o con arreglo al Convenio en el caso de exportación o reexportación desde un tercer país signatario del mismo, o bien sin una prueba convincente de la existencia de dicho permiso o certificado;

(...)

2. Las medidas contempladas en el apartado 1 serán adecuadas a la naturaleza y a la gravedad de la infracción e incluirán disposiciones con vistas a la intervención y, en su caso, el decomiso de los especímenes".

El artículo 11 de la Ley Orgánica 12/1995 señala que:

"2. Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes:

Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de labores de tabaco o de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 1.000 euros.

Esto mismo se recoge en el apartado tercero del artículo 2 del Real Decreto 1649/1998 que señala que:

3.Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves según que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de la misma sea:

a) Muy graves: superior a 2.250.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, superior a 750.000 pesetas.

b) Graves: igual o superior a 750.000 pesetas e igual o inferior a 2.250.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, igual o superior a 250.000 pesetas e igual o inferior a 750.000 pesetas.

c) Leves: inferior a 750.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, inferior a 250.000 pesetas.

La mercancía ha sido valorada en un total de 6.040 euros, por lo que al estar entre los 1.000 y los 12.000 euros y tratarse de uno de los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 2 de la Ley debe calificarse esta infracción como grave.

Una vez calificada la infracción como grave procede analizar la sanción a imponer. A este respecto deben tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/1995:

"2. Los responsables de las infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán sancionados del siguiente modo:

a) Con multa pecuniaria proporcional al valor de las mercancías.

Los porcentajes aplicables a cada clase de infracción estarán comprendidos entre los límites que se indican a continuación:

1.º) Leves: el 200 y el 225 %, ambos incluidos.

2.º) Graves: el 225 y el 275 %.

3.º) Muy graves: el 275 y el 350 %, ambos incluidos.

El importe mínimo de la multa será, en todo caso, de 1.000 euros.

b) Con el cierre de los establecimientos de los que los infractores sean titulares. El cierre podrá ser temporal o, en el caso de infracciones reiteradas, definitivo.

Para cada clase de infracción el cierre temporal tendrá una duración comprendida entre los siguientes límites inferior y superior, respectivamente:

1.º) Leves: cuatro días y tres meses.

2.º) Graves: tres meses y un día, y nueve meses.

3.º) Muy graves: nueve meses y un día, y doce meses."

De acuerdo con la información obrante en el expediente, no se aprecia la existencia de los criterios de graduación de la sanción recogidos en el artículo 12 bis de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando.

En el presente caso se impuso una multa pecuniaria de 13.650,4 euros que equivale al 226% del valor de la mercancía. Puesto que conforme al artículo 12.2.a) de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, las sanciones leves se sitúan entre los límites del 200 y del 225%, ambos incluidos, y las muy graves entre el 275 y el 350%, ambos incluidos también, debe entenderse que las sanciones graves se encuentran entre el 226%, como grado mínimo, y el 274% como grado máximo. Por tanto, el acuerdo impugnado al haber impuesto la multa pecuniaria en el 226% del valor de la mercancía, que es el grado mínimo, debe considerarse correcto.

En cuanto a los días de cierre, como se trata de una infracción grave relacionada con las operaciones del artículo 2.2, se puede imponer una sanción de cierre comprendida entre los tres meses y un día y nueve meses.

Como no concurre ningún motivo que justifique la imposición de la sanción en su horquilla superior, la sanción de cierre se fija en 91 días.

A mayor abundamiento, señalar que la Audiencia Nacional se ha pronunciado en un caso similar donde la responsable de una infracción administrativa de contrabando tipificada en el artículo 2.3 letra b), en grado grave, alegaba la falta de proporcionalidad de la sanción. Así, en su sentencia de 16 de septiembre de 2019 (número de recurso 716/2017) aclara que:

"QUINTO.- Por cuanto se refiere al motivo de impugnación que denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad, conviene recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando, los responsables de las infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes incluidos en el artículo 2.2 serán sancionados del siguiente modo:

a) Con multa pecuniaria proporcional al valor de las mercancías.

Los porcentajes aplicables a cada clase de infracción estarán comprendidos entre los límites que se indican a continuación:

1.º) Leves: el 200 y el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 200 y el 300 %.

2.º) Graves: el 225 y el 275 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 300 y el 450 %.

3.º) Muy graves: el 275 y el 350 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 450 y el 600 %.

El importe mínimo de la multa será de 1.000 euros, salvo en labores de tabaco que será de 2.000 euros.

b) Con el cierre del establecimiento o la suspensión del ejercicio de la actividad.

Y añade que para cada clase de infracción, el cierre temporal o la suspensión del ejercicio de las actividades objeto de contrabando tendrá una duración comprendida entre los siguientes límites inferior y superior, respectivamente:

1.º) Leves: cuando se trate de labores de tabaco entre siete días y seis meses.

2.º) Graves: cuando se trate de labores de tabaco entre seis meses y un día, y doce meses; en el resto de los

supuestos previstos en el artículo 2.2 de esta Ley, entre cuatro días y seis meses.

3.º) Muy graves: cuando se trate de labores de tabaco entre doce meses y un día y veinticuatro meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo 2.2 de esta Ley, entre seis meses y un día y doce meses.

Pues bien, en el caso que examinamos, la infracción fue calificada como grave y se impuso a la recurrente una multa de 10.699,75 euros, equivalente al 226% del valor de la mercancía , que se cifró en 4.734,40 euros y, por tanto, en el tramo inferior de la horquilla porcentual establecida en la Ley para las infracciones graves, a tomar en consideración la inexistencia de reiteración. Así las cosas, no apreciamos que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la sanción pecuniaria impuesta.

Y a la misma conclusión llegamos respecto de la sanción de cierre del establecimiento, que se fija en la ley, para las infracciones graves, entre tres meses y un día y nueve meses, habiendo sido impuesta, en el caso que examinamos, en su grado mínimo, esto es, tres meses y un día."

En base a lo expuesto, la sanción impuesta ha sido proporcionada.

DÉCIMO.- No obstante lo anterior, y pese a que nada ha alegado el reclamante frente a la cuantificación de las sanciones impuestas, hemos de entrar a analizarla en ejercicio de las amplias facultades revisoras que los artículos. 237.1 y 239.2 Ley General Tributaria nos otorgan.

El apartado segundo del artículo 10 de la Ley General Tributaria establece, en lo que nos interesa, el principio de retroactividad obligatoria in bonam partem de las normas reguladoras del régimen de infracciones y sanciones tributarias respecto de los actos que no sean firmes, regla que constituye la recepción en el ámbito sancionador tributario del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras (arts. 9.3 y 25 CE). En concreto, señala dicho artículo 10 que:

"1. Las normas tributarias entrarán en vigor a los veinte días naturales de su completa publicación en el boletín oficial que corresponda, si en ellas no se dispone otra cosa, y se aplicarán por plazo indefinido, salvo que se fije un plazo determinado.

2. Salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento.

No obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado."

Señalar que una resolución es firme en vía administrativa cuando no susceptible de recurso administrativo alguno, ni de alzada ni de reposición, y que es por ello ejecutiva.

En términos similares la Disposición transitoria única de la Ley orgánica de contrabando establece:

1. Los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos, en cuanto favorezcan a los responsables de los actos constitutivos de contrabando a que la misma se refiere, en los términos establecidos en el Código Penal.

2. Igual eficacia retroactiva tendrán las disposiciones sancionadoras previstas en esta Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello mismo se recoge en el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

"1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición."

Se considera Ley más favorable, la que siendo de la misma naturaleza pero posterior impone una consecuencia jurídica más benigna por la contravención de los mismos hechos. Para poder aplicar esta excepción es necesario que la nueva norma sea más favorable al sujeto infractor y que la sanción impuesta no haya adquirido firmeza.

Asimismo, clarifica el abanico de extensión de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, al detallar que tal eficacia alcanzará "tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición".

Por tanto, a través de dicho precepto se configura la retroactividad en su modalidad más amplia, al afectar incluso a las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva redacción legal, pero siempre en la medida en que sean favorables al sujeto infractor.

En consecuencia, tal y como establecía la Constitución en el apartado tercero del artículo 9, las disposiciones sancionadoras no favorables tienen carácter irretroactivo y, ello, es así en virtud del principio de legalidad.

Como indica el Tribunal Constitucional (STC 21/1993) "en el ámbito del Derecho Penal, la estricta prohibición de retroactividad que incluye el art. 25.1 CE está referida a la retroactividad en perjuicio del reo, dado que aquélla ha de ceder allí donde, en lugar de cumplirse el fin perseguido por la irretroactividad -protección del autor frente a las penas sobrevenidas-, se produciría un perjuicio para el sujeto. Por estos motivos, el Código Penal, tras consagrar en su art. 23 el principio de irretroactividad de la Ley penal, señala a continuación que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta". El alcance de tal principio, sin embargo, no puede conducir a una mezcla de regímenes normativos, con elección parcial de normas más beneficiosas a la carta en cada uno de ellos, dado que el propio TC (STC 131/1986) ha sentado que el principio de retroactividad in bonam partem exige "la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva".

También puede destacarse su sentencia 131/1986, de 29 de octubre de 1986, donde expone que:

"El principio de retroactividad de la ley penal más favorable no concede derecho de carácter constitucional susceptible de amparo, según han declarado las SSTC 8/1981, de 30 de marzo, y 15/1981, de 7 de mayo, pero es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva.

No es aceptable, por tanto, y así lo ha dicho este Tribunal en el Auto 369/1984, de 24 de junio, utilizar el referido principio para elegir. de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 de la C.E., sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen".

El actual artículo 12 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando dispone que: