En Madrid, se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver el recurso extraordinario de alzada
para unificación de criterio de referencia.
Se ha visto el presente recuso interpuesto por la
DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO DE ADUANAS E IMPUESTOS ESPECIALES DE LA
AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), frente a
la resolución dictada por el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Andalucía, en
fecha 13 de diciembre de 2019, por la que se estima la reclamación
económico-administrativa número 11/00613/2019
interpuesta contra el acuerdo de resolución del recurso de
reposición seguido frente a la resolución sancionadora
en materia de contrabando dictada por la Dependencia de Aduanas e
Impuestos Especiales de Algeciras de la Delegación de Cádiz
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Consta en el expediente que en fecha 8
de febrero de 2018, la Guardia Civil en su función de
represión del contrabando, extendió diligencia en la
que se hacía constar lo siguiente:
"Cuando
la patrulla en servicio procedía a realizar una inspección
Fiscal en Quiosco XX, sito en calle YYde la localidad ..., el
propietario se niega e impide la entrada de la Fuerza actuante al
interior del Quiosco para realizar su función inspectora, no
pudiendo realizarse la citada inspección"
SEGUNDO.- A la vista de lo anterior, la
Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Algeciras de la
Delegación de Cádiz de la AEAT, dictó, en fecha
6 de agosto de 2018, acuerdo de inicio de expediente de infracción
administrativa de contrabando número ...0 por considerar que
los hechos descritos eran constitutivos de la infracción
administrativa de contrabando tipificada en el artículo 11,
apartado 4, letra d) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando.
Frente a dicho acuerdo formuló el
interesado alegaciones señalando que en ningún caso se
había impedido indebidamente la entrada de los agentes de la
autoridad sino que simplemente se había opuesto a sus
actuaciones de conformidad con lo señalado en el artículo
142.2 de la Ley General Tributaria.
TERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2018, la
Dependencia de Aduanas de Algeciras dió respuesta a las
citadas alegaciones señalando, básicamente, que las
autoridades encargadas de la represión del contrabando no
necesitan contar con mandamiento judicial para la inspección
de los locales abiertos al público y que la negativa del
interesado a la práctica de las mismas era constitutiva de la
infracción contemplada en el artículo 11.4.d) de la
Ley Orgánica de Represión del Contrabando.
Abierto el trámite de audiencia el
interesado reiteró sus alegaciones incidiendo en la
circunstancia de que para acceder al quiosco y realizar actuaciones
de inspección era necesario portar mandamiento judicial o
administrativo y que la oposición al registro en ningún
caso podía ser considerada como una obstrucción a la
actuación de las fuerzas de seguridad en la medida en que el
consentimiento es un acto voluntario.
CUARTO.- En fecha 12 de diciembre de 2018, la
Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Algeciras de la
AEAT, dictó resolución sancionadora en la que se
desestimaban las alegaciones del interesado y se confirmaba lo
señalado en el acuerdo de inicio respecto a la procedencia de
la imposición de una sanción por la comisión la
infracción administrativa de contrabando consistente en negar
o impedir indebidamente la entrada o permanencia en fincas o locales
a las autoridades, funcionarios o fuerzas o el reconocimiento de
medios de transporte, locales, máquinas, instalaciones y
explotaciones relacionados con la investigación del
contrabando.
QUINTO.- Disconforme con lo anterior el
interesado interpuso el oportuno recurso de reposición que
fue objeto de desestimación mediante resolución
dictada en fecha 21 de febrero de 2019.
SEXTO.- Nuevamente disconforme el contribuyente
interpuso en fecha 13 de marzo de 2019, reclamación
económico-administrativa ante el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Andalucía.
La citada reclamación fue registrada con
número 11/00613/2019 y en la misma se reiteraba que la
conducta del interesado no era constitutiva de infracción
administrativa de contrabando en la medida en que no se había
impedido indebidamente la entrada de los agentes de la Guardia Civil
en el quiosco de su titularidad sino que se había ejercido el
derecho de oposición contemplado en el artículo 142 de
la Ley General Tributaria.
SÉPTIMO.- En fecha 13 de diciembre de 2019
el Tribunal Económico-Administrativo Regional Andalucía
dictó resolución estimando las pretensiones del
interesado.
Señalaba el citado Tribunal en su
resolución lo siguiente:
"SEXTO.-
Considera la Administración que, en el presente caso, al ser
la fuerza actuante agentes de la Guardia Civil, no resulta necesario
el mandamiento administrativo al que hace referencia el artículo
142.2 de la LGT para la entrada en el local, pues no son
funcionarios que desarrollen funciones de inspección
propiamente dichas, ni intervienen conforme a lo dispuesto en dicho
artículo, sino que se están actuando al amparo de la
Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando.
Por ende, considera cometido el ilícito que se le imputa a la
parte reclamante, es decir "negar o impedir indebidamente la
entrada o permanencia en fincas o locales a las autoridades,
funcionarios o fuerzas (...;)"
No
obstante, en vista de la documentación obrante en el
expediente, dicha fuerza está actuando en el ejercicio de
funciones inspectoras, tal y como refleja el acta, pudiendo basarse
el acuerdo de inicio del expediente en dicha actuación, tal y
como establece el artículo 20.2.b) del Real Decreto
1649/1998, anteriormente expuesto. Por lo tanto, considera el
presente órgano que, habida cuenta de que en el caso que nos
ocupa los agentes de la Guardia Civil, actuando en el ejercicio de
actuaciones inspectoras, no contaban con la autorización
escrita de la autoridad administrativa, la oposición de la
interesada no fue indebida, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 142.2 de la LGT y, en consecuencia, no se puede
considerar cometido el antijurídico previsto en el artículo
11.4 letra d) de la Ley Orgánica de Represión del
Contrabando."
OCTAVO.- Disconforme con esta resolución
la Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de
la AEAT interpuso, en fecha 2 de abril de 2020, el presente recurso
extraordinario de alzada para unificación de criterio.
En su escrito de interposición el órgano
Directivo manifiesta su oposición a la resolución
dictada por el Tribunal Regional puesto que, a su juicio, lo
dispuesto en el artículo 142.2, párrafo segundo, de la
Ley General Tributaria, no resulta de aplicación a la entrada
en establecimientos o lugares que no tengan la consideración
de domicilio constitucionalmente protegido, por autoridades,
funcionarios y fuerzas a quienes esté encomendada la
persecución y el descubrimiento del contrabando, en los
términos previstos tanto en la disposición adicional
primera de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando, como en el artículo 20.2.b)
del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla
el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando, relativo a las
infracciones administrativas de contrabando.
Solicita en este sentido que se estime el recurso
y se unifique criterio en los siguientes términos:
La entrada en
establecimientos o lugares que no constituyan domicilio
constitucionalmente protegido, por autoridades, funcionarios y
fuerzas a quienes está encomendada la persecución y
el descubrimiento del contrabando, en los términos previstos
en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y
20.2.b) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, no precisa la
autorización escrita de la autoridad administrativa prevista
en el artículo 142.2, párrafo segundo, de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, para el supuesto
de que la persona bajo cuya custodia se encuentren se oponga a su
entrada.
La oposición a la entrada, en
establecimientos o lugares que no constituyen domicilio
constitucionalmente protegido, por autoridades, funcionarios y
fuerzas a quienes está encomendada la persecución y
el descubrimiento del contrabando en los términos previstos
en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y
20.2.b) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, constituye una
conducta típica subsumible en el supuesto de hecho previsto
en el artículo 11.4.d) de la citada ley.
NOVENO.- Puesto de manifiesto el expediente a
quien en su día fue interesado en la resolución
recurrida, y cuya situación jurídica particular en
ningún caso se va a ver afectada por el presente recurso
extraordinario para la unificación de criterio de conformidad
con el artículo 242 de la Ley General Tributaria, presentó
escrito formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones:
El recurso
interpuesto por la Directora del Departamento de Aduanas e
Impuestos Especiales no identifica la existencia de criterios
dispares que se hayan de unificar.
Las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad deben actuar con escrupuloso sometimiento a la
Ley y al Derecho.
Los
administrados gozan del derecho de oposición a las
actuaciones realizadas por los funcionarios encargados de la
represión del contrabando.
Las personas
jurídicas gozan de todos los derechos reconocidos a las
personas físicas entere ellos el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, estando protegido en este sentido el domicilio de
una empresa, un despacho profesional o un establecimiento
mercantil.
La
Administración, al dictar la presente resolución ha
vulnerado la doctrina de los actos propios pues está
vinculada a los criterios fijados por las resoluciones dictadas por
los Tribunales Económico-Administrativos.
Las sanciones de obstrucción
impuestas por la Aduana vulneran el principio constitucional de
presunción de inocencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Concurren los requisitos de
competencia, legitimación y plazo para la admisión a
trámite del presente recurso, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 242 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria (en adelante, LGT).
SEGUNDO.- Las cuestiones que se han de analizar
en el presente recurso extraordinario de alzada para la unificación
de criterio son las siguientes:
Si el artículo
142.2 de la Ley General Tributaria es de aplicación a las
actuaciones de prevención y persecución del
contrabando realizadas por las autoridades encargadas de la
represión del contrabando a las que se refiere la Ley
Orgánica de Represión del Contrabando y su normativa
de desarrollo.
Si la oposición a la realización
de las actuaciones de represión del contrabando por parte de
las citadas autoridades en establecimientos que no constituyen
domicilio constitucionalmente protegido, constituye una conducta
típica subsumible en lo dispuesto en el artículo
11.4.d) de la Ley Orgánica de Represión del
Contrabando.
TERCERO.- Con carácter previo al estudio
de la cuestión planteada procede analizar si concurren en el
presente supuesto los requisitos exigidos para la admisión
del recurso extraordinario de alzada para la unificación de
la doctrina, puesto que, quien ostentó en su día la
condición de reclamante ante el Tribunal
Económico-Administrativo Regional, sugiere en sus alegaciones
que el recurso debe ser inadmitido dado que, a su juicio, la
Directora del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la
AEAT no identifica la existencia de criterios dispares que se hayan
de unificar.
Al recurso extraordinario de alzada para la
unificación de criterio se refiere el artículo 242 de
la Ley General Tributaria señalando lo siguiente:
"1. Las resoluciones
dictadas por los tribunales económico-administrativos
regionales y locales y por los órganos
económico-administrativos de las Comunidades Autónomas
y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía que no sean
susceptibles de recurso de alzada ordinario y, en su caso, las
dictadas por los órganos económico-administrativos de
las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de
Autonomía en única instancia, podrán ser
impugnadas, mediante el recurso extraordinario de alzada para la
unificación de criterio, por los Directores Generales del
Ministerio de Economía y Hacienda y por los Directores de
Departamento de la Agencia Estatal de Administración
Tributaria y por los órganos equivalentes o asimilados de las
Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de
Autonomía respecto a las materias de su competencia, cuando
estimen gravemente dañosas y erróneas dichas
resoluciones, o cuando apliquen criterios distintos a los contenidos
en resoluciones de otros Tribunales Económico-
Administrativos del Estado o de los órganos económico-
administrativos de las Comunidades Autónomas y de las
Ciudades con Estatuto de Autonomía.
Cuando los
tribunales económico-administrativos regionales o locales o
los órganos económico-administrativos de las
Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de
Autonomía dicten resoluciones adoptando un criterio distinto
al seguido con anterioridad, deberán hacerlo constar
expresamente en las resoluciones.
4. Los criterios
establecidos en las resoluciones de estos recursos serán
vinculantes para los tribunales económico-administrativos,
para los órganos económico-administrativos de las
Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de
Autonomía y para el resto de la Administración
tributaria del Estado y de las Comunidades Autónomas y
Ciudades con Estatuto de Autonomía".
De lo expresado se deriva que el recurso
extraordinario de alzada para la unificación de criterio es
excepcional y sólo puede fundarse en alguno de los motivos
siguientes:
que se estimen
gravemente dañosas y erróneas las resoluciones
impugnadas.
que no se
adecúen a la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo
Central.
que apliquen criterios distintos a los
empleados por otros Tribunales Económico-Administrativos
Regionales o Locales.
Al respecto, es doctrina establecida por
este Tribunal, entre otras en sus resoluciones 00/06694/2001, de 5
de junio de 2003, y 00/00345/2002, de 28 de julio de 2004, que
:"este extraordinario recurso tiene como finalidad el fijar
un criterio uniforme en la aplicación de la Ley, cuando la
llevada a cabo en la resolución recurrida se estima que es
errónea, es decir, que infringe la Ley, y sea, además,
dañosa para el interés general. Por su propio objeto,
el recurso se plantea en relación con la interpretación
de la Ley, (...)".
Asimismo, este Tribunal en resolución
00/06131/2008, de 24 de septiembre de 2008, abunda en este criterio,
manifestando:
"De otra parte, esta
generalidad, que lleva consigo que trascienda al caso
definitivamente decidido en vía administrativa, supone que
tenga efectos de futuro la resolución del recurso
extraordinario y los criterios que puedan concluirse en el mismo,
impidiendo la consolidación de una doctrina errónea de
los TEAR.
En definitiva, se trata,
con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad
jurídica a través de la unificación de
criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, "pero
no en cualquier circunstancia", conforme ocurre con la
modalidad general de reclamación económico-administrativa
en única instancia o con el recurso de alzada -siempre que se
den, desde luego, los requisitos de su procedencia- sino sólo
cuando la inseguridad derive de los propios criterios
interpretativos adoptados por el TEAR. De ahí resulta
relevante que no baste considerar simplemente que la resolución
recurrida es dañosa y errónea sino que resulta
necesario que exista un claro sentido con el que unificar criterio
con el cual resolver una duda interpretativa de trascendencia,
criterio este que deberá ser atendido posteriormente tanto
por los correspondientes órganos de la administración
como por los TEAR. No es pues una modalidad de recurso que sirva
para eludir la inimpugnabilidad de resoluciones que, aun pudiendo
estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites
legalmente establecidos para el acceso al recurso de alzada, ni por
ende, una última posibilidad de revisar en la vía
económico-administrativa resoluciones eventualmente no
ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración
del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio
extraordinario arbitrado por el legislador para poner de manifiesto
los criterios del TEAC que deberán ser atendidos por la
Administración tributaria. Y así lo hemos puesto de
manifiesto con anterioridad (resolución de 27 de febrero de
2008, RG 3330/2007), siguiendo lo manifestado por el Tribunal
Supremo (TS) en sentencia de 20 de marzo de 2002 (recurso de
casación para unificación de doctrina número
9336/1996), dada la naturaleza y finalidad análogas, a salvo
de los efectos y vinculación que las resoluciones de uno y
otro órgano tienen, de los recursos a interponer ante el TEAC
y el TS".
En el caso que nos ocupa, el Tribunal Regional ha
considerado que las actuaciones de represión del contrabando
realizadas por los agentes de la Guardia Civil son actuaciones
inspectoras en el sentido del artículo 142.2 de la Ley
General Tributaria por lo que al no portar aquellos mandato
administrativo que legitimara la entrada en el local del interesado
no cabe entender que la oposición realizada por el mismo a la
intervención de la autoridad fuese indebida en el sentido del
artículo 11.4.d) de la Ley Orgánica de Represión
del Contrabando.
Por su parte la Directora recurrente, sostiene
que el Tribunal Regional yerra en sus conclusiones y considera
cumplido el tipo contemplado en el artículo 11.4.d) de la Ley
Orgánica de Represión del Contrabando, puesto que a su
juicio, a las actuaciones de persecución del contrabando
realizadas por las autoridades competentes de acuerdo con la
normativa aplicable, en establecimientos que no tengan la
consideración de domicilio constitucionalmente protegido, no
les resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo
142 de la Ley General Tributaria.
A la vista de lo anterior, este Tribunal
Económico-Administrativo considera, contrariamente a lo que
pretende quien ostentó la condición de interesado ante
el Tribunal Regional, que el presente recurso extraordinario de
alzada para la unificación de criterio debe ser admitido a
trámite. Y es que, ciertamente, en el presente caso lo que
está en juego es que pueda consolidarse un criterio
equivocado de evidente trascendencia que impida la persecución
de las posibles infracciones administrativas de contrabando que
puedan cometerse por los administrados.
CUARTO.- Sentado lo anterior procede el análisis
de la cuestión de fondo que, como se ha señalado
consiste en determinar si a las actuaciones realizadas por las
autoridades, fuerzas y funcionarios que tienen encomendada la
persecución del contrabando les resulta de aplicación
lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley General Tributaria
y si en consecuencia deben portar autorización administrativa
para el acceso a los locales de los administrados cuando no medie el
consentimiento de los mismos.
Manifiesta la Directora del Departamento de
Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT que la resolución
del Tribunal Regional es errónea al calificar la personación
de la Guardia Civil con intención de acceder a un quiosco en
el ámbito de sus funciones de persecución del
contrabando, como una actuación de inspección
tributaria.
Señala el artículo 142.2 de la Ley
General Tributaria, bajo el epígrafe "facultades de la
inspección de los tributos", lo siguiente:
"Cuando las
actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que
desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán
entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en
las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o
lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas
a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se
produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones
tributarias o exista alguna prueba de los mismos.
Para el acceso a los
lugares mencionados en el párrafo anterior de los
funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará
de un acuerdo de entrada de la autoridad administrativa que
reglamentariamente se determine, salvo que el obligado tributario o
la persona bajo cuya custodia se encontraren otorguen su
consentimiento para ello.
Cuando para el ejercicio
de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio
constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 113 de esta Ley. La solicitud de
autorización judicial requerirá incorporar el acuerdo
de entrada a que se refiere el mencionado artículo, suscrito
por la autoridad administrativa que reglamentariamente se
determine."
Por su parte, el artículo 141 de la citada
norma, bajo el título "la inspección tributaria",
señala lo que sigue:
"La inspección
tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas
dirigidas a:
a) La investigación
de los supuestos de hecho de las obligaciones tributarias para el
descubrimiento de los que sean ignorados por la Administración.
b) La comprobación
de la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por los
obligados tributarios.
c) La realización
de actuaciones de obtención de información
relacionadas con la aplicación de los tributos, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 93 y 94 de esta ley.
d) La comprobación
del valor de derechos, rentas, productos, bienes, patrimonios,
empresas y demás elementos, cuando sea necesaria para la
determinación de las obligaciones tributarias, siendo de
aplicación lo dispuesto en los artículos 134 y 135 de
esta ley.
e) La comprobación
del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención
de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así
como para la aplicación de regímenes tributarios
especiales.
f) La información a
los obligados tributarios con motivo de las actuaciones inspectoras
sobre sus derechos y obligaciones tributarias y la forma en que
deben cumplir estas últimas.
g) La práctica de
las liquidaciones tributarias resultantes de sus actuaciones de
comprobación e investigación.
h) La realización
de actuaciones de comprobación limitada, conforme a lo
establecido en los artículos 136 a 140 de esta ley.
i) El asesoramiento e
informe a órganos de la Administración pública.
j) La realización
de las intervenciones tributarias de carácter permanente o no
permanente, que se regirán por lo dispuesto en su normativa
específica y, en defecto de regulación expresa, por
las normas de este capítulo con exclusión del artículo
149.
k) Las demás que se
establezcan en otras disposiciones o se le encomienden por las
autoridades competentes."
Por su parte el artículo 172 del
Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de
gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las
normas comunes de los procedimientos de aplicación de los
tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, bajo
el epígrafe "entrada y reconocimiento de fincas"
establece lo que sigue:
"1. Los funcionarios
y demás personal al servicio de la Administración
tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la
facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere
el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria, cuando aquellas así lo requieran.
2. En el ámbito de
la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el
obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontraran
los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios
de inspección, se precisará autorización
escrita del delegado o del director de departamento del que dependa
el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de
las medidas cautelares que procedan."
De los preceptos reproducidos anteriormente se
deriva, tal y como señala la Directora recurrente, que el
artículo 142 de la Ley General Tributaria contempla las
facultades de que gozan los funcionarios y demás personal al
servicio de la Administración Tributaria para el desarrollo
de las actuaciones inspectoras que le han sido encomendadas.
Resulta, por tanto, de aplicación a
quienes desarrollen actuaciones de inspección tributaria y
pretendan, en el ejercicio de las mismas, acceder a los locales de
negocio o fincas de titularidad de los obligados tributarios.
De acuerdo con lo señalado por el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Andalucía en la
resolución que ahora se impugna, dicho precepto es asimismo
aplicable en relación con las actuaciones de descubrimiento y
prevención del contrabando llevadas a cabo por la Guardia
Civil, en la medida en que cuando realizan aquellas están
desarrollando actuaciones de inspección tributaria.
Frente a ello, la Directora del Departamento de
Aduanas sostiene que la Guardia Civil en el ejercicio de sus
facultades de represión del contrabando actúa con
sometimiento a lo dispuesto en sus propias normas de funcionamiento
por lo que no quedan sujetas en dicho ámbito a lo dispuesto
en la Ley General Tributaria.
Se centra el debate, por tanto, en determinar si
los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y demás
autoridades que tengan encomendada funciones de represión del
contrabando, cuando actúan en el ejercicio de las mismas
están desarrollando actuaciones de inspección
tributaria y quedan sometidas por tanto a las disposiciones de la
Ley General Tributaria.
Para el análisis de esta cuestión
se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 183.3 de la
Ley General Tributaria que señala lo siguiente:
"Las infracciones y
sanciones en materia de contrabando se regirán por su
normativa específica."
Dicha normativa está constituida por la
Ley Orgánica 12/995, de 12 de diciembre de Represión
del Contrabando, así como por el Real Decreto 1649/1998, de
24 de julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del
contrabando, relativo a las infracciones administrativas de
contrabando.
Asimismo se ha de citar lo indicado en la
Disposición final primera de la citada Ley Orgánica,
que en relación con la normativa aplicable supletoriamente,
dispone:
"1. En lo no previsto
en el Título I de la presente Ley se aplicará
supletoriamente el Código Penal.
2. En lo no previsto en el
Título II de la presente Ley se aplicarán
supletoriamente las disposiciones reguladoras del régimen
tributario general y, en concreto, la Ley General Tributaria, así
como subsidiariamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común."
De lo expuesto se deriva que las infracciones
administrativas de contrabando se rigen por su normativa específica
completándose cuando sea necesario con lo dispuesto en la Ley
General Tributaria.
Esta especificidad de la normativa reguladora de
las infracciones administrativas de contrabando responde a las
características propias de los productos y mercancías
que pueden ser objeto de contrabando (labores del tabaco,
especímenes de la flora y fauna, productos de doble uso,
entre otros) y a los mecanismos empleados por los infractores en la
comisión de las mismas. Dichas notas características
determinan asimismo que las actuaciones de represión del
contrabando estén encomendadas tanto a los órganos de
la administración aduanera como a las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad en tanto éstas cuentan con los mecanismos
necesarios para el eficaz combate y persecución de las
mismas.
Sentado lo anterior procede analizar las
funciones que la normativa de contrabando les atribuye a los
funcionarios, autoridades y fuerzas a quienes está
encomendada la persecución y descubrimiento del contrabando.
Señala a estos efectos el Real Decreto
1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el Título
II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
represión del contrabando, relativo a las infracciones
administrativas de contrabando, en su artículo 22, lo
siguiente:
"1. Como actuaciones
previas a la iniciación del procedimiento sancionador por
infracciones de contrabando, los órganos competentes para su
iniciación, otros órganos de la Administración
aduanera y las demás personas a quienes está
encomendada la persecución y el descubrimiento del
contrabando podrán realizar actuaciones previas con objeto de
determinar, con carácter preliminar, los hechos que pudieran
constituir infracción de contrabando, la identificación
de los presuntos responsables y las circunstancias que concurran en
unos y otros."
Asimismo, el artículo 20 de la citada
norma señala en relación con el inicio del
procedimiento administrativo sancionador en materia de contrabando
lo siguiente:
"1. El procedimiento
se iniciará de oficio, mediante acuerdo del titular de la
unidad administrativa que instruya el expediente, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición
razonada de otros órganos o denuncia.
2. En particular, el
acuerdo del órgano competente para la iniciación del
procedimiento podrá basarse en la actuación de:
a) Los órganos de
la administración aduanera.
b) Las fuerzas de la
Guardia Civil, que cumplan funciones propias del resguardo fiscal
del Estado y las actuaciones encaminadas a evitar y perseguir el
contrabando, y otras autoridades y fuerzas cuya normativa específica
les otorgue competencias para el descubrimiento y persecución
del contrabando.
c) Las demás
fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
d) Las autoridades
militares, en los términos previstos en el apartado 2 del
artículo 22."
Por su parte la disposición adicional
primera de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando señala lo siguiente:
"1. Las autoridades,
los funcionarios y fuerzas a quienes está encomendada la
persecución y el descubrimiento del contrabando continuarán
desempeñando sus cometidos, con los derechos y facultades
que, para la investigación, persecución y represión
de estas conductas, han venido ostentando desde su creación."
En el caso particular de la Guardia Civil, órgano
actuante en las actuaciones objeto de la reclamación del
TEAR, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, establece en su artículo doce, lo que
sigue:
"1. Además de
las funciones comunes establecidas en el artículo anterior,
se establece la siguiente distribución material de
competencias:
(...;)
B) Serán ejercidas
por la Guardia Civil:
a) Las derivadas de la
legislación vigente sobre armas y explosivos.
b) El resguardo fiscal del
Estado y las actuaciones encaminadas a evitar y perseguir el
contrabando.
(...;)."
En definitiva, cuando los órganos de la
administración aduanera, las fuerzas de la Guardia Civil y
demás Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado o las
autoridades militares, en los términos previstos en el
apartado 2 del artículo 22 de la LOC, ejerzan sus funciones
en materia de represión del contrabando estarán
actuando en el ámbito de sus propias competencias de acuerdo
con la normativa que les resulte aplicable y dentro del marco
dispuesto por la Ley Orgánica de Represión del
Contrabando y su normativa de desarrollo.
Siendo esto así no puede afirmarse, en
contra de lo señalado por el Tribunal Regional que cuando los
citados órganos ejercen sus funciones de persecución
del contrabando estén desarrollando actividades de inspección
en el sentido contemplado en el artículo 142 de la Ley
General Tributaria.
Se ha de tener en cuenta que mientras los
artículos 141 y 142 de la Ley General Tributaria se refieren
al desarrollo de actividades tendentes al descubrimiento de hechos
imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias, las
actuaciones desarrolladas en el ámbito de la Ley de
Contrabando tienen un objeto distinto, estando dirigidas a la
prevención y persecución de conductas constitutivas de
delito o de infracción administrativa en esta materia, por lo
que las funciones desarrolladas por quienes tienen encomendadas las
mismas son muy diferentes de las que ostenta la inspección de
los tributos en su actividad de averiguación de hechos con
transcendencia tributaria.
Finalmente es de señalar que en ningún
caso los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, las autoridades militares o los órganos de la
administración aduanera, cuando ejercen actuaciones a la
lucha contra el contrabando, tienen la condición de órganos
integrantes de la inspección de los tributos, ni pueden
realizar las actuaciones inspectoras a las que se refiere la Ley
General Tributaria.
En definitiva y de acuerdo con lo expresado cabe
concluir que no resulta de aplicación en el ámbito de
las actuaciones de represión del contrabando lo dispuesto en
el artículo 142.2 de la Ley General Tributaria.
Dicha afirmación conlleva una consecuencia
clara y es que cuando las autoridades, los funcionarios y fuerzas a
quienes está encomendada la persecución y el
descubrimiento del contrabando pretendan realizar actuaciones de
descubrimiento de posibles infracciones administrativas de
contrabando que consistan en la entrada y registro de
establecimientos que no tengan la condición de domicilio
constitucionalmente protegido no deberán portar la
autorización administrativa a la que se refiere el precitado
artículo.
QUINTO.- Sentado lo anterior procede analizar si
la negativa por parte de los presuntos infractores a la realización
de actuaciones dirigidas al descubrimiento de conductas sancionables
en matera de contrabando por quienes tienen encomendadas aquellas es
subsumible en el tipo contemplado en el artículo 11.4.d) de
la Ley Orgánica de Represión del Contrabando.
Señala el citado precepto lo siguiente:
"Tendrán la
consideración de infracción administrativa de
contrabando la resistencia, negativa u obstrucción prevista
en el artículo 12bis.1.b) cuando no se apliquen como criterio
de graduación de la sanción de contrabando.
A estos efectos,
constituye resistencia, obstrucción, excusa o negativa las
siguientes conductas de la persona investigada, del presunto
infractor o de la persona sancionada:
(...;)
d) Negar o impedir
indebidamente la entrada o permanencia en fincas o locales a las
autoridades, funcionarios o fuerzas o el reconocimiento de medios de
transporte, locales, máquinas, instalaciones y explotaciones
relacionados con la investigación del contrabando, la
tramitación del expediente o la ejecución de la
sanción de cierre de establecimiento o suspensión del
ejercicio de la actividad."
En el caso que nos ocupa, tal y como se ha hecho
constar en los antecedentes de hecho, el interesado se opuso a la
entrada de las fuerzas actuantes al interior del quiosco por lo que
los agentes emitieron diligencia en la que hicieron constar dicha
circunstancia y la remitieron a la Aduana de Algeciras.
A la vista de los citados hechos, la Dependencia
de Aduanas e Impuestos Especiales de Algeciras dictó
resolución sancionadora por considerar que la conducta del
interesado, negando el acceso al quiosco a los agentes de la Guardia
Civil, era constitutiva de la infracción administrativa de
contrabando tipificada en el artículo 11.4.d) de la Ley
Orgánica de Represión del Contrabando, anteriormente
reproducido.
La cuestión a analizar será
determinar si esta negativa a la entrada y registro en el quiosco de
titularidad del interesado tiene cobertura en alguna norma y es por
tanto, legítima, o, si por el contrario la misma es indebida
y en consecuencia, sancionable.
Para el análisis de la citada cuestión
se ha de partir de la circunstancia de que aquellos que tienen
encomendada por ley la realización de actividades de entrada
y registro en el marco del descubrimiento o averiguación de
posibles delitos e infracciones de contrabando, deberán
adecuar su actuación en todo momento a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico, respetando en particular la
inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido, derecho
al que se refiere el artículo 18 de la Constitución
Española.
Esto implica que cuando sea necesario acceder, en
el ejercicio de las mismas, a lugares que de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial tienen la consideración de domicilio
constitucionalmente protegido de las personas físicas, se
haya de recabar con carácter previo el consentimiento de los
interesados o portar, en caso de no obtenerlo, autorización
judicial habilitante.
En dichos casos, la negativa de los interesados a
la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, y demás autoridades competentes, será legítima
y no conllevará reproche sancionador alguno.
Lo mismo ocurrirá con el acceso a los
lugares que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
tienen la consideración de domicilio constitucionalmente
protegido de las personas jurídicas.
Señala el citado Tribunal en su sentencia
69/1999 de 26 de abril, que el concepto de domicilio
constitucionalmente protegido de las personas jurídicas no se
identifica necesariamente con el domicilio social ni con el fiscal,
y sólo se extiende a los espacios físicos que son
indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin
intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección
de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o
servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida
diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados
al conocimiento de terceros.
La entrada en estos espacios requerirá
igualmente el consentimiento de su titular o bien la existencia de
una autorización judicial, pudiendo los interesados negarse
legítimamente en defecto de aquella.
No obstante lo anterior se ha de tener en cuenta
que de acuerdo con lo señalado por el Tribunal de garantías
en su sentencia 228/1997, de 16 de diciembre: "no todo
recinto cerrado merece la consideración de domicilio a
efectos constitucionales. Por esta razón, tal concepto y su
correlativa garantía constitucional no es extensible a
aquellos lugares cerrados que, por su afectación tal y como
ocurre con almacenes, fábricas, oficinas o locales
comerciales tengan un destino o resulten incompatibles con la idea
de privacidad."
Finalmente, cuando nos encontremos ante locales
abiertos al público, como bares o quioscos, la realización
de las actuaciones de entrada y registro no precisarán de
autorización alguna puesto que no se trata de lugares
protegidos en los que exista manifestación alguna de
privacidad.
Así lo manifiesta el Tribunal Supremo en
su sentencia de 17 de septiembre de 1993, rec.cas.2728/1992, en la
que señala al respecto lo que sigue:
"Resulta pues,
evidente que un establecimiento de venta al público de
utensilios para la pesca, no es "domicilio", ya que no se
desarrolla en él ni la vida privada, ni la familiar de sus
titulares, por lo que la "entrada y registro" sin
mandamiento judicial, no implica infracción del derecho a la
"intimidad", derecho en fin que se trata de proteger, como
fundamental, en el artículo 18.2, que para nada se proyecta
sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad
(Cfr. SS. de 31 de Octubre de 1.988 y 28 de Abril de 1.993).
Rechazada así, la
cuestión que, en el plano constitucional, plantea el motivo,
al fijar la atención y analizar las supuestas irregularidades
cometidas y la falta de garantías observadas, en el ámbito
de la legalidad ordinaria, en la diligencia de "entrada y
registro" referida, la misma suerte desestimatoria ha de
obtener la denuncia, ya que, como certera y agudamente, apunta el
Ministerio Fiscal en fase instructora, al tratarse de un local
comercial el lugar donde tuvo efecto la diligencia citada, como
local abierto al público, no se precisa autorización
judicial para la práctica de la "entrada y registro"
indicada, según se deduce de lo dispuesto en el artículo
546 de la propia Ley adjetiva. Tesis que ratifica la doctrina de
esta Sala dictada respecto a los bares, cafeterías, "pub"
u otros lugares de esparcimiento abiertos al público (SS.,
entre otras de 27 de Diciembre de 1.989, 11 de Junio de 1.991 y 19
de Junio y 5 y 24 de Octubre de 1.992) y a los vehículos de
motor (SS. de 31 de Octubre de 1.988 y 28 de Abril y 19 de Julio de
1.993) y en ambos casos porque no constituyen "domicilio",
como con los "locales comerciales" abiertos al público
acaece."
Criterio este reiterado en sentencia de 14 de
abril de 1994 dictada en el recurso de casación 3089/1993, en
la que en relación con dichos establecimientos señala
lo siguiente:
"Contra lo que dice
en su Sentencia aquella Sala, este Tribunal no viene declarando que
los locales abiertos al público, como pueden ser los de
esparcimiento o comerciales (bares, tabernas, pubs, restaurantes,
tiendas, locales de exposición, almacenes, etc.) están
tutelados por la inviolabilidad que a los domicilios otorga el
art.18.2 CE sino todo lo contrario, los considera excluidos de tal
tutela (SS 10 mayo, 5 junio, 9 y 19 julio, 16 septiembre, 22 octubre
y 9 diciembre 1993, por citar sólo algunas de las más
recientes) en cuanto, de un lado, el art. 547.2º y 3º
LECr., así lo regula y, de otro, se trata de locales por
naturaleza abiertos al acceso de cualquiera y en cuyo acceso libre
por las gentes se basa el destino, lucro y utilidad de los mismos
("abiertos al público"), por lo que no se pueden
incorporar a ellos las rigurosas limitaciones que el Ordenamiento
Jurídico establece para los lugares donde se vive y se
ejercita la intimidad personal que el art. 18 tutela, teniendo sólo
estos últimos, en consecuencia, la especial protección
constitucional y penal que deriva de su inviolabilidad. Cierto que
algunos locales de negocios o despachos profesionales, en los que la
actividad del titular se desarrolla sin admitir libremente el acceso
a terceros, pueden formar parte de su ámbito de privacidad e
intimidad, extendiéndose a ellos el concepto de domicilio
(Así, S 11 octubre 1993). Pero no cabe confundir, como ha
hecho la Sala de instancia, el ámbito negocial privado con
aquel que se abre al público para obtener un lucro de los
asistentes al mismo. Por lo que el acceso policial al local de autos
fue lícito y el registro en él practicado fue válido
y con los efectos de toda diligencia policial que se realiza en base
de investigación pre-procesal o atestado (arts. 297, pfos. 1º
y 2º y art. 717 LECr. y doctrina de las SS 8 julio y 27
noviembre 1993)."
Más reciente en el tiempo resulta la
sentencia de 18 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de
casación 1619/2004, en la que el citado Tribunal reitera lo
ya señalado anteriormente, indicando lo que sigue:
"La sentencia rechaza
el resultado de la diligencia policial argumentando que fue
practicado sin mandamiento judicial y sin consentimiento expreso de
los titulares, que hubieran sido necesarios, uno u otro, para
legitimar la práctica de la diligencia y el resultado de la
misma, y en este sentido señala que el registro no afectó
al domicilio, sino al bar que poseen los acusados, el cual, en
principio, no tiene la consideración de domicilio. Ahora
bien, lo que ocurre -añade- es que aun siendo ello cierto, no
lo es menos, que es criterio jurisprudencial consolidado, -tanto en
la jurisprudencia ordinaria como en la constitucional-, el que
entiende que los establecimientos abiertos al público poseen
zonas o dependencias de uso privado, a las que no se puede acceder y
mucho menos registrar, salvo en la forma y supuestos legalmente
establecidos. En las presentes actuaciones -concluye- tanto la droga
como el dinero hallados, lo fueron en zonas que a esos efectos se
han de considerar privadas ya que se encontraron debajo y detrás
de la barra del bar, dentro de la caja registradora y en el interior
de una caja de cognac.
Este razonamiento es
contestado por la acusación pública alegando que los
concretos lugares donde se encontraba y se incautó la droga
no tienen la consideración de domicilio ni las
características de privacidad propias de tal concepto.
El motivo debe ser
estimado.
Este Tribunal Supremo ha
consolidado un criterio, reiteradamente declarado, según el
cual, el art. 18.2 C.E. (EDL 1978/3879) consagra el artículo
18.2 de la Constitución (EDL 1978/3879) consagra el derecho
fundamental a "la inviolabilidad del domicilio",
prohibiendo la entrada en el mismo (salvo caso de "flagrante
delito"), sin consentimiento de su titular o resolución
judicial y el Tribunal Constitucional al referirse a dicho derecho,
ha indicado que la protección constitucional del domicilio lo
es de carácter instrumental y que defiende "los ámbitos
en que se desarrolla la vida privada de una persona", con la
imbricación que así existe entre dicha norma que, como
se ha dicho, prohíbe la entrada y registro en un domicilio, y
la que conlleva la defensa y garantía del ámbito de
"privacidad" e "intimidad" en el número
1º de referido artículo 18 de la Carta Magna (EDL
1978/3879) (Cfr. S. del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de
febrero), lo que implica las garantías procesales
establecidas para la práctica de las diligencias de "entrada"
y "registro " en un "domicilio."
Consecuencia de dicha
doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu
de nuestra Constitución, la Sala entiende como
"domicilio""cualquier lugar cerrado en el que pueda
transcurrir la vida privada, individual o familiar" (Cfr. SS.,
entre otras, de 14 de enero, 3 de julio y 5 y 24 de octubre de 1992,
14 de noviembre de 1993 y 18 de febrero, 23 de mayo y 15 de octubre
de 1994), o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación
o morada a quien en él vive", estimándose que
constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea
su condición y característica, donde vive una persona
o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia,
estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña,
roulotes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u
hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 de junio y 17 de
septiembre de 1993 y las precedentemente citadas de 18 de febrero,
23 de mayo y 15 de octubre de 1994).
Por el contrario, no
integra el concepto de vivienda, el local comercial o de
esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales
de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de junio de
1991, 19 de junio y 5 de octubre de 1992, la antes citada de 17 de
septiembre de 1993 y la de 21 de febrero de 1994), sencillamente
porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos
al público y esto es así porque el derecho fundamental
proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución,
protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor
esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes
materiales en sí ni en defensa de su propiedad (SS., entre
otras, de 31 de octubre de y 28 de abril de 1993).
En esta línea, debe
señalarse que el derecho fundamental a la intimidad personal
(art. 18.1 C.E.) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de
erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la
observación de los demás y de las autoridades del
Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre
desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE).
Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un
aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre
desarrollo de la personalidad.
De ellos se deduce que el
domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo
es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan
otras actividades cotidianas habituales, sino también el
ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de
desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha
dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la
inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho
fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho,
para garantizar el ámbito de privacidad de ésta,
dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que
caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las
invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la
autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa
la S.TC.-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.
Por ello --concluye--, a través de este derecho no sólo
es objeto de protección el espacio físico en sí
mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación
de la persona y de esfera privada de ella.
Esta conexión entre
el ámbito donde se desarrolla la privacidad o intimidad de la
persona y el domicilio, ha llevado a esta Sala a ampliar este último
concepto, pues como espacio de intimidad constitucionalmente
protegido, el art. 87.2 L.O.P.J. demuestra que el marco de intimidad
que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el
de habitación o morada, puesto que dicho precepto reconoce la
existencia de "domicilios" y de otros "edificios o
lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular",
es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro,
por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de
intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a
la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de
la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado
con la morada habitual.
Basta, pues, con esta
adscripción al ámbito propio de la privacidad o
intimidad para que el inmueble que reúna estas
características precise para su acceso al mismo de la
resolución judicial habilitante o, en su caso, del
consentimiento del titular o la percepción sensorial de una
situación de flagrancia.
En virtud de esta
concepción amplia, se ha estimado como domicilio a efectos de
su protección constitucional cualquier lugar, sea cual fuere
su condición y características, que constituya morada,
sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o
transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña,
roulottes, habitaciones de establecimientos hoteleros, etc. Espacios
éstos donde se protege el derecho a la inviolabilidad
domiciliaria como espacio físico en sí mismo
considerado, sino también lo que hay en él de
emanación de la persona y de esfera privada de ella.
Numerosísimas
resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ratifican,
completan y especifican la naturaleza del domicilio particular, como
espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la
Constitución, en donde se ejerce la privacidad de cada uno y
se proyecta el "yo anímico" del individuo o
individua, en múltiples direcciones. De acuerdo con el
artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma de 1950, sirve para
cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que
sea la construcción en donde viva la persona, las personas o
la familia, incluso en concepto de residencia temporal, desde la
"roulot", la tienda de campaña o la chabola, hasta
el mayor de los palacios.
Cualquier ámbito
espacial limitado, que el sujeto escoge y elige, y que por lógica
ha de quedar exento o inmune de las agresiones exteriores, sea un
particular, sea la Autoridad.
CUARTO.- Consecuencia de
este criterio jurisprudencial ha sido la exclusión de ese
ámbito constitucionalmente protegido, de los bares,
cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan
de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre
acceso al público, las cocinas de estos establecimientos
públicos y también los aseos privados de los mismos
(véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 3 de mayo de 1994, 10
de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 16 de enero de
2002).
En el caso presente, la
droga intervenida se encontraba debajo y detrás de la barra
de un bar que se encontraba abierto al público y en el mismo
habitáculo o dependencia destinado al mismo, y aunque la
parte de detrás de la barra no sea una zona a la que suela
acceder el público, no puede en modo alguno ser calificada
como lugar donde se ejerza la privacidad o la intimidad a que hemos
hecho referencia como elemento condicionante de la protección
constitucional del domicilio, sino, en todo caso, como una zona
reservada a los empleados y trabajadores del local para el ejercicio
de sus tareas laborales y, por tanto, sin posibilidad alguna de
equiparación con el ámbito domiciliario.
Por todo ello, estimado el
motivo, habrá de casarse la sentencia impugnada, devolviendo
las actuaciones al Tribunal de procedencia para que valore el
resultado de la diligencia policial de registro como prueba, junto
con el resto del material probatorio practicado en el plenario."
Deja claro el alto Tribunal que cuando se trata
de acceder a lugares abiertos al público que no gozan de
protección constitucional no es necesario contar con
autorización judicial.
En consecuencia y de acuerdo con lo señalado,
cuando se realicen actividades de entrada y registro en
establecimientos abiertos al público no será necesario
portar mandamiento judicial habilitante, no pudiendo negarse los
interesados a las mismas en el ejercicio de un derecho
constitucionalmente protegido
La aplicación del citado criterio
jurisprudencial al caso que nos ocupa determina que las fuerzas,
funcionarios y autoridades encargados de la represión del
contrabando podrán realizar actuaciones de entrada y registro
en locales abiertos al público que no gocen de protección
constitucional sin necesidad de portar autorización judicial
al efecto, no pudiendo en consecuencia negarse los administrados de
forma legítima a la realización de las mismas.
En definitiva la negativa a la entrada en un
local abierto al público de las autoridades encargadas de la
represión del contrabando es constitutiva de la infracción
tipificada en el artículo 11.4.d) de la Ley Orgánica
de Represión del Contrabando, puesto que dicha negativa no se
fundamenta en el derecho constitucional de inviolabilidad del
domicilio de las personas físicas o jurídicas.
Por lo expuesto,
ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO
CENTRAL, EN SALA, en el presente recurso extraordinario de
alzada para la unificación de criterio interpuesto por la
DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO DE ADUANAS E IMPUESTOS ESPECIALES
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de la
AEAT, acuerda ESTIMARLO, fijando el criterio siguiente:
La entrada en
establecimientos o lugares que no constituyan domicilio
constitucionalmente protegido, por autoridades, funcionarios y
fuerzas a quienes está encomendada la persecución y
el descubrimiento del contrabando, en los términos previstos
en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y
20.2.b) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, no precisa la
autorización escrita de la autoridad administrativa prevista
en el artículo 142.2, párrafo segundo, de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, para el supuesto
de que la persona bajo cuya custodia se encuentren se oponga a su
entrada.
La oposición a la entrada, en
establecimientos o lugares que no constituyen domicilio
constitucionalmente protegido, por autoridades, funcionarios y
fuerzas a quienes está encomendada la persecución y
el descubrimiento del contrabando en los términos previstos
en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y
20.2.b) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, constituye una
conducta típica subsumible en el supuesto de hecho previsto
en el artículo 11.4.d) de la citada ley.