En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver en única instancia la
reclamación de referencia, tramitada por procedimiento
general.
Se ha visto la presente reclamación contra
el acuerdo de resolución del recurso de reposición por
el que se confirma la resolución dictada en fecha 8 de abril
de 2022 por la Delegada Especial de Andalucía por delegación
de la Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales,
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en
virtud de la cual se considera a la reclamante responsable de la
comisión de una infracción administrativa de
contrabando en grado leve.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 05/07/2022 tuvo entrada
en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en
05/07/2022 contra el acuerdo de resolución del recurso de
reposición citado en el encabezamiento.
SEGUNDO.- En fecha 15 de diciembre de 2021 se
descubrieron e intervinieron por funcionarios de Vigilancia Aduanera
diversos géneros estancados. En concreto, se produjo la
aprehensión de una (1) cajetilla de tabaco en el
establecimiento de la interesada y de ciento treinta y nueve (139)
cajetillas de tabaco en el vehículo de la misma, carentes
todas ellas de las correspondientes marcas fiscales sin que la
interesada justificase la legal adquisición o importación
de las mismas.
TERCERO.- Levantada el acta correspondiente, e
intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia
Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Andalucía de la
AEAT, expediente de infracción administrativa de contrabando
que fue registrado con número ...79, valorándose la
mercancía en 597,50 euros de acuerdo con lo previsto en el
artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de Represión del Contrabando.
CUARTO.- En fecha 8 de abril de 2022 se dictó
acuerdo de resolución declarando a la reclamante responsable
de la comisión de una infracción administrativa de
contrabando en grado leve e imponiéndole una sanción
consistente en multa pecuniaria de 2.000 euros, comiso del género
aprehendido y cierre del establecimiento por un período de 32
días por apreciar la agravante de reiteración.
QUINTO.- Disconforme con lo anterior la
interesada interpuso en fecha 11 de mayo de 2022 recurso de
reposición que fue objeto de desestimación en fecha 23
de mayo de 2022.
SEXTO.- Nuevamente disconforme se interpuso, en
fecha 5 de julio de 2022, la presente reclamación
económico-administrativa que fue registrada con número
00/05760/2022.
En el escrito de interposición
formula el interesado sus alegaciones haciendo constar lo siguiente:
El acuerdo de inicio obvia
la realidad acontecida puesto que no es cierto que estuviera
manipulando ni comercializando con tabaco carente de precintas
fiscales.
La resolución
sancionadora vulnera el principio de tipicidad.
El acta de intervención
debe ser considerada nula de pleno derecho por cuanto ni identifica
a los denunciantes ni expone de manera clara el resultado del
género sustraído puesto que la cantidad recogida en
el acuerdo de inicio difiere de la que se indica en el acta.
La valoración
realizada de la mercancía no es correcta.
La sanción impuesta
vulnera el principio de proporcionalidad.
La denuncia ha de decaer
puesto que en ningún momento se deja constancia de qué
elementos fueron tenidos en cuenta para que los funcionarios
actuantes llevasen a cabo el registro del vehículo.
El
local en el que se produjo la intervención no es de su
titularidad sino que corresponde a otra persona que no puede verse
perjudicada por la imposición de la sanción.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
Determinar si el acuerdo de resolución del
recurso de reposición citado en el encabezamiento es ajustado
a Derecho.
TERCERO.- Señala la interesada en primer
lugar que el acta de aprehensión adolece de defectos que
deben determinar su nulidad de pleno derecho.
Manifiesta en particular que en
la misma no se identifica a los denunciantes ni se hace constar de
forma clara el resultado de las actuaciones.
A la formalización de las diligencias de
aprehensión así como al valor probatorio de las mismas
se refiere el artículo 23 del Real Decreto 1649/1998, de 24
de julio por el que se desarrolla el Título II de la Ley
Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando, en
lo relativo a las infracciones administrativas de contrabando, que
al respecto señala:
"1. Las actuaciones
de las autoridades y fuerzas citadas en el apartado 2 del artículo
20 se formalizarán mediante diligencia en la que se harán
constar cuantos hechos o circunstancias con relevancia para el
procedimiento sancionador que pudiera derivarse se produzcan, así
como las manifestaciones de la persona o personas presuntamente
responsables.
2. Las citadas diligencias
podrán ser de aprehensión o de descubrimiento. Serán
de aprehensión cuando, en el momento de formalizarse, tenga
lugar la aprehensión de los bienes, efectos o instrumentos.
Serán de descubrimiento cuando no tenga lugar la aprehensión
de los bienes, efectos e instrumentos.
3. Las diligencias podrán
extenderse sin sujeción a un modelo preestablecido y deberán
contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El lugar, día,
hora y circunstancias en que se efectuó el descubrimiento y,
en su caso, aprehensión de bienes, efectos e instrumentos,
haciendo relación de los hechos ocurridos.
b) Los nombres, apellidos,
razón social, documento de identificación y número
de identificación fiscal, si constan, domicilio y demás
circunstancias personales de quienes presumiblemente hayan
participado en los hechos constitutivos de la infracción.
c) Los datos, indicios o
sospechas fundadas de quienes pudieran ser los sujetos infractores,
si es que no fueron hallados en el momento de la aprehensión
o descubrimiento.
d) La descripción
de los bienes, efectos e instrumentos aprehendidos, con
especificación, en su caso, del número de bultos,
clase, marcas, contenido y peso, número de matrícula y
cualquier otro que permita que éstos queden plenamente
identificados; si no fueran aprehendidos, las cantidades que hayan
sido objeto de la operación fraudulenta, con el mayor detalle
posible, indicando los documentos, testimonios o cualesquiera otras
pruebas de las que se deduzcan la cantidad, características,
calidad u otros datos que permitan conocer su naturaleza y valor.
e) La descripción
de los contenedores, vehículos, embarcaciones, aeronaves,
maquinaria, aparatos u otros medios en que se contuvieran,
transportaran, alijaran o circularan los bienes, mercancías,
géneros o efectos objeto de contrabando.
f) La mención de
otros elementos, acciones o circunstancias que puedan tener
trascendencia para la graduación de las posibles sanciones.
g) Los nombres o números
de identificación de los aprehensores o descubridores, con
expresión del cuerpo u organismo al que pertenezcan.
h) El precepto o preceptos
que se consideren infringidos.
i) El órgano al que
se remite la diligencia.
j) Las manifestaciones, en
su caso, de los presuntos responsables.
k) El domicilio a efectos
de las notificaciones.
4. Las diligencias serán
suscritas por los aprehensores o descubridores y por los presuntos
sujetos infractores, y en defecto de éstos o si no saben o no
quieren firmar, por dos testigos, si los hubiese, haciendo constar
esta circunstancia.
5. Las diligencias se
extenderán por triplicado:
a) El ejemplar original se
remitirá a la Administración de Aduanas e Impuestos
Especiales, la Intervención de Territorio Franco, o la
Sección de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que deba
iniciar el procedimiento sancionador.
b) Una copia se entregará
al presunto infractor.
c) Otra copia quedará
en poder de la persona o personas que hayan suscrito las
diligencias.
6. Las diligencias
formalizadas observando los requisitos señalados en el
apartado 3 de este artículo tendrán el carácter
de documento público y valor probatorio sin perjuicio de las
pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses
puedan señalar o aportar los propios interesados."
Recoge el artículo 23, anteriormente
reproducido, los elementos que han de reunir las diligencias de
intervención para que estas tengan validez probatoria
señalando el apartado 6 del mismo que si las mismas se han
formalizado observando los requisitos recogidos en el apartado 3,
tendrán la consideración de documento público.
Analizada el acta de intervención
se observa que la misma reúne los requisitos establecidos por
la norma para ser considerada documento público y hacer
prueba de los hechos a los que se refiere. En particular, en la
misma se indica quienes son los denunciantes pues se hace constar su
número de identificación. Por otra parte, los hechos
acaecidos se encuentran detallados en la misma pues se hace constar
que se personaron en el establecimiento de titularidad de la
interesada donde encontraron un cartón de tabaco carentes de
marcas fiscales haciendo referencia asimismo al registro del
vehículo en el que se hallaron 139 cajetillas todas ellas sin
las correspondientes precintas fiscales.
Por otra parte, en el propio acta
se hacen constar las manifestaciones de la interesada en las que se
indica "que se lo trae un hombre en coche y que es para
venderlo".
Reconoce por tanto la interesada
en el acta que el tabaco incautado estaba destinado a la venta por
lo que se ha de considerar probado el destino comercial del mismo,
sin que la mera declaración realizada a posteriori por la
interesada en la que se manifiesta que no poseía labores del
tabaco para su comercio, sin aportar prueba alguna que la sustente,
pueda destruir la presunción de veracidad de la diligencia de
intervención levantada por los funcionarios integrantes del
Cuerpo de Vigilancia Aduanera.
En definitiva procede desestimar
la pretensión de la interesada en este punto.
CUARTO.- Sostiene asimismo la reclamante que en
el presente supuesto se ha vulnerado el principio de tipicidad pues
no se realizó ninguna conducta que sea susceptible de ser
subsumida en las conductas típicas descritas en la normativa
de contrabando.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del
contrabando:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando las personas
físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el
artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas
en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley,
cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a
15.000 euros si se trata de labores de tabaco, y no concurran las
circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
En el supuesto previsto en
el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las
mercancías en tránsito se han destinado al consumo
cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina
de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de
identificación y control tomadas por las autoridades
aduaneras, salvo prueba en contrario.
2. Las infracciones
administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de
este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves,
según el valor de los bienes, mercancías, géneros
o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías
siguientes:
a) Leves: inferior a
37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se
trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los
importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se
trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la
presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate
de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros
c) Muy graves: superior a
112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate
de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros.
3. También
incurrirán en infracción administrativa de contrabando
las personas que procedan a:
a) La rotura del precinto
de las máquinas expendedoras de tabaco cuando estas hubiesen
sido objeto de una medida de las previstas en el artículo 14
de la presente Ley.
b) La rotura de precintos
en el caso de cierre de establecimientos o la realización de
actividades en el establecimiento durante el tiempo acordado de
cierre o el quebrantamiento de la suspensión del ejercicio de
la actividad objeto del contrabando."
Por su parte, el artículo 2.2.b) de esta
Ley al que se remite el anterior precepto señala:
"2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
a) Exporten o expidan
bienes que integren el Patrimonio Histórico Español
sin la autorización de la Administración competente
cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien
mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación
con la naturaleza o el destino último de tales productos o
bien de cualquier otro modo ilícito.
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes."
Asimismo, el Real Decreto 1649/1998, de 24 de
julio, por el que se desarrolla el título II de la Ley
Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando, en
lo relativo a las infracciones administrativas de contrabando,
recoge en su artículo 2 la tipificación de estas
infracciones estableciendo la letra d) lo siguiente:
"1. Incurrirán
en infracción administrativa de contrabando, siempre que el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 3.000.000 (18.030,36 euros) de pesetas, o tratándose
de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 (6.010,12 euros) de
pesetas y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los
apartados 2 y 3 a) del artículo 2 de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, los
que:
(...)
d) Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes".
Incurrirán por tanto, en infracción
administrativa de contrabando quienes realicen operaciones de
tenencia preordenada a la venta sin cumplir los requisitos previstos
en las leyes aplicables.
En relación con el consumo propio se ha de
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley
38/1192, de Impuestos Especiales, que en sus apartados 7, 8 y 9
establece lo siguiente:
"7. La circulación
y tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de
fabricación, con fines comerciales, deberá estar
amparada por los documentos establecidos reglamentariamente que
acrediten haberse satisfecho el impuesto en España o
encontrarse en régimen suspensivo, al amparo de una exención
o de un sistema de circulación intracomunitaria o interna con
impuesto devengado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3
del artículo 44.
8. Con objeto de
determinar que los productos a que se refiere el apartado 7 de este
artículo y el apartado 1 del artículo 16 están
destinados a fines comerciales, se tendrán en cuenta, entre
otros, los siguientes elementos:
a) Estatuto comercial y
motivos del tenedor de los productos.
b) Lugar en que se
encuentren dichos productos o, en su caso, modo de transporte
utilizado.
c) Cualquier documento
relativo a dichos productos.
d) Naturaleza de los
productos.
e) Cantidad de los
productos.
9. Para la aplicación
de la letra e) del apartado anterior, se considerará que los
productos se tienen con fines comerciales, salvo prueba en
contrario, cuando las cantidades excedan de las siguientes:
a) Labores de tabaco:
1.º Cigarrillos, 800
unidades.
(...)"
Por su parte el artículo 39 del Reglamento
de Impuestos Especiales titulado "Justificación de la
circulación y tenencia" señala:
"1. En los supuestos
de circulación y tenencia de productos objeto de los
impuestos especiales de fabricación, con fines comerciales,
deberá acreditarse que dichos productos se encuentran en
alguna de las siguientes situaciones:
a) En régimen
suspensivo.
b) Fuera de régimen
suspensivo al amparo de un procedimiento de circulación
intracomunitaria.
c) Fuera de régimen
suspensivo habiéndose satisfecho el impuesto en el ámbito
territorial interno.
d) Fuera del régimen
suspensivo, resultando aplicable una exención.
2. Con objeto de
determinar que los productos a que se refiere el apartado 1 de este
artículo están destinados a fines comerciales, se
tendrán en cuenta, entre otros, los elementos que se
establecen en los apartados 8, 9 y 10 del artículo 15 de la
Ley".
Es relevante destacar a este respecto lo
dispuesto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de
diciembre de 2011 (recurso contencioso administrativo número
709/2010) en la que, en relación con el destino comercial de
las labores del tabaco, se indica lo siguiente:
"Los hechos
relevantes son los que siguen: El 20 de enero de 2010, miembros de
la Guardia Civil de la Patrulla Fiscal Territorial de Noia,
extendieron acta de aprehensión de tabaco en el
establecimiento denominado kiosco de Rosalía, calle Rosalía
de Castro 22, Ribeira La Coruña, donde se encontraron 27
cajetillas de tabaco de la marca Chesterfield, sin las marcas
fiscales ni justificación legal de su adquisición.
La cantidad de tabaco
aprehendida induce racionalmente a afirmar que la misma se
encontraba en el lugar destinada al comercio. Pues bien, el número
de cigarros y el lugar donde se encontraron, induce racionalmente a
pensar que su destino era la venta. Por otra parte, como señala
la Administración, la tenencia es igualmente infracción
administrativa.
En cuanto a la
culpabilidad, no se acredita que se hubiese desplegado la diligencia
necesaria ni adoptado las medidas para evitar la venta ilegal de
labores de tabaco en el establecimiento. Efectivamente, la
recurrente como titular del establecimiento viene obligada a
desplegar la diligencia necesaria para evitar la realización
en el mismo de conductas ilegales y ésta diligencia no ha
sido probada. No puede eximirse la actora de responsabilidad
afirmando que el local se llevaba de facto por otra persona, porque
siendo, como era, la titular del mismo no queda exenta de las
responsabilidades legales respecto de las actividades realizadas en
el establecimiento por el sólo hecho de que encomiende su
gestión a un tercero, aún cuando tuviese intención
de transmitir la titularidad del mismo. Concurre, por ello, el
elemento de culpabilidad.
No se aprecia indefensión
pues la actora ha podido utilizar todos los elementos jurídicos
de defensa en todas las instancias administrativas y ahora en la
judicial
Se califica la falta
administrativa como leve y se impone la sanción mínima,
601,01 euros de multa y cierre del kiosco 29 días, con lo que
se cumple el principio de proporcionalidad".
Por tanto, resulta claro tanto del tenor de los
artículos citados como de la jurisprudencia existente y
aplicable al caso que el número de cigarrillos incautados no
es sino uno de los criterios a tener en cuenta para considerar si el
tabaco estaba o no destinado a un uso comercial.
Hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la
jurisprudencia más reciente, cuando el número de
cajetillas intervenido no es muy elevado, la mera tenencia de las
mismas en un establecimiento abierto al público no basta para
justificar la finalidad comercial, debiendo contarse al efecto con
otras pruebas adicionales.
En este sentido se manifiesta la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia
de 18 de diciembre de 2006 (rec.210/2004), en la que se señala
al respecto lo siguiente:
"(...) debemos
precisar que nos encontramos con una normativa sancionadora en
blanco, pues los artículos 11 y 2.1 de la Ley 12/1995 de
Represión del Contrabando remite a las leyes fiscales, en
este caso la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales (art. 15.7) y el RD
1165/1995 para completar el tipo sancionador que se identifica,
entre otras conductas, con la tenencia y circulación de
géneros estancados o prohibidos sin cumplir con los
requisitos establecidos por las leyes. A este fin debe distinguirse
si la tenencia o circulación de tabaco se refiere a
actividades destinadas a uso comercial o al autoconsumo , pues sólo
en el primer caso se incurrirá en la sanción impuesta
(...). La Administración justifica en última instancia
la imposición de la sanción en el hecho de que la
recurrente tiene guardado el tabaco, que no reúne los
requisitos fiscales, en un local destinado a la restauración,
lo que le hace suponer que va a ser comercializado en el mismo (art.
15.8 a) Ley 38/92). En opinión de este tribunal, deben
atenderse las alegaciones de la recurrente, pues de acuerdo con los
preceptos invocados, puede razonablemente presumirse que la tenencia
de tabaco era destinada al autoconsumo, en la medida en que la
cantidad ocupada no supera el máximo dispensado por la
normativa aplicada (artículo 15.8 y 9 Ley 38/1992). En
definitiva será necesario para sancionar este tipo de
conductas que la fuerza actuante destruya la presunción legal
que protege el autoconsumo, bien con sólidos indicios, bien
con más pruebas, pues el hecho circunstancial y aislado de
que se ocupen las labores de tabaco en un establecimiento no es
suficiente para considerar cometida la infracción".
En el presente supuesto y de
acuerdo con el contenido del acta levantada por Vigilancia Aduanera
tuvo lugar la incautación de 140 cajetillas de tabaco
carentes de marcas fiscales por lo que se ha de entender cumplido el
tipo contemplado en el artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica
de Represión del contrabando, puesto que la interesada poseía
género estancado (labores del tabaco) con incumplimiento de
los requisitos legales (el pago de los correspondientes impuestos y
el cumplimiento de la normativa sanitaria).
Por otra parte y en cuanto a la
finalidad de la tenencia, como se ha hecho constar en el fundamento
de derecho anterior, la propia interesada reconoció que el
tabaco estaba destinado a su venta.
Finalmente y en relación
con la circunstancia de que parte de la mercancía fuese
hallada en el vehículo de la interesada se ha de citar lo
dispuesto por la Audiencia Nacional en sentencia de 5 de marzo de
2019, dictada en resolución del recurso 580/2017, en la que
se señala lo siguiente (el subrayado es de este Tribunal):
"(...) En relación
a la segunda incautación, argumenta que el acta no detalla
qué cantidad se encontraba dentro del establecimiento
comercial, tabaco que reconoce estaba destinado a la venta, y qué
parte en el maletero del vehículo, respecto del que no
reconoce su destino a la comercialización. Con esto no
estaría acreditado que el tabaco destinado a la venta tuviera
un valor superior a mil euros, límite rebasado el cual la
infracción administrativa se califica como grave en el
artículo 11.2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando .
TERCERO.- La tenencia de
tabaco con fines comerciales, sin cumplir los requisitos
establecidos en las leyes ( artículo 15, apartados 7 y 8, de
la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales ,
también es infracción administrativa.
La incautación en
un mismo acto de tabaco en el establecimiento comercial- género
que se reconoce que estaba destinado a la venta- y en el vehículo
aparcado en las inmediaciones del mismo, propiedad de la demandante,
permite razonablemente presumir que dicha mercadería iba a
ser introducida en el establecimiento con destino a la venta. No
había necesidad alguna de diferenciar en el acta las
cajetillas de tabaco que se encontraban en uno u otro lugar, como si
de dos infracciones administrativas distintas se tratara, al efecto
de dar a cada una de ellas por separado un tratamiento sancionador
más benigno.
No se realizan dos
actividades distintas, la de almacenamiento y la de venta, sino que
todo el tabaco estaba destinado a ser vendido en el local,
preservando la unidad de acción ejecutada a través del
establecimiento comercial. Aunque en el instante de la incautación
parte del tabaco se encontrara en el vehículo, de manera
inminente estaba destinado a ser trasladado al establecimiento
comercial, desde el cual se ejecutaba la acción de venta del
tabaco. Por ello, es acertado, como se realiza en la resolución
impugnada, considerar el valor total del tabaco incautado al efecto
de determinar la gravedad de la infracción ejecutada dentro
del establecimiento comercial."
En definitiva, no se realizan dos actividades
distintas, la de almacenamiento y la de venta, sino que todo el
tabaco estaba destinado a ser vendido en el local, preservando la
unidad de acción ejecutada a través del
establecimiento comercial. Aunque en el instante de la incautación
parte del tabaco se encontrara en el vehículo, de manera
inminente estaba destinado a ser trasladado al establecimiento
comercial, desde el cual se ejecutaba la acción de venta del
tabaco. Por ello, al efecto de determinar la gravedad de la
infracción ejecutada dentro del establecimiento comercial, es
acertado considerar el valor total del tabaco incautado
El criterio expuesto reitera lo señalado
en resolución de 21 de octubre de 2020 (R.G. 00-3791-2019) a
efectos de lo dispuesto en el artículo 239 LGT.
Como se observa la circunstancia de que el tabaco
fuese incautado en un vehículo no impide considerar que el
mismo estuviese destinado a la venta por lo que se ha de considerar
acreditado que la conducta desarrollada por la interesada está
tipificada en la norma no pudiendo entenderse vulnerado el principio
de tipicidad.
Procede en consecuencia
desestimar las pretensiones de la reclamante en este punto.
QUINTO.- Por otra parte manifiesta la interesada
que la denuncia ha de decaer puesto que en ningún momento se
deja constancia de qué elementos fueron tenidos en cuenta
para que los funcionarios actuantes llevasen a cabo el registro del
vehículo.
En relación con esta
cuestión procede recordar que de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 16 de la Ley Orgánica de Represión
del Contrabando "en el ejercicio de sus funciones de control
y vigilancia, los servicios de aduanas podrán
efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o
medio de transporte, caravana, paquete o bulto",
por lo que ninguna vulneración de sus derechos se ha
producido durante las actuaciones de investigación de la
comisión de la infracción administrativa.
Por otra parte se ha de hacer
constar que en ningún momento se hizo constar en el acta ni
tampoco se alega por la interesada que la misma se opusiera al
registro del vehículo.
SEXTO.- Asimismo sostiene la reclamante que el
local en el que se produjo la intervención no es de su
titularidad sino que corresponde a otra persona que no puede verse
perjudicada por la imposición de la sanción.
Ninguna prueba aporta la
interesada a este respecto por lo que procede la desestimación
de esta alegación. No obstante se ha de hacer constar que la
interesada se encontraba en el establecimiento en el momento de los
hechos y que en el acta de intervención se la identificó
como propietaria del mismo.
SÉPTIMO.- Manifiesta además la
interesada su discrepancia con la valoración de la mercancía
efectuada por la Administración señalando además
que no coincide el número de cajetillas que consta en el acta
con el que se indica en el acuerdo de inicio del procedimiento
sancionador.
A la valoración de los bienes objeto de
contrabando se contiene en el artículo 10 de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando,
señalando lo que sigue:
"La fijación
del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos
objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes
reglas:
1. Si se trata de géneros
estancados, por el precio máximo de venta al público.
De no estar señalado dicho precio, se adoptará la
valoración establecida para la clase más similar. Si
no fuera posible la asimilación, el juez fijará la
valoración previa tasación pericial.
(...)
5. El valor se determinará
en relación con la fecha de realización del ilícito
o, de no conocerse ésta, en relación con el
descubrimiento del ilícito o aprehensión de los
bienes, géneros o efectos. A efectos de la determinación
del precio medio, se tomará el mes natural anterior a la
fecha fijada en el párrafo anterior."
Figura en el expediente documento denominado
"Acta de Valoración" en el que se indica lo
siguiente:
"La
valoración de la mercancía que figura en la casilla 2
se ha efectuado de conformidad con el artículo 10 de la Ley
Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del
contrabando, (en redacción dada por la Ley 34/2015, de 21 de
septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17
de diciembre, General Tributaria)"
Asimismo, consta incorporado al expediente el
documento denominado "Clasificación y valoración
de tabacos decomisados" en el que se indica el precio de venta
al público dado a cada una de las marcas de tabaco
intervenidas y e el que se hace constar que la valoración se
ha realizado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1º
de la Ley Orgánica 12/1995.
Por tanto la Administración comunicó
a la interesada los criterios empleados en la valoración de
las labores del tabaco, cumpliendo con lo establecido en la
normativa aplicable sin que pueda achacarse a la misma la falta de
motivación en la valoración de la mercancía.
Por otra parte no consta la aportación por la interesada de
otra valoración alternativa que contradiga la formulada por
la Administración.
En este mismo sentido se manifiesta la Audiencia
Nacional en su sentencia de 16 de septiembre de 2019 (rec. 716/2017)
en la que señala al respecto lo siguiente:
"SEXTO.- Respecto a
la falta de motivación en la valoración de los géneros
aprehendidos, cumple manifestar que la valoración de las
labores de tabaco se realizó de conformidad con lo dispuesto
en el artículo el 10.1 de la Ley Orgánica 12/95, a
cuyo tenor "la fijación del valor de los bienes,
mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se
hará conforme a las siguientes reglas:
Si se trata de géneros
estancados, por el precio máximo de venta al público.
De no estar señalado dicho precio se adoptará la
valoración establecida para la clase de tabaco más
similar.
Tratándose de
labores de tabaco la valoración se realiza el 12 de julio de
2013, teniendo en cuenta el precio máximo de venta al público
según PVP publicados por El Comisionado para el Mercado de
Tabacos del Ministerio de Economía , de lo que resulta el
valor que figura en la casilla 3, tal y como consta desglosado por
clase de labor en la hoja Clasificación y valoración
de tabacos decomisados que se ha unido al expediente.
Pues bien, en el caso
examinado, como se detalla en el acuerdo de incoación, en la
valoración de los géneros aprendidos, se diferencia la
categoría (cigarrillos), la cantidad, unidades (cajetillas) y
la marca (Coronas Negro, Ducados negro, Austin Red, Camel,
Chesterfield, Coronas Rubio, LM, Marlboro, Winston CF/BD, Winston
CF/DU, CT, Ducados Rubio Rojo, Gold Classic Y Gold Munt)).
En consecuencia, debemos
concluir que la recurrente, contrariamente a lo que afirma la
recurrente, sí tuvo conocimiento del procedimiento seguido
por la Administración para conocer el valor asignado a la
mercancía incautada, puesto que fue el establecido por la
Ley. El examen del expediente administrativo en el que figura el
acta de aprehensión, el acta de valoración y la
resolución inicialmente dictada así lo corroboran.
Frente a esa valoración individualizada, Dª Sacramento
ha podido o aportar la suya propia y cuestionar las valoraciones
efectuadas , e, incluso, en caso de discrepancia, solicitar la
práctica de una prueba pericial, lo que no ha hecho."
Procede en consecuencia
desestimar la alegación de la interesada en este punto.
Asimismo, y en relación
con la discrepancia señalada por la interesada se ha de hacer
constar que existe una coincidencia total entre la diligencia de
aprehensión y el acuerdo de inicio con respecto al número
de cajetillas incautadas. La única diferencia se encuentra en
la circunstancia de que en el acta se hacen constar los cartones
incautados mientras que en el acuerdo de inicio se consigna el
número de cajetillas.
ACTA
|
ACUERDO DE INICIO
|
6 cartones de Austin
|
60 cajetillas de Austin
|
3 cartones de Fortuna
|
30 cajetillas de Fortuna
|
4 cartones de American Legend
|
40 cajetillas de American Legend
|
1 cartón de Winston
|
10 cajetillas de Winston
|
TOTAL
|
140 cajetillas (14 cartones x 10 cajetillas)
|
TOTAL
|
140 Cajetillas
|
Como se observa en el cuadro
precedente no existe diferencia alguna entre las cantidades
consignadas entre ambos documentos por los que procede la
desestimación de las pretensiones de la interesada.
OCTAVO.- Señala finalmente la interesada
que las sanciones impuestas vulneran el principio de
proporcionalidad.
A la calificación de las infracciones
administrativas de contrabando se refiere el apartado segundo del
artículo 11 de la Ley Orgánica de Represión del
Contrabando, señalando lo siguiente:
"2. Las infracciones
administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de
este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves,
según el valor de los bienes, mercancías, géneros
o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías
siguientes:
a) Leves: inferior a
37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se
trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los
importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se
trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la
presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate
de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros.
c) Muy graves: superior a
112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo
2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate
de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros."
Por su parte, el apartado 2 del artículo
12 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando
regula las sanciones aplicables por la comisión de
infracciones administrativas de contrabando que tengan por objeto
labores del tabaco, señalando lo siguiente (el énfasis
es de este Tribunal):
"Los responsables de
las infracciones administrativas de contrabando relativas a los
bienes incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán
sancionados del siguiente modo:
a) Con multa pecuniaria
proporcional al valor de las mercancías.
Los porcentajes aplicables
a cada clase de infracción estarán comprendidos entre
los límites que se indican a continuación:
1.º) Leves: el 200 y
el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 200 y el 300 %.
2.º) Graves: el 225 y
el 275 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 300 y el 450 %.
3.º) Muy graves: el
275 y el 350 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los
límites será el 450 y el 600 %.
El importe mínimo
de la multa será de 1.000 euros, salvo en labores de tabaco
que será de 2.000 euros.
b) Con el cierre del
establecimiento o la suspensión del ejercicio de la
actividad.
Cuando se trate de labores
de tabaco se impondrá la sanción de cierre de los
establecimientos de los que los infractores sean titulares. El
cierre podrá ser temporal o, cuando se trate de infracciones
muy graves y exista reiteración, definitivo. A estos efectos
se considerará que existe reiteración cuando en el
plazo de los cinco años anteriores a la comisión de
una infracción calificada como muy grave, el sujeto infractor
hubiese sido condenado por delito de contrabando o sancionado por
infracción administrativa muy grave en materia de contrabando
en, al menos, dos ocasiones, en virtud de sentencias o resoluciones
administrativas firmes.
(...)
Para cada clase de
infracción, el cierre temporal o la suspensión del
ejercicio de las actividades objeto de contrabando tendrá una
duración comprendida entre los siguientes límites
inferior y superior, respectivamente:
1.º) Leves: cuando se
trate de labores de tabaco entre siete días y seis meses.
2.º) Graves: cuando
se trate de labores de tabaco entre seis meses y un día, y
doce meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo
2.2 de esta Ley, entre cuatro días y seis meses.
3.º) Muy graves:
cuando se trate de labores de tabaco entre doce meses y un día
y veinticuatro meses; en el resto de los supuestos previstos en el
artículo 2.2 de esta Ley, entre seis meses y un día y
doce meses."
En el presente supuesto la interesada ha sido
sancionada por la comisión de una infracción
administrativa calificada como leve (a pesar de que en sus
alegaciones indica que se ha calificado como grave) imponiéndose
una multa pecuniaria de 2.000 euros, así como sanción
de cierre del establecimiento por un periodo de 32 días por
apreciarse la agravante de reiteración.
Como se observa, la sanción pecuniarias ha
sido impuesta en su importe mínimo puesto que a pesar de
apreciarse un agravante de reiteración la aplicación
de los porcentajes establecidos en la norma arrojaba una sanción
inferior al mínimo legal.
La sanción de cierre, por su parte, se ha
fijado en un periodo de 32 días al haber sido la interesada
sancionada en una ocasión dentro de los cinco años
anteriores a la comisión de la infracción que se
gradúa.
A la agravante de reiteración se refiere
el artículo 8 del Real Decreto 1649/1998, señalando lo
siguiente (el subrayado es de este Tribunal):
"1.A efectos de lo
previsto en el artículo 6.1, párrafo a), de este Real
Decreto, se apreciará reiteración cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado por cualquier infracción
administrativa de contrabando en resolución administrativa
firme dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la
comisión de la infracción.
2. Cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado, por infracción administrativa
de contrabando, una vez en el período y circunstancias
señaladas en el apartado 1, las sanciones se incrementarán
en los porcentajes y días que se indican a continuación:
(...)
b) En lo que respecta a
las infracciones relativas a labores del tabaco los porcentajes y
días de incremento de las sanciones serán los
siguientes:
Sanción pecuniaria
por infracción leve y muy grave: entre 8 y 10 puntos. Sanción
pecuniaria por infracción grave: entre 15 y 20 puntos.
Sanción de
cierre de los establecimientos por infracción leve y muy
grave: entre veinticinco y treinta y cinco días. Sanción
de cierre de los establecimientos por infracción grave: entre
cincuenta y setenta días.
De acuerdo con la norma reproducida la aplicación
de la agravante de reiteración cuando el sancionado cuente
con un antecedente determinará la elevación de los
días de cierre por un periodo comprendido entre los 25 y los
35 días.
Siendo la sanción mínima de cierre
en el caso de las infracciones leves de 7 días, resulta que
la sanción impuesta constituye la mínima aplicable
(25+7), por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del
principio de proporcionalidad.
Procede, en consecuencia,
desestimar su alegación y confirmar la sanción
impuesta.