En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver en única instancia la
reclamación de referencia, tramitada por procedimiento
general.
Se ha visto la presente reclamación contra
la resolución dictada el 30 de octubre de 2018 por el
Delegado Especial de la Delegación Especial de Andalucía
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT),
que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el
acuerdo por el que se declara a la reclamante responsable de la
comisión de una infracción administrativa de
contrabando.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2018, en el
marco de una inspección en el establecimiento "ALIMENTACION
A" del que es titular la reclamante, Dª. Axy,
se descubrieron e intervinieron por la Guardia Civil, diversos
géneros estancados. En concreto, se produjo la aprehensión
de 10 cajetillas de tabaco -5 cajetillas de tabaco marca DUCAL, 2
cajetillas marca WINSTON, 2 cajetillas marca CHESTERFIELD y 1
cajetilla de la marca REGINA-, carentes todas ellas de las
correspondientes marcas fiscales sin que la interesada justificase
la legal adquisición o importación de las mismas.
Levantada el acta correspondiente, e intervenida
la mercancía, el 16 de abril de 2018 se dictó por
parte de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales
de Andalucía, expediente por infracción administrativa
de contrabando número ... valorándose la mercancía
en un total de 43,8 euros, según lo previsto en el artículo
10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando.
El acuerdo de inicio fue notificado el 11 de mayo
de 2018, tras un intento infructuoso con resultado dirección
incorrecta.
SEGUNDO.- En fecha 5 de septiembre de 2018 se
dictó acuerdo de resolución declarando a la reclamante
responsable de la comisión de una infracción
administrativa de contrabando en grado leve e imponiéndole
una sanción consistente en multa pecuniaria de 2.000 euros,
comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento
por un período de 29 días, al apreciarse la agravante
de reiteración.
La notificación del acuerdo tuvo lugar el
17 de septiembre de 2018.
TERCERO.- Disconforme con el acuerdo anterior, el
16 de octubre de 2018 la interesada presentó recurso de
reposición que fue desestimado por acuerdo del Delegado
Especial de Andalucía de la AEAT, de fecha 30 de octubre de
2018.
La notificación de la resolución
tuvo lugar el 8 de noviembre de 2018.
CUARTO.- Nuevamente disconforme, la interesada
interpuso en fecha 3 de diciembre de 2018, la presente reclamación
económico-administrativa que fue registrada con número
R.G. 6314/2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
La adecuación a Derecho de la resolución
del recurso de reposición citado en el encabezamiento.
TERCERO.- De acuerdo con el artículo 11 de
la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión
del Contrabando:
Artículo 11.
Tipificación de las infracciones.
1. Incurrirán en
infracción administrativa de contrabando las personas físicas
o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo
35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que
lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados
1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, cuando el valor de
los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior
a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se
trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias
previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
En el supuesto previsto en
el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las
mercancías en tránsito se han destinado al consumo
cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina
de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de
identificación y control tomadas por las autoridades
aduaneras, salvo prueba en contrario.
2. Las infracciones
administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de
este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves,
según el valor de los bienes, mercancías, géneros
o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías
siguientes:
a) Leves: inferior a
37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se
trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los
importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se
trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la
presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate
de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros
c) Muy graves: superior a
112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate
de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros.
(...)
Por su parte, el artículo 2.2.b) de esta
Ley al que se remite el anterior precepto señala:
Artículo 2.
Tipificación del delito.
(...)
2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
(...)
Asimismo, el Real Decreto 1649/1998, de 24 de
julio, por el que se desarrolla el título II de la Ley
Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando, en lo
relativo a las infracciones administrativas de contrabando, recoge
en el apartado 1 de su artículo 2 la tipificación de
estas infracciones, estableciendo la letra d) lo siguiente:
Artículo
2.Tipificación de las infracciones.
1.Incurrirán en
infracción administrativa de contrabando, siempre que el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 3.000.000 de pesetas, o tratándose de labores del
tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas y no concurra alguna de
las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3.a) del artículo
2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando, los que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes.
(...)
Incurrirán por tanto, en infracción
administrativa de contrabando quienes realicen operaciones de
tenencia preordenada a la venta sin cumplir los requisitos previstos
en las leyes aplicables.
En el presente supuesto, del acta de aprehensión
se desprende que los agentes de la Guardia Civil y de la Policía
Local de Castilleja de la Cuesta, en el marco de una inspección
en el establecimiento de la interesada, procedieron a la incautación
de 10 cajetillas de tabaco de diversas marcas sin las precintas
correspondientes.
CUARTO.- Alega en primer lugar la reclamante que
los agentes intervinientes no hallaron el tabaco incautado en el
establecimiento "ALIMENTACION A", sino que los
agentes le requirieron para que se dirigiera al edificio en el que
vive y procediera a la apertura de su buzón de correos.
Considera que tal registro vulnera el artículo 18 de la
Constitución de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser
tenidas en cuenta. Matiza que procedió a la apertura del
referido buzón, en primer lugar, por la insistencia de los
agentes, y en segundo lugar, porque no estaba infringiendo ningún
precepto legal, ya que el tabaco que contenía en su interior
(menos de 200 cigarrillos), era para su consumo propio.
Analizado el expediente, este
TEAC no observa vulneración alguna del derecho a la
inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido,
consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Española, y ello porque, el buzón de correos en el que
se encontraron las cajetillas de tabaco no goza de la protección
constitucional de domicilio que la reclamante pretende. En este
sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su
sentencia 2366/1995, de 27 de abril, estableciendo en su Fundamento
de Derecho Segundo lo siguiente:
"La protección
constitucional que al domicilio se reconoce por el art. 18.2 de la
CE se halla en relación con la que confiere el 18.1 a la
intimidad de las personas, porque entendemos que el fundamento de
aquella radica en la necesidad de conceder a cualquier persona
física la posibilidad de desarrollar su vida privada en un
espacio cerrado libre de injerencias ajenas, de modo que nadie pueda
legítimamente interferirla y sólo pueda penetrarse en
ese ámbito de ejercicio personal de íntimas
actividades con el consentimiento del titular o con autorización
judicial, salvo los supuestos excepcionales de delito flagrante.
El concepto de domicilio a
estos efectos es muy amplio (véase el nº 2º del
art. 554 de la LECr), pues comprende cualquier espacio cerrado donde
una persona desarrolla su vida privada, bien sea de modo permamente
o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se
ocupa de modo accidental, la habitación de un hotel o pensión
en cuanto al cliente que la ocupa, incluso la tienda de campaña
y la caravana o vehículo que durante un viaje o
permanentemente es utilizado como albergue de alguien, sin que la
humildad o modestia del habitáculo pueda servir de excusa
para negar tal condición, por lo que también se
reconoce este carácter a las chabolas del extrarradio de las
ciudades, y sin que haya de tenerse en cuenta la legitimidad o
ilegitimidad de tal ocupación.
Sin embargo, en
consideración al fundamento por el que tal especial
protección constitucional y legal se concede al domicilio de
una persona, ligado al derecho a su intimidad como se ha dicho, no
cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente
para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes
o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas
(comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio
de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que
pudieran cohibir su comportamiento (sentencias de esta Sala de
21-12-92, 26-2- 93, 10-6-93 y 27-11-93)".
En relación con lo alegado
por la reclamante respecto de la cantidad encontrada en el buzón
de correos, y de conformidad con la información que consta en
el expediente, se ha de citar lo dispuesto en el artículo 15
de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales, que en sus apartados 7,
8 y 9 señala lo siguiente:
Artículo 15.
Fabricación, transformación y tenencia.
"7. La circulación
y tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de
fabricación, con fines comerciales, deberá estar
amparada por los documentos establecidos reglamentariamente que
acrediten haberse satisfecho el impuesto en España o
encontrarse en régimen suspensivo, al amparo de una exención
o de un sistema de circulación intracomunitaria o interna con
impuesto devengado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3
del artículo 44.
8. Con objeto de
determinar que los productos a que se refiere el apartado 7 de este
artículo y el apartado 1 del artículo 16 están
destinados a fines comerciales, se tendrán en cuenta, entre
otros, los siguientes elementos:
a) Estatuto comercial y
motivos del tenedor de los productos.
b) Lugar en que se
encuentren dichos productos o, en su caso, modo de transporte
utilizado.
c) Cualquier documento
relativo a dichos productos.
d) Naturaleza de los
productos.
e) Cantidad de los
productos.
9. Para la aplicación
de la letra e) del apartado anterior, se considerará que los
productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en
contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes:
a) Labores de tabaco:
1.º Cigarrillos, 800
unidades.
(...)"
Por su parte el artículo 39 del Reglamento
de Impuestos Especiales titulado "Justificación de la
circulación y tenencia" señala:
"1. En los supuestos
de circulación y tenencia de productos objeto de los
impuestos especiales de fabricación, con fines comerciales,
deberá acreditarse que dichos productos se encuentran en
alguna de las siguientes situaciones:
a) En régimen
suspensivo.
b) Fuera de régimen
suspensivo al amparo de un procedimiento de circulación
intracomunitaria.
c) Fuera de régimen
suspensivo habiéndose satisfecho el impuesto en el ámbito
territorial interno.
d) Fuera del régimen
suspensivo, resultando aplicable una exención.
2. Con objeto de
determinar que los productos a que se refiere el apartado 1 de este
artículo están destinados a fines comerciales, se
tendrán en cuenta, entre otros, los elementos que se
establecen en los apartados 8, 9 y 10 del artículo 15 de la
Ley".
Señala la norma que para apreciar si la
tenencia de productos objeto de los impuestos especiales está
destinada a la comercialización se habrá de atender a
diversos factores tales como la naturaleza de los mismos, su cuantía
o el lugar en el que se encuentren, factores que se habrán de
valorar de forma simultánea.
Fija además una presunción
legal de tenencia con fines comerciales cuando la cantidad de
productos poseída supere determinadas cantidades. En este
sentido y para los cigarrillos el citado artículo 15.9 de la
Ley de Impuestos Especiales presume que la tenencia de más de
800 unidades de los mismos es suficiente para considerar que el fin
de aquellos era su venta al público.
En resumen, cuando la tenencia de
cigarrillos supere la cantidad de 800 unidades, operará la
presunción legal de posesión con fines comerciales,
presunción que podrá ser destruida mediante prueba en
contrario. En los restantes casos, es decir, cuando las unidades de
cigarrillos poseídas sin cumplir los requisitos legales sean
inferiores a las fijadas en el artículo 15.9 de la Ley de
Impuestos Especiales, no opera tal presunción, debiendo
acreditarse por la Administración la finalidad comercial en
función de las circunstancias presentes en cada caso.
En el presente supuesto, del Acta
de aprehensión se desprende que los agentes de la Guardia
Civil encontraron en una inspección en el establecimiento del
que es titular la interesada 10 cajetillas de tabaco sin las
precintas fiscales obligatorias en España, acreditativas del
pago de los impuestos especiales.
La Administración, para
dar respuesta a lo manifestado por la interesada en el recurso de
reposición -que el tabaco no se había encontrado en su
establecimiento sino en su buzón-, procedió a
solicitar un informe ampliatorio a la Guardia Civil. Dicho informe,
que consta en el expediente se emite el 23 de octubre de 2018 y
aclara las circunstancias en que se produjeron las actuaciones del
13 de marzo de 2018 con el siguiente detalle:
(...) se procedió a la
aprehensión de diversas cajetillas de tabaco de
contrabando...guardados en el interior de un buzón a su
nombre, el cual se encontraba en el portal del edificio que se
encuentra junto al establecimiento inspeccionado (...)
(...) el motivo de mirar en
ese lugar es por la información de varias personas que nos lo
habían comentado así como algunos miembros de la
Policía Local de esta localidad...incluso ese mismo día
antes de la inspección se observó a esta persona ir en
varias ocasiones al buzón a coger tabaco y llevarlo a la
tienda (...)
(...) cuando se le solicitó
que abriera el buzón, esta lo abrió sin poner ninguna
objeción y sin comentar en ningún momento que este
tabaco fuera para consumo propio (...).
Del informe ampliatorio se desprende que, como
efectivamente señala la reclamante, el tabaco incautado se
encontraba en el buzón de correos y no en el establecimiento
comercial como parece señalar el acta. No obstante, la
solicitud de apertura del buzón por parte de los agentes
intervinientes en la actuación viene motivada por la
información aportada por terceros de la que disponían
y que habían podido corroborar el día anterior al
observar en más de una ocasión a la denunciada
llevando tabaco desde el buzón al establecimiento, quedando
de esta forma acreditada la finalidad comercial de las cajetillas
decomisadas.
QUINTO.- Señala la recurrente que la
imposición de una sanción económica por importe
de 2.000 euros y el cierre del establecimiento durante un plazo de
29 días, vulnera el principio de proporcionalidad.
A las sanciones a imponer por la
comisión de infracciones administrativas de contrabando se
refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/1995, de
12 de diciembre, de Represión del Contrabando, señalando
lo siguiente:
2. Los responsables de las
infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes
incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán
sancionados del siguiente modo:
a) Con multa pecuniaria
proporcional al valor de las mercancías.
Los porcentajes aplicables
a cada clase de infracción estarán comprendidos entre
los límites que se indican a continuación:
1.º) Leves: el 200 y
el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 200 y el 300 %.
2.º) Graves: el 225 y
el 275 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 300 y el 450 %.
3.º) Muy graves: el
275 y el 350 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los
límites será el 450 y el 600 %.
El importe mínimo
de la multa será de 1.000 euros, salvo en labores de tabaco
que será de 2.000 euros.
b) Con el cierre del
establecimiento o la suspensión del ejercicio de la
actividad.
Cuando se trate de labores
de tabaco se impondrá la sanción de cierre de los
establecimientos de los que los infractores sean titulares. El
cierre podrá ser temporal o, cuando se trate de infracciones
muy graves y exista reiteración, definitivo. A estos efectos
se considerará que existe reiteración cuando en el
plazo de los cinco años anteriores a la comisión de
una infracción calificada como muy grave, el sujeto infractor
hubiese sido condenado por delito de contrabando o sancionado por
infracción administrativa muy grave en materia de contrabando
en, al menos, dos ocasiones, en virtud de sentencias o resoluciones
administrativas firmes.
Cuando no se trate de
labores de tabaco, la sanción podrá consistir en el
cierre temporal del establecimiento o, si la actividades objeto del
contrabando son las de importación o exportación, en
la suspensión temporal del ejercicio de la actividad con los
géneros objeto de contrabando. El cierre, en su caso,
afectará al establecimiento en el que se desarrolla la
actividad de almacenamiento, comercialización o fabricación
de los géneros objeto de contrabando. Cuando exista
separación entre lugares destinados al almacenamiento, la
venta o fabricación de los bienes objeto de contrabando y los
que corresponden al resto de bienes, el cierre se limitará a
los espacios afectados.
Para cada clase de
infracción, el cierre temporal o la suspensión del
ejercicio de las actividades objeto de contrabando tendrá una
duración comprendida entre los siguientes límites
inferior y superior, respectivamente:
1.º) Leves: cuando se
trate de labores de tabaco entre siete días y seis meses.
2.º) Graves: cuando
se trate de labores de tabaco entre seis meses y un día, y
doce meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo
2.2 de esta Ley, entre cuatro días y seis meses.
3.º) Muy graves:
cuando se trate de labores de tabaco entre doce meses y un día
y veinticuatro meses; en el resto de los supuestos previstos en el
artículo 2.2 de esta Ley, entre seis meses y un día y
doce meses.
(...)
En el presente supuesto al haber
sido calificada la infracción cometida por la interesada como
leve la sanción de cierre de establecimiento a imponer
oscilará entre 7 días y 6 meses.
De acuerdo con la resolución
dictada por la Administración la reclamante consta como
sancionada por infracción administrativa de contrabando en
resolución administrativa firme dentro de los cinco años
anteriores a la fecha a que se refieren los hechos contenidos en la
diligencia de aprehensión.
A la reiteración se
refiere el artículo 8 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de
julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del
contrabando, relativo a las infracciones administrativas de
contrabando, que indica lo siguiente:
1.A efectos de lo previsto
en el artículo 6.1, párrafo a), de este Real Decreto,
se apreciará reiteración cuando el sujeto infractor
haya sido sancionado por cualquier infracción administrativa
de contrabando en resolución administrativa firme dentro de
los cinco años anteriores a la fecha de la comisión de
la infracción.
2.Cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado, por infracción administrativa
de contrabando, una vez en el período y circunstancias
señaladas en el apartado 1, las sanciones se incrementarán
en los porcentajes y días que se indican a continuación:
a)Sanciones pecuniarias
por infracción leve y muy grave: entre 15 y 20 puntos.
Sanción pecuniaria por infracción grave entre 30 y 40
puntos.
b)en lo que respecta a las
infracciones relativas a labores del tabaco los porcentajes y días
de incremento de las sanciones serán los siguientes:
Sanción pecuniaria
por infracción leve y muy grave: entre 8 y 10 puntos. Sanción
pecuniaria por infracción grave: entre 15 y 20 puntos.
Sanción de cierre
de los establecimientos por infracción leve y muy grave:
entre veinticinco y treinta y cinco días. Sanción de
cierre de los establecimientos por infracción grave: entre
cincuenta y setenta días.
3.Cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado por infracción administrativa
de contrabando más de una vez en el período y
circunstancias señaladas en el apartado 1, las sanciones se
incrementarán en los porcentajes y días que se indican
a continuación, sin perjuicio de lo establecido en el
apartado 4:
a)Sanción
pecuniaria por infracción leve y muy grave: entre 40 y 50
puntos. Sanción pecuniaria por infracción grave: entre
80 y 100 puntos.
b)En lo que respecta a las
infracciones relativas a labores del tabaco los porcentajes y días
de incremento de las sanciones serán los siguientes:
Sanción pecuniaria
por infracción leve y muy grave: Entre 20 y 25 puntos.
Sanción pecuniaria por infracción grave: entre 40 y 50
puntos.
Sanción de cierre
de los establecimientos por infracción leve y muy grave:
entre setenta y noventa días. Sanción de cierre de los
establecimientos por infracción grave: entre ciento cuarenta
y ciento ochenta días.
(...)
Según consta en el
expediente, la interesada ha sido sancionada durante los cinco años
anteriores a la comisión de la presente infracción, en
una ocasión, por lo que procede apreciar la agravante de
reiteración y aplicar los porcentajes previstos en la letra
b) del apartado 2 del citado artículo 8. En concreto, los
días de incremento que corresponde aplicar a la sanción
leve cometida por la misma, se situarán entre los 25 y 35
días.
Por tanto, y de acuerdo con lo
señalado, a la sanción mínima de 7 días
que marca la ley para las infracciones leves se le debería
haber añadido un incremento de 25 días de cierre de
establecimiento por haber sido sancionada una vez en los 5 años
anteriores, es decir, el cierre de establecimiento que
correspondería asciende a 32 días y no a 29 días
como establece la resolución.
No obstante, en virtud del
principio de prohibición de reformatio in peius, no
puede este Tribunal proceder a la modificación de la sanción
de 29 días de cierre de establecimiento impuesta por la
resolución sancionadora para adecuarla a la sanción
que correspondería conforme a la ley, esto es, de 32 de días.
En cualquier caso, sí que
está este Tribunal en disposición de afirmar que la
sanción de cierre de 29 días impuesta a la reclamante
no vulnera el principio de proporcionalidad tal y como la misma
alega.