Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 24 de junio de 2025

 

PROCEDIMIENTO: 00-05240-2022

CONCEPTO: IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS. IRPF

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: Axy - NIF ...

DOMICILIO: ... - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

El día 21/06/2022 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación económico administrativa, interpuesta el 17/06/2022 contra el acuerdo de liquidación A28...3 ,dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) por el IRPF 2016, siendo la cuantía de la reclamación 429.662,91 euros.

SEGUNDO.- Las actuaciones de comprobación e investigación con el obligado tributario se iniciaron por la Dependencia de Regional de Inspección de Madrid mediante comunicación de inicio notificada en fecha 02/12/2020, cuyo objeto era la comprobación del IRPF del ejercicio 2016, con alcance parcial, limitándose a la comprobación de "la renta generada por las aportaciones no dinerarias realizadas en 2016 en operación de constitución de la sociedad TW (...), quedando, por tanto, excluida de dicha actuación la comprobación de los restantes elementos de la obligación tributaria, así como las magnitudes procedentes de ejercicios anteriores que tengan incidencia en la liquidación que resulte de la actuación parcial, en relación con el siguiente concepto y periodo: IRPF 2016"

El … /2016, mediante escritura pública, se constituye la sociedad TW por los cónyuges Bts y Axy (reclamante) , siendo suscritas sus participaciones al 50% por cada uno de los cónyuges, mediante la aportación de 1510 participaciones cada uno ( valoradas en 1.***.*** euros, las 1510 participaciones) de la entidad XZ y 1500 euros en metálico cada uno, acogiéndose al régimen especial del Impuesto sobre Sociedades, contemplado en el Título VII, Capítulo VII artículos 76 y siguientes de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en adelante RFEAC o régimen FEAC. Consta en el expediente que XZ SL no había repartido dividendos desde su constitución en 2007 hasta el año 2017, siendo el reparto de dividendos producido en dicho ejercicio y posteriores el siguiente:

•   -2017:434.000,00

•   -2018: 40.000,00

•   -2019: 440.000,00

•   -2020: 660.000,00

El reparto de estos dividendos de XZ a TW se beneficia de la exención del artículo 21 LIS.

El acuerdo de liquidación, en síntesis, considera que no procede la aplicación del régimen FEAC a la aportación no dineraria realizada por el reclamante de las acciones de la sociedad XZ en la constitución de la entidad TW ya que en la operación analizada no ha existido motivo económico válido, sino que la misma ha tenido como finalidad obtener las siguientes ventajas fiscales:

- el diferimiento de la tributación de las ganancias de patrimonio puestas de manifiesto por la transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la aportación no dineraria

- la exención de la tributación de los dividendos repartidos por XZ al amparo del artículo 21 LIS, ya que mientras que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los dividendos tributan en la base imponible del ahorro; en el Impuesto sobre Sociedades sin embargo , estos mismos dividendos se benefician de una exención en la cuota del 100%.

Por tanto, concluye la inspección que, al no resultar aplicable el régimen especial FEAC, la ganancia patrimonial resultante de la aportación no dineraria de acciones de la sociedad XZ en la constitución de la entidad TW debe tributar según las normas establecidas en el artículo 37.1.d) de la LIRPF, imputando en el 2016 la totalidad de la GP obtenida, de manera que se aumenta en 1.561.990,00 euros la base imponible del ahorro del IRPF del ejercicio 2016.

TERCERO.-

Disconforme con el acuerdo de liquidación referenciado anteriormente, el reclamante interpuso contra la liquidación derivada del acta de disconformidad reclamación económico-administrativa ante este TEAC.

En síntesis alega el interesado su disconformidad con la no aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (FEAC), considerando que la operación sí responde a motivos económicos válidos y que no existe ventaja fiscal abusiva, que se han cumplido todos los requisitos fomales y materiales establecidos para la aplicación del RFEAC y que la actuación de la inspección es incoherente y vulnera el principio de seguridad jurídica.

CUARTO.-

La sociedad TW también fue objeto de un procedimiento inspector en relación con el IS 2016 , que culminó en la correspondiente liquidación en la que se le denegaba la aplicación del régimen FEAC (cuota 0) a la operación aquí analizada. El acta de la sociedad consta en el expediente de la persona física, habiéndose tramitado como acta en disconformidad y quedando acreditado que la comprobación de los requisitos de aplicación del RFEAC se ha realizado en sede de la sociedad. La liquidación resultante de dicho acta no consta recurrida en las bases de datos a las que tiene acceso este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse sobre lo siguiente:

La conformidad a derecho de la resolución del TEAR objeto del presente recurso. En concreto, se trata de determinar:

-si la aportación no dineraria de participaciones sociales de XZ a la entidad TW SL, realizada por el obligado tributario, puede acogerse al Régimen FEAC, o si, por el contrario, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 89.2 LIS según el cual:

 

TERCERO.- HECHOS y REGULARIZACIÓN DE LA INSPECCIÓN

De los hechos que constan en el expediente administrativo interesa destacar, para la resolución de este recurso, los siguientes:

El … /2016, mediante escritura pública, se constituye la sociedad TW por los cónyuges Bts y Axy (reclamante), siendo suscritas sus participaciones al 50% por cada uno de los cónyuges, mediante la aportación de 1510 participaciones cada uno de la entidad XZ y 1500 euros en metálico cada uno, acogiéndose al régimen FEAC. Sin embargo, no consta la presentación por TW de escrito dirigido a la Administración tributaria comunicando la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores en el plazo de 3 meses de conformidad con lo señalado en el artículo 89 de la LIS.

Los motivos económicos de la operación señalados por el reclamante a lo largo del procedimiento inspector son los que se explicitan en las páginas 71 y 72 de la liquidación, en síntesis :

•   - Optimizar los recursos financieros y optimizar la capacidad de gestión de los recursos, generados por las compañías del Grupo empresarial

•   -Optimizar los recursos generados en el Grupo empresarial con los que se financiarían, en todo o parte, los nuevos proyectos que acometería el núcleo familiar

•   -Planificar el futuro relevo generacional y posibilitar la entrada en el accionariado de posibles socios en el negocio o en otros negocios

•   -Racionalizar la gestión del Grupo motivando una mayor eficacia organizativa del Grupo

•   -Centralizar la planificación y la toma de decisiones

DATOS DE LA SOCIEDAD OPERATIVA CUYAS ACCIONES SE APORTAN EN LA AND

- La entidad XZ es una sociedad operativa dedicada al "COMERCIO … DE TODO TIPO DE (...). LA ORGANIZACION, ... Y COMERCIALIZACION DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS (...)." que, antes de la AND, estaba participada al 50% por el reclamante y al 50 % por su cónyuge, siendo administrador único de la sociedad desde su constitución Axy. La sociedad cuenta con más de ... trabajadores, entre los que se encuentran el reclamante y su cónyuge.

En 2016 y tras la operación de APORTACIÓN NO DINERARIA en la constitución de la sociedad, TW, S.L, la entidad XZ se convierte en sociedad unipersonal, participada en un 100% por la primera.

El capital de la sociedad XZ es de 3020 euros desde su constitución, y consta en el expediente ( pág 8 acuerdo de liquidación ) como el importe de la prima de emisión y reservas ha ido aumentando desde su constitución hasta situarse en el año 2015 en 3**.***,** euros y en 2016 en 7**.***,** euros. Así mismo consta que en el año 2015 XZ tuvo un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 3**.***,** euros. Los resultados de los distintos ejercicios y el histórico de dotación a reservas y reparto de dividendos desde su constitución hasta el año 2019 se encuentran en las paginas 7 y ss del acuerdo de liquidación.

-Consta en el expediente que XZ SL no había repartido dividendos desde su constitución en 2007 hasta el año 2017, siendo el reparto de dividendos producido en dicho ejercicio y posteriores el siguiente:

•   -2017:434.000,00

•   -2018: 40.000,00

•   -2019: 440.000,00

•   -2020: 660.000,00

El reparto de estos dividendos de XZ a TW se beneficia de la exención del artículo 21 LIS. En este sentido, las declaraciones de IS de TW recogen la percepción de los dividendos anteriormente señalados , aplicándose la exención del 21 LIS. Así, la cuenta de PyG de TW registra como "ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio en empresas del grupo y asociadas" y en la partida "Exención sobre dividendos y rentas derivadas de transmisión de valores entidades residentes y no residentes (art.21 LIS)", los siguientes importes:

•   -2017:434.000,00

•   -2018: 40.000,00

•   -2019: 440.000,00

El acuerdo de liquidación hace constar que "Los 660.000 euros que XZ SL consigna con cargo al ejercicio 2019, no se perciben por TW hasta 2020."

 

DATOS DE LA SOCIEDAD DE NUEVA CREACIÓN BENEFICIARIA DE LA AND DE LA QUE SON TITULARES LOS CÓNYUGES AL 50%

- La sociedad TW se constituye el … /2016, mediante escritura pública, estando participada en un 50 % por el reclamante y un 50 % por su cónyuge. Ambos figuran como administradores solidarios de la entidad. Cada uno suscribió 1.565.000 participaciones sociales del capital social de la compañía ( aportando 1510 participaciones de la sociedad XZ valoradas en 1.***.*** euros, y 1500 euros en efectivo). Dado que la sociedad XZ tenía en circulación 3.020 participaciones, la aportación realizada fue del 100%

Su actividad principal de acuerdo con el registro mercantil es el señalado en la página 11 del acuerdo de liquidación, en síntesis, la adquisición, cesión, (...) y explotación en cualquier forma legal de bienes inmuebles rústicos y urbanos y las actividades de las sociedades holding; y se encuentra dada de alta en el epígrafe 842 del IAE referido a servicios financieros y contables.

El domicilio social de TW es el de la residecia habitual de los socios en el momento de constitución de la sociedad, si bien en 2019 se traslada a una nave industrial en MUNICIPIO_1, que es aquella donde realiza su actividad XZ, siendo esta última sociedad arrendataria de TW.

En 2016 la sociedad TW cuenta con dos empleados: Su socia Bts, con una retribución de 2*.***,** euros, y la que, según las indagaciones de la inspección se trata de la empleada del hogar del matrimonio, con una retribución de 9.***,** euros y una jornada de lunes a domingo. En los extractos de la cuenta de perdidas y ganancias de las sociedad TW que aparecen en la liquidación de la inspección, se observa como el importe de los gastos de personal es creciente en los años siguientes (no constando en la liquidación cambio alguno en las personas empleadas), hasta sobrepasar los 100.000 euros en 2019.

 

OTROS HECHOS RELEVANTES Y CONCLUSIONES DE LA INSPECCIÓN

Con posterioridad a las AND, en el año 2016, TW declara realizar las siguientes inversiones :

- Adquisición a JK, por 220.000 euros, de nave industrial sita en la Calle (… ...) de MUNICIPIO_1 (...). Nave número .... - Arrendada a XZ, S.L.U. desde el ... de 2016.

- Adquisición a dos personas físicas, por 1.550.000 euros, de Vivienda Unifamiliar número ..., en la Calle …, MUNICIPIO_1 (...). - En proceso de licencia para reforma y posterior arrendamiento a D. Axy y Dña. Bts desde ... de 2018.

En las actuaciones inspectoras, en relación con los inmuebles anteriores, únicamente se aporta el contrato de arrendamiento relativo a la nave industrial. Los ingresos de dicho arrendamiento constituyen los únicos ingresos de TW SL en nombre y representación de la entidad XZ, destinándose la nave, de acuerdo con lo estipulado en el contrato, a almacén de distribución, estipulándose una renta de 48.000,00 euros anuales, a razón de 4.000,00 euros mensuales.

La vivienda unifamiliar es adquirida parcialmente (1.140.000) con un préstamo hipotecario obtenido por TW, siendo fiadores los cónyuges y la sociedad XZ, con garantia hipotecaria.

Señala la inspección que:

La inspección realizó una investigación en relación con los ingresos y gastos de la sociedad llegando a las siguientes conclusiones:

En síntesis, la Inspección concluye que una vez analizada globalmente la mencionada operación de aportación no dineraria en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- que concurren en el presente caso, no procede la aplicación a la misma del régimen FEAC, en base a la cláusula antiabuso prevista en el artículo 89.2 LIS, en tanto que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos sino con la mera finalidad de conseguir las siguientes ventajas fiscales.

- el diferimiento de la tributación de las ganancias de patrimonio puestas de manifiesto por la transmisión de los elementos patrimoniales objeto de la aportación no dineraria

- la exención de la tributación de los dividendos repartidos por XZ al amparo del artículo 21 LIS, ya que mientras que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los dividendos tributan en la base imponible del ahorro; en el Impuesto sobre Sociedades sin embargo , estos mismos dividendos se benefician de una exención del 100%.

Por tanto, concluye la inspección que, al no resultar aplicable el régimen especial FEAC, la ganancia patrimonial resultante de la aportación no dineraria de acciones de la sociedad XZ en la constitución de la entidad TW debe tributar según las normas establecidas en el artículo 37.1.d) de la LIRPF, imputando en el 2016 la totalidad de la GP obtenida, de manera que se aumenta en 1.561.990,00 euros la base imponible del ahorro del IRPF del ejercicio 2016, en cada uno de los cónyuges.

El cálculo de dicha ganancia patrimonial se determina como la diferencia entre su precio de adquisición para cada uno de los cónyuges y su valor a efectos de la aportación no dineraria, arrojando un resultado de 1.561.990,00 euros.

Para determinar el valor de mercado de las participaciones de XZ a efectos de la AND, consta en el expediente de la sociedad, en la documentación aportada tras la comunicación de inicio de actuaciones que se aporta Informe de valoración de las participaciones de XZ. En dicho informe de valoración se explica, en su apartado II, la mecánica valorativa señalando que el procedimiento de valoración ha sido el siguiente:

•   - Cálculo del EBITDA bruto medio del último ejercicio cerrado

•   {C}{C}{C}{C}{C}{C}{C}- Realización de ajustes al EBITDA en función de los ingresos y gastos no afectos al desarrollo de la actividad , para determinar el EBITDA neto.

•   - Aplicación del coeficiente multiplicador medio utilizado en transacciones del sector del comercio electrónico

•   {C}{C}{C}{C}{C}{C}{C}- Determinación del valor neto de la posición financiera neta ( PFN) de la mercantil.

•   - En su caso determinación del valor neto del inmovilizado material e inmaterial.

En el apartado VIII se refleja la VALORACIÓN DE LA SOCIEDAD, calculada de la siguiente forma:

  

 

EBITDA BRUTO: 187.712,86

Ajustes: 109.830,00

EBITDA NETO: 297.542,86

Multiplicador: 7,37

EBITDA FINAL: 2.192.890,88

POSICIÓN FINANCIERA NETA: -43.601,70

VALORACION ACTIVOS: 973.425,67

VALORACION: 3.122.714,85

Concluye el informe:

La inspección no cuestiona este valor de mercado indicando:

Así, la ganancia patrimonial para cada uno de los cónyuges sería el resultado de : valor a efectos de la aportación no dineraria - precio de adquisición = (50%x 3.127.000) - 1.510,00= 1.561.990,00

CUARTO.- ALEGACIONES DEL RECLAMANTE 1. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE APLICACIÓN DEL RFEAC

En primer lugar alega el reclamante que, por su parte, se ha producido el íntegro cumplimiento de todos los requisitos formales y materiales establecidos para la aplicación del Régimen Especial de Neutralidad Fiscal (Régimen FEAC), en el artículo 89.2 de la Ley 27/2014, de 5 de marzo, del Impuesto sobre Sociedades. Señala el reclamante que la propia inspección señala en el acta que se cumplen los requisitos formales y materiales aplicación del régimen.

En este sentido, cabe señalar que lo que se ha reconocido por parte de la Inspección es el cumplimiento a priori de los requisitos exigidos en el artículo 87 de la LIS para poder aplicar a la operación de aportación no dineraria de participaciones sociales de la entidad XZ SL por parte de los cónyuges reclamantes para la constitución de la sociedad TW SL el régimen FEAC. Al haberse constatado que la aportación no dineraria analizada cumplía los requisitos exigidos en dicho artículo 87 de la LIS, cabía la posibilidad de aplicar el RFEAC realizando la comunicación correspondiente a la AEAT.

No es cierto, en contra de lo alegado, que en el acta incoada, y en el acuerdo de liquidación la Inspección reconozca que se ha producido el "cumplimiento íntegro de los requisitos formales y materiales establecidos en el artículo 89 de la ley del impuesto" pues es evidente que se ha constatado precisamente que se produce la situación prevista en el artículo 89.2 LIS ("la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, (...) sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...;"), y en base a dicho incumplimiento (incumplimiento del requisito de tener motivos económicos válidos y no efectuar la operación con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal) se ha determinado la inaplicación del régimen FEAC.

Así, ante la inexistencia de MEV y la existencia de ventaja fiscal abusiva, la aplicación del RFEAC decae ( total o parcialmente, como explicaremos posteriormente).

Además, puesto que el reclamante alega el cumplimiento de todos los requisitos formales y materiales de aplicación del régimen, no puede dejar de observar este TEAC como consta en el expediente el incumplimiento del deber de comunicación a la AEAT por parte de la sociedad beneficiara de la AND de haberse acogido al RFEAC. Si bien este incumplimiento no determina la inaplicación del RFEAC, ante una alegación tan contundente, no se puede dejar de señalar este incumplimiento formal .

Así, el artículo 48 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades establece que la realización de las operaciones reguladas en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto deberá ser objeto de comunicación a la Administración tributaria, que será efectuada por la entidad adquirente de las operaciones, pero en el caso que nos ocupa no consta la presentación por TW de escrito dirigido a la Administración tributaria comunicando la aplicación del Régimen Especial FEAC aunque sí conste presentado el escrito por los socios Bts (ASIENTO REGISTRAL: RGE_1 (10-05-2016)) y Axy (ASIENTO REGISTRAL: RGE_2 (10-05-2016)).

Por todo ello, se desestiman las alegaciones del reclamante en relación con el íntegro cumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen.

QUINTO.- ALEGACIONES DEL RECLAMANTE 2: ALEGACIONES EN RELACION CON LOS MEV y LA VENTAJA FISCAL

Continúa el reclamante solicitando la anulación de la liquidación, por considerar que existieron MEV para la operación y que no existió una ventaja fiscal abusiva, defendiendo la aplicación del régimen especial FEAC en base, en síntesis, a las siguientes alegaciones:

A) En primer lugar, alega el reclamante errónea interpretación de los elementos fácticos, temporales y económicos, que configuran la errónea argumentación sobre el incumplimiento de la justificación de los motivos económicos válidos realizada por la Inspección, y que la llevan a manifestar que la operación se ha realizado con el objetivo del fraude o evasión fiscal. En síntesis reitera el reclamante los motivos económicos que le llevaron a hacer la AND, indicando, adicionalmente que el objetivo de reestructurar su patrimonio empresarial y familiar y salvaguardar los activos no fue el único motivo sino que también ambos cónyuges querían diversificar las inversiones que realizaban, como fue la inversión en mercados organizados de monedas virtuales y criptomonedas.

En concreto, en relación con los MEV señala el reclamante que:

1. Gracias a la racionalización y diversificación de actividades realizada se ha logrado un crecimiento continuado de la actividad económica, tanto a nivel nacional como internacional, aumentando la producción y capacidad de comercialización hasta en cinco veces con respecto al ejercicio en que se realizó la reestructuración.

2. En relación con la mejora de la eficiencia empresarial, limitación de riesgo y protección del patrimonio inmobiliario, señala el reclamante que la sociedad tiene un elevado ratio de riesgo de actividad, al ser un producto que no es de primera necesidad de venta a un heterogéneo consumidor final, lo que según los propios indicadores de la Unión Europea de la Agenda 2030, colocan su actividad entre las de más alto ratio de riesgo de la UE.

Es por ello, que para diversificar la inversión familiar y proteger el patrimonio que se pueda generar producto de la inversión inmobiliaria (vinculada o no a la actividad de XZ), se decide racionalizar y diferenciar la parte de inversión familiar, de la actividad económica principal propiamente dicha, dicho sea de paso, este motivo es el esencial a la hora de realizar la reestructuración, toda vez que permite limitar el riesgo, limitar la responsabilidad, separar jurídicamente ambas actividades y proteger el patrimonio familiar. Cita diversas sentencias.

3. Inexistencia de beneficios fiscales o mejora e incremento de la capacidad económica de los aportantes.

Factor Temporal.

Manifiesta que en el ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2015, que es el ejercicio cerrado a la fecha de realizarse la aportación y el que se ha tomado en cuenta a efectos de valoración, la sociedad obtuvo un beneficio después de impuestos de 108.000 euros; entiende que es importante esta apreciación, toda vez que la sociedad XZ SLU a la fecha de realizarse la aportación, tenía un importante potencial, pero no unas enormes cantidades de reservas no distribuidas, como da a entender la Inspección en su planteamiento; es más, la sociedad no comienza a distribuir dividendos hasta el ... de 2017, fecha en que distribuye por primera vez dividendos, dividendos distribuidos con cargo al resultado del ejercicio 2016, es decir, beneficio neto después de impuestos generado siempre con posterioridad a la fecha en que se realizó la aportación no dineraria, que fue efectuada el 16 de febrero de 2016.

Es decir, señala el reclamante que el argumento de la Inspección cae por su propio peso, ya que la sociedad solo ha distribuido beneficios con cargo a resultados generados con posterioridad a la aportación, y no de beneficios generados con anterioridad a la realización de la operación, como quiere dar a entender en su manifestación.

Es importante, según el reclamante, que se aprecie correctamente el íter tempori de la operación, en parte gracias a la racionalización de recursos y a la reestructuración mercantil de la sociedad, se consiguen unos mejores resultados de la sociedad a partir de 2017, y que después de su tributación en el Impuesto de Sociedades de XZ SLU, se decida aprobar la distribución como dividendos al socio, casi un año y medio después de realizar la operación, para proteger los beneficios y que sean invertidos conforme a su objeto y actividad económica, normalmente en bienes muebles o inmuebles, solo puede ser considerado como un motivo económico valido y no como un beneficio fiscal.

Factor Económico.

Este apartado, viene simplemente a manifestar que en la constitución de la sociedad TW, no solo se aportaron las participaciones de XZ, sino que para el inicio de la actividad y la adquisición de los dos primeros bienes inmuebles que fueron objeto de inversión, los socios como personas físicas tuvieron que realizar aportaciones en forma de préstamo mercantil de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 euros), según contrato de préstamo de ... de 2016, que obra aportado en el expediente.

Dicho contrato de préstamo, sigue vigente en la actualidad y está siendo objeto de amortización paulatinamente durante los últimos ejercicios; es decir, que los socios finalistas en cabecera de la sociedad, no han sido beneficiarios finales de ningún tipo de dividendo o cantidad dineraria, ni receptores de fondos de la sociedad, sino que han tenido que realizar aportaciones dinerarias con cargo a sus ahorros y patrimonio personal, para financiar el inicio de la actividad económica de la sociedad.

Igualmente, y de acuerdo con el principio de capacidad económica, debe quedar constancia de que la operación de aportación no dineraria, implica una revalorización teórica de acuerdo al valor de mercado de la sociedad cuyas participaciones se aportan, en cumplimiento de la normativa fiscal y contable, pero en ningún caso tiene una repercusión económica en forma de mayor dinero en efectivo o generación de capacidad económica para el aportante, que sigue siendo titular de las mismas participaciones de XZ, SLU, pero a través de la titularidad de las participaciones de TW S.L. según establece el propio artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en materia de valoración de las operaciones vinculadas.

La aplicación de la exención contenida en el artículo 21 de la Ley y el Principio de la Libertad de Empresa.

Por último en este apartado, discrepa el reclamante con la interpretación de la Inspección Tributaria con respecto a la aplicación del artículo 21 LIS, ya que tal y como, según él, se ha demostrado, los dividendos cuya exención se practica han sido generados siempre con carácter posterior a un año y medio de la fecha de aportación, y no lo han sido nunca con cargo a reservas no distribuidas de ejercicios anteriores a esa fecha

Según el reclamante, la administración tributaria no se puede permitir realizar una interpretación tan restrictiva y teledirigida para forzar al contribuyente a tributar sobre conceptos económicos inexistentes y no generados, basándose en interpretaciones torticeras, banales y fuera de lugar, que atentan contra la libertad de empresa y la más elemental seguridad jurídica, aprobadas en el artículo 38 de la Constitución y el artículo 16 del Tratado Fundacional de Unión Europea.

B) En segundo lugar, alega el reclamante la falta de coherencia interpretativa y de fondo jurídico de la jurisprudencia aportada por la Inspección, que vulnera gravemente el principio de seguridad jurídica, perjudicando gravemente los intereses del reclamante. En esta alegación, el reclamante, en síntesis, se remite a diversas consultas vinculantes de la DGT y sentencias judiciales que, en los concretos casos para los que se ponuncian, avalan como motivos económicos válidos algunos de los señalados por el reclamante.

SEXTO.- NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE

Conforme al artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (en adelante, LIRPF), son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.

El artículo 37.1.d) de la LIRPF contiene una regla específica de valoración aplicable a las ganancias y pérdidas patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de una aportación no dineraria a sociedades:

Si bien, conforme al artículo 37.3 de la LIRPF, dicha norma específica de valoración se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, es decir, de la regulación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (en adelante, régimen FEAC).

El régimen FEAC, regulado en el ejercicio objeto de comprobación en los artículos 76-89 LIS, es fruto de la transposición de la Directiva 2009/133/CE, cuyo antecedente es la Directiva 90/434/CEE relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones.

El régimen pretende garantizar la neutralidad fiscal de las operaciones de reestructuración empresarial. Persigue como objetivo fundamental evitar que las implicaciones fiscales que pudieran derivarse del régimen general del Impuesto resulten un impedimento para la toma de decisiones empresariales tendentes a la reestructuración, reorganización o racionalización de actividades. Dicho propósito de neutralidad fiscal se materializa, esencialmente, en el diferimiento en la tributación de las rentas generadas en la transmisión de los elementos patrimoniales objeto de las operaciones.

La incorporación de este régimen fiscal en nuestro derecho es fruto de la trasposición de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, "relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros".

La propia Directiva comienza por sintetizar sus objetivos, medios y límites (énfasis añadido):

Fue introducida por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, cuya Exposicion de Motivos sigue siendo clarificadora (énfasis añadido):

La Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 19 de octubre de 2009, sustituyó a la anterior con, en lo que aquí interesará, análogo contenido.

De lo anterior resulta que estamos ante un régimen fiscal pensado para ser aplicado a "operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas", con una finalidad clara: "permitir que las empresas aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional."

El contenido fiscal del régimen (evitar que dichas operaciones se vean "obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros") se resume en evitar la tributación que, sin él, se produciría al aplicar las reglas generales a las plusvalías que se pondrán de manifiesto en las transmisiones de activos o acciones ralizadas. Se consigue creando un "(...) régimen de diferimiento, hasta su realización efectiva, de la tributación de plusvalías correspondientes a los bienes aportados", aplicable tanto por sociedades como por socios participantes.

Pero las Directivas también se preocupan por evitar el acceso al diferimiento que ofrece de modo fraudulento, al prever, para estos casos, "la facultad de los Estados miembros de rechazar el beneficio de la aplicación de la presente Directiva"

En desarrollo de esta premisa, el artículo 11.1 letra a) de la Directiva 90/434/CEE (posteriormente artículo 15.1 a) de la Directiva 2009/133/CE) contiene la siguiente cláusula antiabuso:

Esta cláusula antiabuso, reflejo del principio general del Derecho de la Unión que prohíbe el abuso del derecho, se incorporó a nuestro derecho a través de la La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, que modificó la redacción del art. 110 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, siendo incorporada como artículo 96.2 al TRLIS, y sustituida por la posteriormente redactada por el artículo 89.2 de la LIS, de acuerdo con el cual:

De estas premisas normativas se extraen diversas conclusiones:

1. En primer lugar, se observa cómo la finalidad económico -empresarial de la operación de reestructuración ha de estar presente en las operaciones que se acogen al RFEAC.

A) Así, por una parte, se observa cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) pondera la finalidad de la operación a la hora de aplicar la cláusula antiabuso.

En diversas STJUE, en primer lugar el TJUE realiza un análisis objetivo del tipo de operaciones que pueden acogerse a FEAC, señalando:

y, a continuación, el TJUE analiza un análisis subjetivo en sede de la aplicación de la clausula antiabuso de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 de la Directiva, señalando que (el énfasis es de este TEAC) :

Así, en la valoración de dichos motivos en sede de la aplicación de la cláusula antiabuso, señala la jurisprudencia europea que (el énfasis es de este TEAC):

Posteriormente, encontramos otros pronunciamientos que sientan los principios a tener en cuenta a la hora de interpretar una cláusula antiabuso al amparo del derecho comunitario, como en la STJUE de 26 de febrero de 2019 en los asuntos acumulados C-115/16, N Luxembourg 1, C-118/16 X Denmark A/S, C-119/16, C Danmark I, y C-299/16 Z Denmark ApS, en la que, al analizar el posible abuso de derecho a apreciar cuando se está analizando la aplicablidad del Régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, según la Directiva 2003/49/CE, en la que se señala (el énfasis es de este TEAC):

B) Por otra parte, esta finalidad económico- empresarial en la aplicación del régimen está en todo momento presente en nuestra jurisprudencia y doctrina administrativa. Sobre ello ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en diversas sentencias, pudiendo citarse, al respecto, la de 23 de noviembre de 2016 (recurso 3742/2015) (el énfasis es de este TEAC):

En esos mismos términos se expresa, por ejemplo, la STS 463/2021, de 31/03/2021.

En este mismo sentido se ha ido pronunciando la Dirección General de Tributos ( DGT) en sus distintas consultas, hasta la reciente CV0050-25, de 22/01/2025, que, tras reproducir el artículo 89.2 LIS señala ( el resaltado es de este TEAC):

Así, la jurisprudencia admite, a efectos de validar el acogimiento al Régimen FEAC de este tipo de operaciones, la concurrencia de motivos distintos a la mera reorganización empresarial e, incluso, ha admitido la concurrencia de motivos fiscales sin que ello determine la inaplicación del Régimen FEAC siempre y cuando tales motivos fiscales sean secundarios y no preponderantes respecto del primero. Así, la Audiencia Nacional en Sentencia de 2 de junio de 2016 (recurso n.º: 289/2013) tiene dicho:

Con más claridad, si cabe, el Tribunal Supremo, ha señalado en su Sentencia de 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación n.º: 4299/2010) que (el énfasis es de este TEAC):

Por tanto, apreciada, al analizar una operación de este tipo, que existen "motivos económicos" pero también una motivación fiscal que podría considerarse, abusiva o fraudulenta, procedería comparar ambos para determinar cuál es el prioritario y sólo en el caso de que se concluya que esta última es la principal o la preponderante, acudir al mecanismo de regularización previsto en el artículo 89.2 de la LIS, procediendo a la eliminación de esta última, puesto que por ello se podría afirmar que el objetivo o la finalidad principal de la operación era el fraude o la evasión fiscal (es decir, que lo que se pretendía, al realizarla, esencialmente, era acceder a una ventaja fiscal que de no haberse llevado a cabo la operación no sería "accesible").

2. En relación con el examen de las circunstancias y la carga de la prueba hay que tener en cuenta diversos extremos:

El TJUE ha establecido como criterio jurisprudencial en diferentes sentencias que, para comprobar si la operación de que se trata tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación. En particular, en la Sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95), expresó lo siguiente (el énfasis es de este TEAC):

En este mismo sentido se pronuncia el TJUE en la Sentencia de 8 de marzo de 2017 (C-14/16, Euro Park), en la que concluye:

Nuestra jurisprudencia interna viene apoyándose, al estudiar esta cuestión, en los criterios del TJUE. En este sentido en la Sentencia de 23 de noviembre de 2016 (recurso 3742/2015), el Tribunal Supremo resume su doctrina jurisprudencial sobre el régimen especial de diferimiento de la siguiente forma (el énfasis es de este TEAC):

 

En la Sentencia de 16 de marzo de 2016 (recurso cas. 1815/2014), el Tribunal Supremo concluye que la Administración puede utilizar, para justificar la inaplicación del régimen especial, la prueba de presunciones, de manera que puede resultar acreditada la realización de la operación "principalmente por fines de fraude o evasión fiscal", cuando no existan motivos económicos en la misma. Y, en tal caso, incumbiría a la sociedad que pretende acogerse al régimen especial desvirtuar la improcedencia de la conclusión presumida:

Finalmente, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 89/2018) concluye lo siguiente (el énfasis es de este TEAC):

Y, al objeto de llegar a dicha conclusión, debe realizarse, en todo caso, un análisis global de la operación, sin aislarla ni descotextualizarla - según el TS, se han de valorar no sólo las circunstancias pasadas y coetáneas a la operación, sino también las posteriores - y sin que que pueda promoverse, a este respecto, la conocida, y denominada por el TS, como "economía de opción inversa" en el sentido de considerar, por la Administración, únicamente operación válida o no abusiva aquélla con mayor carga fiscal. En este sentido señala la sentencia del TS anterior de 16 de noviembre de 2022 ( recurso 89/2018) que:

3. En aplicación directa de esta cláusula antiabuso la Administración puede determinar la inaplicación del régimen especial en el seno del procedimiento de inspección tributaria, sin necesidad de acudir a las figuras antiabusivas genéricas previstas en la Ley General Tributaria, concretamente en sus artículos 13, 15 y 16 de la LGT, esto es, calificación, conflicto en aplicación de la norma tributaria y simulación. La autonomía de esta claúsula antiabuso está plena y unánimemente afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo destacarse las Sentencias de 16 de febrero de 2015 (recurso 647/2013) y la de 31 de de marzo de 2021 (recurso cas. 5886/2019), disponiendo esta última (el énfasis es de este TEAC):

SÉPTIMO- CONCLUSIONES DE ESTE TEAC EN RELACIÓN CON LOS MOTIVOS ECONÓMICOS Y LA VENTAJA FISCAL

Procede, por tanto, examinar si, en la operación objeto de la regularización sometida a la revisión de este TEAC podían apreciarse, o no, tales "motivos económicos válidos" para a continuación, en función de lo que se concluya, extraer las conclusiones que procedan.

A) El reclamante, en sus alegaciones , señala que existen motivos económicos válidos, reiterando los expuestos a la inspección (Optimizar los recursos financieros y optimizar la capacidad de gestión de los recursos, generados por las compañías del grupo empresarial, optimizar los recursos generados en el grupo empresarial con los que se financiarían, en todo o parte, los nuevos proyectos que acometería el núcleo familiar, planificar el futuro relevo generacional y posibilitar la entrada en el accionariado de posibles socios en el negocio o en otros negocios, racionalizar la gestión del grupo motivando una mayor eficacia organizativa y centralizar la planificación y la toma de decisiones).

En sus alegaciones, en concreto, señala el reclamante que el objetivo de reestructurar su patrimonio empresarial y familiar y salvaguardar los activos no fue el único motivo sino que también ambos cónyuges querían diversificar las inversiones que realizaban, como fue la inversión en mercados organizados de monedas virtuales y criptomonedas. En concerto, en relación con los MEV señala el reclamante que:

1.Gracias a la racionalización y diversificación de actividades realizada se ha logrado un crecimiento continuado de la actividad económica, tanto a nivel nacional como internacional, aumentando la producción y capacidad de comercialización hasta en cinco veces con respecto al ejercicio en que se realizó la reestructuración.

Respecto de la mejora de la situación financiera y generación de beneficios con posterioridad a la AND, este TEAC ha podido verificar que nada se dice sobre el cambio/ventaja conseguida que explique esa mejora. Es decir, no se acredita de qué manera dicha AND ha contribuido a una mayor generación de beneficios por parte de XZ, sino que el reclamante se limita a constatar que dicha circunstancia se ha producido y se atribuye el efecto de generación de beneficios a la AND, sin que exista una conexión real entre ambas circunstancias.

Así, no se constata desde una perspectiva ex ante ni por lo verificado a posteriori que la recepción de acciones de XZ en la consitución de TW suponga una ventaja económica para el objeto social de esta última, o de la primera, la resultante de una reorganización de los medios materiales y personales que sirven a tal objeto, no habiéndose alterado tampoco la mayoría social o la gerencia de la entidad. De esta manera, tal y como señaló la inspección ( el resaltado es de este TEAC):

 

 

 

Ninguna de las supuestas ventajas económicas aducidas el obligado tributario ante la inspección tiene consistencia necesaria para resultar asumible, sino que, a juicio de este TEAC se trata de un discurso teórico genérico, aplicable a multitud de supuestos, que no particulariza ni las estrategias o proyectos de inversión de los que se trata, y que , por lo demás, se refieren a aspectos que inciden en la esfera personal de los reclamantes (los cónyuges) y en la mejora de las condiciones fiscales de la tenencia de las acciones por los socios.

En palabras del TSJ de Valencia en la STSJ Comunidad Valenciana 634/2024, de 2 de septiembre de 2024, en un caso análogo de aportación de acciones de una empresa familiar a una sociedad holding:

Estamos, por lo tanto, ante un movimiento de acciones y participaciones sociales que no ha tenido una traducción o un reflejo empresarial en la prestación de bienes o servicios ; no se atisba que con la operación haya variado la gestión administrativa, económica y técnica; como tampoco ha supuesto una verdadera reestructuración del entramado empresarial de las sociedades implicadas.

2. En relación con la mejora de la eficiencia empresarial, limitación de riesgo y protección del patrimonio inmobiliario, señala el reclamante que la sociedad tiene un elevado ratio de riesgo de actividad, al ser un producto que no es de primera necesidad de venta a un heterogéneo consumidor final, lo que según los propios indicadores de la Unión Europea de la Agenda 2030, colocan su actividad entre las de más alto ratio de riesgo de la UE.

Es por ello, que, según el reclamante, para diversificar la inversión familiar y proteger el patrimonio que se pueda generar producto de la inversión inmobiliaria (vinculada o no a la actividad de XZ), se decide racionalizar y diferenciar la parte de inversión familiar, de la actividad económica principal propiamente dicha, dicho sea de paso, este motivo es el esencial a la hora de realizar la reestructuración, toda vez que permite limitar el riesgo, limitar la responsabilidad, separar jurídicamente ambas actividades y proteger el patrimonio familiar.

En relación con este motivo, ya señaló la inspección que

Como anteriormente se explicó, el régimen se crea, y se mantiene, para ser aplicado a reorganizaciones o reestructuraciones empresariales, eliminando la tributación inherente a toda transmisión que "aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad", no para modificar la tributación que los socios asumirán cuando se les repartan los beneficios obtenidos por dicha actividad.

No puede dejar este TEAC de hacer referencia a que, con carácter general, estamos ante un régimen fiscal que se justifica para evitar trabas fiscales a operaciones de reestructuración de actividades económicas, de modo que las motivos que persigan han de redundar en beneficio de la actividad económica transmitida, de su continuidad y desarrollo, de modo que deberán normalmente apreciarse en la sociedad adquirente, y no exclusivamente en beneficio de los socios. En este sentido, la resolución del TEAC nº .../2016, de fecha ../../2019, confirmada por la Audiencia Nacional en la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, en un caso de estructura de doble holding, indicaba que (la negrita es de este TEAC):

La SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, que confirma la resolución del TEAC anterior,señala que (el resaltado es de este TEAC):

Así, la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, concluye que el hecho de que pueda existir, en alguna medida, algún motivo económico en la operación no hace que este sera prevalente, o significativo, si se constata que la nueva titular de los dividendos repartidos por las sociedades operativas NO reintegra esos fondos recibidos, de procedencia empresarial, en actividades empresariales, sino que lo destina a fines particulares de los socios personas físicas. Pues bien, eso es lo que exactamente ha ocurrido aquí, ya que la sociedad TW destina los fondos recibidos a sufragar las inversiones y gastos del patrimonio familiar, sin tener ninguna actividad económica subyacente real:

 

 

- La adquisición de la nave industrial por parte de TW que destina al arrendamiento de XZ se produce con anterioridad al reparto de dividendos, de forma inmediatamente posterior a la AND realizada, por lo que no se puede argumentar que los dividendos repartidos se destinen a la reinversión en una actividad económica, ni siquiera parcialmente. Además, en cualquier caso , la nave adquirida se destina a ser arrendada a la sociedad operativa (XZ), lo cual, por sí mismo, no puede calificarse como la realización de una actividad económica. Así, la única actividad por la que TW percibe ingresos es este arrendamiento, pero, no atisba este TEAC el motivo por el cual es necesario interponer una sociedad para arrendar una nave a la sociedad operativa, cuando dicha nave podía haber sido adquirida y arrendada igualmente por los socios. Además, en cualquier caso, el importe relativo de la inversión en la nave industrial es prácticamente ocho veces menor que el relacionado con el de la vivienda de los reclamantes.

- La misma afirmación se ha de realizar en relación con la inversión en criptoactivos: no es necesaria la interposición de una sociedad para realizar inversiones en criptoactivos, y, aunque la creación de una sociedad para realizar estas inversiones en sí mismo no es ilícito, si es ilícito mediante la interposición de una sociedad, beneficiarse de un régimen pensado para la neutralidad, obteniendo ventajas fiscales abusivas.

- La sociedad TW adquiere la vivienda ... de los reclamantes (y en este sentido es irrelevante que la sociedad percibiera inicialmente fondos de los mismos).

- Adicionalmente, queda acreditado en el expediente como el 94% de los gastos de la sociedad se destinan a lo que se pueden considerar fines particulares de las personas físicas ( retribución de la mujer, y la empleada del hogar de los cónyuges, seguro de vida, gastos de la casa en la que viven los cónyuges, etc).

B) La inspección considera que no se ha acreditado motivo económico válido sino que la operación realizada ha tenido como principal objetivo la obtención de una ventaja fiscal, ya que tras la operación se ha conseguido diferir la ganancia patrimonial asociada a la aportación no dineraria y los dividendos repartidos de XZ a TW SL están exentos por el 21 LIS. Señala la inspección:

El TS, en la Sentencia de 25 de mayo de 2012 (recurso de casación n.º 3944/2009), en un caso en el que la operación RFEAC no supuso una reorganización ni reestructuración efectiva de las actividades, y se obtuvo una ventaja fiscal análoga, señaló:

A este respecto alega el reclamante, en síntesis, que la sociedad solo ha distribuido beneficios con cargo a resultados generados con posterioridad a la aportación, y no de beneficios generados con anterioridad a la realización de la operación, y que, por lo tanto, la exención del 21 LIS se ha aplicado a los beneficios generados con posterioridad a la AND, y no a los anteriores; que los socios finalistas en cabecera de la sociedad, no han sido beneficiarios finales de ningún tipo de dividendo o cantidad dineraria, ni receptores de fondos de la sociedad, sino que han tenido que realizar aportaciones dinerarias con cargo a sus ahorros y patrimonio personal, para financiar el inicio de la actividad económica de la sociedad.

En relación con estas alegaciones es necesario señalar que sí existían reservas y beneficios no distribuidos en la sociedad XZ en el momento de la aportación no dineraria de las acciones a la sociedad TW, tal y como recoge la inspección en las páginas 7 y ss del acuerdo de liquidación, donde se muestran extractos de los balances y cuenta de PyG. Si bien, observa este TEAC que es cierto que la mayor generación de beneficios se produce en los años 2016 y ss, después de la AND realizada. Esta circunstancia incidirá en la determinación de la ganancia patrimonial máxima que puede ser liquidada al reclamante, que coincidirá, en este caso, con las reservas y beneficios distribuibles generados por la sociedad XZ con anterioridad a la AND, teniendo en cuenta, como se explicará en profundidad más adelante que en las Resoluciones de este TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024) se argumenta cómo desde el punto de vista mercantil, resultado del ejercicio y reservas disponibles y beneficios de ejercicios anteriores pertenecen a la misma masa mercantil de "beneficio distribuible", y, por lo tanto, cuando se reparte beneficio con posterioridad a la AND, hasta el importe de los beneficios distribuibles existentes en la sociedad cuyas acciones se aportan en el momento de la AND, se ha de entender que el beneficio repartido es, en primer lugar, el correspondiente a dichas reservas.

Así, dado que existen reservas y beneficios distribuibles de cuantía no despreciable con anterioridad a la AND, y dichas reservas y beneficios son objeto de distribución en forma de dividendo de XZ a TW en los años posteriores a la AND beneficiándose de la exención del artículo 21 LIS, cuando de haberse repartido dividendos con anterioridad a la AND, hubieran tributado en la base imponible del ahorro de las personas físicas, podemos observar cómo queda materializada una ventaja fiscal que se considera abusiva. Esta circunstancia unida a las anteriores (la existencia de TW no incide realmente en la actividad de XZ) permite afirmar que no existieron motivos económicos válidos y que la operación se realizó con la finalidad preponderante de obtener una ventaja fiscal. El hecho de que no se haya repartido dividendos a los socios confirma esta última afirmación, puesto, que, al no repartirse dividendos a los socios, éstos nunca llegan a tributar en su IRPF por los dividendos repartidos por XZ. No les es necesario a los cónyuges repartirse estos dividendos para disfrutar de ellos, puesto que entre ambos controlan la sociedad TW y toman decisiones de inversión que podían haber realizado como personas físicas, con la contrapartida, claro está, de asumir una mayor tributación. Así, TW compra la vivienda ... de los reclamantes (y en este sentido es irrelevante que la sociedad percibiera inicialmente fondos de los mismos), paga sus seguros de vida, su empleada del hogar, etc. Es un ejemplo claro de disposición de los fondos y dividendos percibidos de la sociedad XZ.

Así, coincide este TEAC con la valoración efectuada por la Inspección, y es que sobre ninguno de los motivos económicos citados por el recurrente se explica ni acredita que tenga una una entidad suficiente como para poder compararse con la intensidad de la ventaja fiscal obtenida, de modo que puede afirmarse que esta última era el verdadero objetivo perseguido, lo que le convierte en abusivo.

Por último, en relación con la alegación del reclamante que señala que las interpretaciones de la inspección son " torticeras, banales y fuera de lugar que atenten contra la libertad de empresa y la más elemental seguridad jurídica", observa este TEAC cómo la liquidación se encuentra debidamente fundamentada, analizando las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores y constatando que la aportación no dineraria de las participaciones de la sociedad XZ SL por parte del obligado tributario y su cónyuge se ha instrumentalizado persiguiendo como finalidad principal la consecución de una mejor situación fiscal de mayor peso o importancia que cualquier otra motivación económica como la supuesta restructuración económica o la mejora en la eficiencia empresarial, limitación del riesgo o la responsabilidad protegiendo el patrimonio familiar. No entra dentro de la libertad de empresa el objetivo de la elusión fiscal, y no atenta la actuación de la inspección contra la seguridad jurídica en tanto que observa en el procedimiento seguido escrupulosamente la ley, jurisprudencia y doctrina vigente al tiempo de dictarse la liquidación. Que en otros casos concretos, motivos como los alegados por el reclamante se hayan considerado válidos, responde a las circunstancias concretas de dichos casos, en los que no se observa el elemento abusivo que se observa en el presente, tal y como viene a señalar la SAN de 5 de julio de 2023, num. rec 909/2019, reproducida anteriormente.

A la vista de lo expuesto en los antecedentes anteriores, este TEAC comparte las conclusiones alcanzadas por la Inspección en la liquidación y en la resolución del recurso de reposición. Esto es, que, analizada globalmente la aportación no dineraria en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- concurrentes, se debe concluir que la misma no obedeció a motivos económicos válidos, sino que, según todos los indicios puestos de manifiesto por la inspección, la operación tuvo como principal objetivo lograr una ventaja fiscal abusiva.

Por lo tanto, este TEAC concluye que la realización de la aportación no dineraria no respondió a motivos económicos válidos, sino que perseguía fundamentalmente la obtención de una ventaja fiscal, y confirma la inaplicación del RFEAC en virtud del artículo 89.2 LIS.

Por último, una vez constatada la existencia de ventaja fiscal abusiva y la inexistencia de motivos económicos válidos para la realización de la operación, procede examinar cómo se ha inaplicar el régimen FEAC de acuerdo con la reciente doctrina de este TEAC, teniendo en cuenta que el art 89.2 LIS permite la inaplicación parcial del régimen FEAC, lo cual se realizará en los siguientes fundamentos jurídicos.

OCTAVO.- INAPLICACION PARCIAL DEL REGIMEN FEAC.

No puede este TEAC dejar de aludir a las las Resoluciones de 27 de mayo de 2024 (RG 6513/2022 y RG6550/2022) que resuelven un supuesto de aportación no dineraria a una sociedad holding, determinando que el dividendo por el 21 LIS seguirá exento, y que la inaplicación parcial del régimen consistirá en ir imputando la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en la aportación no dineraria a medida que se va consumando la ventaja fiscal ( distribución de dividendos de la operativa a la holding , en el caso analizado por el TEAC). Las resoluciones referidas se han pronunciado en relación con el artículo 89.2 LIS, rechazando que el diferimiento de la tributación de las rentas que se pondrían de manifiesto si a la operación en cuestión le fuese de aplicación el régimen general y no el régimen FEAC regulado en la LIS, se deba admitir siempre, incluso aunque se haya acreditado debidamente que la operación en cuestión llevada a cabo tenía como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. Es decir, se rechaza que estemos ante, en palabras del TEAC,

Manifiesta así este TEAC en dichas resoluciones de 27 de mayo de 2024, adoptando enteramente dichas manifestaciones para la presente resolución, que ( el resaltado es el original):

La referida resolución describe cual debe ser, en la generalidad de los casos, el modo de aplicar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS (el resaltado es nuestro, para la presente resolución):

El TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia STSJCV nº634/24 se ha pronunciado en relación con la inaplicación parcial del régimen FEAC, y las Resoluciones del TEAC a las que se ha hecho referencia, confirmando que el diferimiento puede ser objeto de regularización y la forma de interpretar de este TEAC la cláusula antiabuso del art 89.2 LIS (el resaltado es nuestro):

En definitiva, en relación con la inaplicación del RFEAC, cabe concluir que la ventaja fiscal considerada abusiva consiste, en el caso analizado, en que las personas físicas aportantes conseguirán disponer de los beneficios distribuibles generados por la sociedad operativa con anterioridad a la AND, evitando la tributación en el IRPF gracias a la interposición de la sociedad receptora de la AND y la exención del 21 LIS que esta proporciona.

El instrumento que permite este resultado abusivo es el diferimiento que ofrece el RFEAC, de modo que la eliminación de esta (en estos casos) herramienta que permite alcanzar un resultado abusivo,es, a juicio de este TEC, la consecuencia a la que conduce la aplicación de la cláusula del artículo 89.2 LIS, eliminación que la nueva redacción del precepto obliga a que sea sólo la necesaria para evitar el fraude que se pretende impedir.

A lo expuesto se debe añadir que las resoluciones citadas no fijan una definición general del "fraude o la evasión fiscal" que, según la letra del artículo 89.2 de la LIS, demanda la inaplicación del RFEAC, sino que se limitan a afirmar que ha existido en el caso que analiza, a la vista de los hechos y las circunstancias que resultan del expediente.

En las resoluciones de 27 de mayo de 2024, el TEAC establece las pautas para la regularización en caso de inaplicación parcial del régimen FEAC. Señala (el resaltado es el original):

Como ya hemos dicho, la inaplicación del régimen FEAC debe estar orientada a la eliminación de abuso identificado, lo que en casos como el presente se conseguirá corrigiendo el efecto propio del régimen, el diferimiento de la plusvalía puesta de manifiesto al hacer la AND, ya que es herramienta imprescindible para planificar el fraude buscado. Peró sólo en la medida necesaria.

La inaplicación total de los efectos del RFEAC hubiese supuesto la liquidación de la ganancia patrimonial que, sin él, procedería, en este caso la que se mide con las reglas del artículo 37.1.d) de la LIRPF. La inaplicación parcial también "deben venir de la aplicación de lo dispuesto en el artículo del 37.1.d) de la LIRPF," como se decía en la Resolución citada, de modo que se materializará en un ajuste, un recálculo, de la magnitud tributaria a la que afectó el régimen: la ganancia patrimonial producida por la aportación no dineraria de las acciones.

Se liquidará, por tanto, en este caso, una ganancia de patrimonio, solo la correspondiente a la parte de aquella que se haya considerado diferida para buscar un efecto abusivo (en aque caso la correspondiente a las reservas ya existentes en las sociedades cuyas acciones se aportan pendientes de ser repartidas).

Y, de esta plusvalía abusivamente diferida, tan sólo por la parte que, identificadas según se ha descrito, se debe entender, según también se ha descrito, que ya se ha materializado, o realizado, al obtener el socio aportante su disponibilidad (aunque sea indirecta, a través de la sociedad holding o interpuesta), lo que supone materialización o consumación del abuso declarado.

El diferimiento inicial de la plusvalía se mantiene si no se consuma el abuso identificado (obtención de la disponibilidad de los beneficios previos de la operativa), y se elimina a medida que, en el mismo ejercicio de la operación, o en otros futuros, se produzca dicha materialización, solución esta, repartir la tributación derivada de una única alteración patrimonial en varios ejercicios que no es extraña en nuestro ordenamiento, al estar prevista en el artículo 14.2.d) de la LIRPF para las operaciones a plazo, como recuerdan las resoluciones citadas al explicar y motivar la interpretación de la claúsula antiabuso que realizan.

El régimen FEAC no deja de aplicarse, sólo se corrigen sus efectos. Esta consideración es relevante para, como después aludiremos, poder utilizar, y ajustar, los ajustes de valoración previstos en la normativa del RFEAC para evitar que la inaplicación parcial impuesta por las regularización generen situaciones de desimposición o sobreimposición.

En Resoluciones posteriores se ha completado la identificación de otros beneficios identificables en la operativa antes de la AND para cuya disposición sin tributar IRPF puede haberse abordado el RFEAC de modo que, en ausencia de motivos económicos válidos más relevantes, activarán la aplicación de la clausula del artículo 89.2 LIS.

Así, la resolución de este TEAC de 19/11/2024 (RG 8869/2021), en criterio aun no reiterado, analizó una AND de acciones de una sociedad con inmuebles con plusvalías tácitas que la evolución del mercado inmobiliario hacía evidentes y que se consideraron de inminente materialización, produciéndose, en el caso concreto, la inaplicación del régimen FEAC por considerar que su objetivo único o principal es evitar que el futuro reparto de los recursos obtenidos con la materialización de dichas plusvalías tácitas tributen en el IRPF al ser repartidos a los socios, buscando la exención del artículo 21 de la LIS. Señala el citado criterio que:

De las Resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024), por las que se resuelven los recursos contra la ejecución interpuestos contra las RTEAC de 27de mayo 2024 citadas, se desprende que si los beneficios no distribuidos que tenía la sociedad cuyas acciones se aportan proceden de una entidad de ulterior nivel, participada directa o indirectamente, se podría alcanzar la misma conclusión ya vista, a afirmarse que "habían de tenerse en cuenta tanto los existentes en XZ-JK SL como los acumulados por las sociedades de las que ésta era socia única en el momento de la aportación (XZ SLU, XZ SLU (...;), que a su vez era socia única de otras, y XZ-DF SL (...;)".

 

Por otro lado, es necesario hacer referencia a que las citadas Resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024), introducen, con categoría de doctrina al ser criterio reiterado, algunos matices a tener en cuenta, en concreto que:

A) Criterio 1: "Una vez declarado que la finalidad principal de una operación FEAC era evitar la tributación en el IRPF del socio aportante de los beneficios repartibles acumulados bajo las acciones aportadas (interponiendo en su lugar una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS), la efectiva aplicación del artículo 89.2 de la LIS exige interpretar que los beneficios repartidos después de dicha operación (obtenidos ya por una sociedad que aplicará la exención del artículo 21 de la LIS) son consumación o materialización del fraude o abuso declarado, de modo que, por su importe, se pone fin al inicial diferimiento de la tributación de la plusvalía generada por la aportación no dineraria."

El citado criterio supone que cuando se reparte beneficio con posterioridad a la AND, hasta el importe de las reservas disponibles y beneficios existentes en la sociedad cuyas acciones se aportan en el momento de la AND, se ha de entender que el beneficio repartido es, en primer lugar, el correspondiente a dichas reservas y beneficios, atendiendo a una interpretación finalista del artículo 89.2 LIS, clausula antiabuso autónoma, no vinculada por otros criterios establecidos a otros efectos en distintos preceptos legales.

Se sustenta, como argumento básico, en una interpretación finalista del 89.2:

"Y de la citada interpretación del artículo 89.2 de la LIS también deriva, a juicio del acuerdo de ejecución, y de este TEAC, que los resultados previos a la operación acogida a FEAC - la aportación de los títulos de XZ por la Sra. xy a su holding - se deben entender distribuidos antes que los obtenidos, por dicha operativa XZ-JK, con posterioridad a dicha operación, sin que la mera identificación de reservas distintas a efectos de su reparto por la entidad operativa pueda llevarnos a entender que no se ha materializado el abuso. La disponibilidad de los beneficios anteriores, en atención al carácter fungibles de estos, a la que después nos referiremos, se ha obtenido en el momento del reparto de los dividendos por XZ a la holding.

La interpretación contraria supondría que la eliminación del fraude que pretende el artículo 89.2 de la LIS se viese frustrada, de modo que el diferimiento "a voluntad", sine die, de la tributación en el IRPF de los beneficios acumulados en las acciones aportadas en el momento de hacer la AND que se pretendió evitar, se siga produciendo. Sería dejar "al albur de la voluntad de quienes han diseñado y participado en el abuso, la neutralización o desactivación de las consecuencias de su regularización", como afirma el acuerdo de ejecución."

Esta interpretación finalista se complementa acudiendo a otros criterios hemenéuticos, que se sintetizan en que:

"No se aprecian razones jurídicas (mercantiles o contables) ni económicas, que justifiquen la razón o interés por los que se elige repartir el beneficio más reciente y no los anteriores. Por ello, a los efectos fiscales que nos ocupan, pasar por dicha elección sólo supondría dejar al albur de la voluntad de quienes han diseñado y participado en el abuso, la neutralización o desactivación de las consecuencias de su regularización"

B) Criterio 2: "Los repartos de dividendos realizados en ejercicios posteriores a los comprobados a través de los cuales las personas físicas aportantes obtengan la disponibilidad, aun indirecta, de las plusvalías tácitas inicialmente diferidas por la aplicación del régimen FEAC, pondrán fin a dicho diferimiento, tributando como ganancia patrimonial en el socio aportante, al ser considerados materialización o consumación del abuso en su día declarado, si se dan condiciones análogas a las que llevaron a la calificación como fraudulenta de la operación FEAC, y que permitan confirmar dicha apreciación, entre las que, por ejemplo, se encuentra el destino que se haya dado por la entidad holding a esos fondos recibidos, en años futuros, por el reparto de dividendos que acuerde la sociedad operativa. "

C) Criterio 3: "La lógica del régimen FEAC y sus preceptos, que siguen siendo aplicables al caso al haber sido sólo parcialmente corregidos los efectos de dicho régimen, obligan a coordinar el importe de la plusvalía diferida por el socio aportante con el valor fiscal de adquisición de las acciones recibidas. Con el diferimiento inicial pleno el valor de adquisición de las acciones recibidas coincide con el valor fiscal de adquisición de las acciones aportadas. A medida que tribute la plusvalía diferida el valor de las participaciones recibidas irá aumentándose. "

Este criterio deriva de la aplicación de las reglas de valoración del régimen FEAC, en el que se permanece, y su necesario ajuste para evitar que la inaplicación parcial impuesta por las regularización generen situaciones de desimposición o sobreimposición.

Así, la inicial aplicación por el socio aportante del régimen especial supuso la ausencia total de tributación, difieriendo la plusvalía que, sin él, hubiese debido tributar. Ese diferimiento tenía reflejo en el valor fiscal de las acciones de la sociedad holding recibidas que, según el art 87.1.c) LIS, en conexión con el 79 LIS se valoran por el mismo valor que tenían las aportadas, de modo que una futura enajenación hiciese tributar dicha plusvalía.

Cuando esa inaplicación parcial se traduzca, una vez producida la consumación del abuso, en efectiva tributación en el socio aportante por el recálculo de la plusvalía inicialmente diferida, el valor fiscal de las acciones de la sociedad holding que ha recibido dicho socio debe seguir reflejando el importe de la plusvalía que permanece diferida, por lo que debe aumentarse en el importe de dicha plusvalía por el que acaba de tributar y cuyo diferimiento ha terminado, para evitar una futura y nueva tributación, que estaría duplicada.

En este punto, y aun no siendo propiamente objeto de esta resolución (que sólo afecta directamente a las liquidaciones practicadas a los socios aportantes), se debe dejar constancia de que el mismo principio ha de cumplirse en la valoración de las acciones recibidas por la sociedad. Por ello, tras la inaplicación parcial con tributación parcial de la renta inicialmente diferida, su valor fiscal de adquisición debe ser el adecuado para que sigan reflejando el importe de la renta que permanece diferida, lo obligará a revisar dicha valoración fiscal.

Esto ya se apuntaba en las resolución de este TEAC con RG 6550/2022, de 27 de mayo que, al final de la resolución, señala:

"Dado que, conforme a lo expuesto, en sede de la socia, este TEAC ha concluido que el régimen especial de diferimiento no resultaba aplicable, parcialmente, a la operación realizada y que, por ello, la ganancia patrimonial obtenida por aquélla debe ser sometida a tributación a medida que se vaya consumando, en los térmi­nos expuesto en nuestra resolución transcrita, integrando su importe en las bases imponibles de tal socia en los ejercicios correspondientes (a medida que vaya dis­poniendo de los dividendos correspondientes a los beneficios acumulados en la operativa XZ-JK hasta el momento de la aportación), habiendo dispuesto la anu­lación de la liquidación girada a esta socia por su IRPF de 2017, en los mismos términos ha de anularse la liquidación aquí impugnada.

Así, a medida que vaya corrigiéndose el régimen de diferimiento en sede de la socia procederá ir rectificando, en sede de la sociedad holding aquí reclamante, el valor fiscal de los títulos de XZ-JK recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria aquí analizada."

No obstante, la solución no puede ser, como erróneamente apuntamos en la Resolución de 19/11/2024, RG 8869/2021, en el Fundamento jurídico DÉCIMO que:

"A medida que se inaplica parcialmente el régimen FEAC, se irá haciendo tributar al socio por la parte de la plusvalía abusivamente diferida (al obtener el socio la disponibilidad de los dividendos repartidos), en este caso en el ejercicio 2016, por los dividendos repartidos por QR a XZ. Con la inaplicación parcial del RFEAC, el valor por el que ya tributó el socio se incorpora al valor de adquisición de la sociedad."

Para cumplir la ratio expuesta (que tras la inaplicación parcial su valor fiscal de adquisición sea el adecuado para que sigan reflejando el importe de la renta que permanece diferida), debe tenerse en cuenta que, en este caso, la consumación del abuso que ha puesto fin al diferimiento procede del reparto de dividendos de la sociedad participada (el valor del activo neto y el valor razonable) y, con él, el del valor de las acciones que de ella tiene la sociedad holding, disminución de su valor que ya evita cualquier tributación futura que supusiese una doble tributación de la renta inicialmente diferida. Por lo tanto, por un lado, no resulta necesario incrementar el valor de adquisición fiscal de las participaciones que la sociedad holding tiene en la operativa y, por otro, si se produjese tal aumento se generaría una desimposición futura, en la holding, en una futura transmisión de las participaciones de la sociedad operativa, al reflejar, la combinación de su valor real y el de adquisición fiscal, una diferencia inferior a la de la plusvalía que aun permanece diferida.

NOVENO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina anterior y los matices introducidos, a continuación se van a particularizar sus efectos para el caso que presenta esta resolución:

- 1. Identificación de la ventaja fiscal abusiva:

A igual que en las Resoluciones de 27 de mayo de 2024, se ha identificado en este caso de forma suficiente la ventaja fiscal abusiva, tal y como se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

En el presente caso, los efectos abusivos que han de ser identificados como ventaja fiscal abusiva no consistirán simplemente en el diferimiento de la renta por la propia aplicación del RFEAC, fruto de la aplicación de la presunción de ausencia de MEV, sino, como la Inspección ha identificado, en que la persona física, aquí reclamante, aportó, a TW SL ( que sería equivalente a la sociedad holding de las resoluciones del TEAC citadas), las acciones de la sociedad XZ (que sería equivalente a la sociedad denominada operativa en las resoluciones citadas) cuando la sociedad disponía de reservas voluntarias y beneficios distribuibles generadas con anterioridad a la AND. Con posterioridad a la aportación, XZ reparte ese beneficio a TW SL en forma de dividendo.

Así, la inspección ha considerado que el abuso se manifiesta en el posterior reparto de dividendos de XZ a TW SL, que, de haber permanecido las acciones en la propiedad de la socia y reclamante hubieran tributado en el IRPF de la persona física, mientras que, tras la aportación de las acciones, se ve beneficiada de la exención del 21LIS.

Ni la Inspección ha explicitado, ni este TEAC considera, que, en este caso, se den las circunstancias que permitan considerar que al realizar la AND los reclamantes estuviesen buscando otros efectos fraudulentos o abusivos, como podría haber sido la canalización a la exención del artículo 21 de la LIS de otros ingresos por los que, sin la operación FEAC, hubiesen podido tributar en algún momento los contribuyentes en su IRPF.

No se ha identificado ningún activo, ni material ni inmaterial (como podría ser un fondo de comercio), con plusvalía tácitas que sean de inmediata y previsible realización en el momento de hace la AND (como sí ocurrió en el caso de la resolución de este TEAC de 19/11/2024 (RG 8869/2021).

No puede considerarse, en el presente caso, como efecto abusivo, en las condiciones del presente caso, la colocación bajo el paraguas de la entidad holding de los futuros beneficios que se puedan obtener con el ejercicio del negocio aportado a la sociedad holding. Aunque esta expectativa de rentabilidad futura del negocio haya formado parte de la valoración de las acciones aportadas realizada por los propios contribuyentes (según el informe de valoración ya citado, que utilizó un multiplicador de los beneficios ya conocidos de ejercicios anteriores específico para empresas que operan en el comercio electrónico), debe tenerse en cuenta que:

-No se ha producido ninguna enajenación posterior del negocio en condiciones en las que hubiese podido acreditarse que fue la elusión de la tributación que ella podía suponer (por el gravamen del fondo de comercio que afloraría en ella) elemento decisivo para abordar la operación FEAC realizada. Caso distinto sería si la sociedad TW hubiera procedido a la venta de las participaciones de XZ, beneficiándose de la exención del 21LIS, y la inspección hubiera identificado la realización de esta plusvalía como núcleo de la elusión fiscal proyectada con la AND, por tratarse de una plusvalía ligada a un activo inmaterial de inminente materialización en el momento de la AND.

- Ese cálculo de futuro beneficio es, en el caso presente, al hacer la AND, tan solo una mera expectativa, lo que impide considerar que es abusivo que al hacer la AND no se tribute por ella.

- Si la expectativa se cumpliese, y los beneficios esperados llegasen en el futuro, esos beneficios se quedarían, inicialmente, en la sociedad operativa cuyas acciones se aportan. No se dan, tampoco, las razones para entender que, según venimos exponiendo, se pueda entender consumada la ventaja fiscal abusiva.

- Si la sociedad operativa repartiese esos beneficios en el futuro a la holding, tampoco estaríamos (a los efectos que nos ocupan) en una situación paralela a la del reparto de las reservas disponibles ya existentes antes de realizar la AND. Cómo se indicó en las resoluciones de mayo de 2024 citadas :

"Dicho de otro modo, se pretendió, y ahí estriba el abuso perseguido, extender el paraguas de la sociedad holding a beneficios obtenidos por la sociedad operativa antes de que las acciones de esta perteneciesen a esa holding, es decir, obtenidos por la sociedad operativa que los reparte vía dividendos cuando aun pertenecían a la persona física. No se cuestiona, obviamente, el efecto de la estructura creada sobre los beneficios que la operativa pueda generar en el futuro, pero sí para amparar beneficios generados antes de implementarla, de modo análogo a cómo el acceso a la consolidación fiscal no permite la compensación horizontal de pérdidas generadas antes del acceso a dicho régimen."

 

- 2. Distinción entre preparación y consumación del abuso normativo en el caso concreto:

En el presente caso, y, de acuerdo con la doctrina expuesta, este TEAC advierte que el abuso normativo ha quedado plenamente preparado con la AND realizada, y ha sido consumado al tiempo de dictarse liquidación, con la obtención de la disponibilidad indirecta (aunque real y efectiva) de los dividendos repartidos en 2017 y ss por XZ a TW SL procedentes de reservas que se habían generado durante el tiempo de tenencia de los títulos de XZ por parte de la persona física.

Como se ha señalado anteriormente, las resoluciones de 12 de diciembre de 2024 (RG 6543-2024 y RG 5937-2024), establecieron como criterio, a estos efectos, realizando una interpretación finalista del artículo 89.2 LIS, tendente a regularizar la contingencia fiscal producida , sin dejar al albur de la voluntad de quienes han diseñado y participado en el abuso, la neutralización o desactivación de las consecuencias de su regularización, en síntesis, que cuando se reparte beneficio con posterioridad a la AND, hasta el importe de las reservas disponibles y beneficios existentes en la sociedad cuyas acciones se aportan en el momento de la AND, se ha de entender que el beneficio repartido es, en primer lugar, el correspondiente a dichas reservas y beneficios.

En este sentido, conviene señalar que este TEAC es consciente de los distintos preceptos mercantiles y tributarios que, a otros efectos distintos de la aplicación de la cláusula antiabuso del artículo 89 LIS, establecen distintos criterios de reparto de reservas, beneficios, primas de emisión etc, llegando a distintas soluciones. Sin embargo, la aplicación de esta cláusula antiabuso autónoma del artículo 89.2 LIS, nos lleva a un escenario en el que para que sea eficaz, es necesario atender a una interpretación finalista de la misma, tendente a que la regularización del abuso tenga efectos fiscales en el momento de su consumación, cuya consecuencia práctica ineludible es, a estos efectos, entender que el beneficio repartido es, en primer lugar, el correspondiente a las reservas y beneficios acumulados preexistentes a la AND realizada.

La interpretación que se considera más adecuada al mantenimiento de una eficacia mínima del precepto aplicado, parte de la consideración de que ha sido identificada una masa dentro del beneficio distribuible que está sometida a una contingencia fiscal: le ha sido aplicado un diferimiento de forma indebida puesto que se ha identificado que el objetivo de la aplicación del régimen era en realidad la elusión fiscal, la comisión de un abuso. En el momento en que se verifique que se ha consumado el abuso, se debe eliminar, evitando perpetuar la irregularidad.

Esta necesaria interpretación para, insistimos, preservar la eficacia de la cláusula antiabuso, se refuerza ante la inexistencia de finalidades u objetivos económicos o jurídicos que se vean desatendidos con esta solución (más allá, obviamente, de la lógica del abuso buscado -el que se quiere impedir-, que pretenderá retrasar lo más posible la tributación) y que hubieran podido motivar la designación de qué reservas se dicen repartir que hicieron las partes. Dicho de otro modo, esta designación no parece responder más que a la intención de preservar el diferimiento que ya se ha calificado como abusivo, de modo que no pueden surtir ese efecto.

Por último, es necesario indicar que en las resoluciones de 12 de diciembre de 2024, se señalaba,en síntesis que tras un primer juicio global en el que se ha verificado que la operación FEAC es abusiva, para verificar si existe consumación del fraude preparado, se deberá atender a si se mantienen las circunstancias que permitieron declarar dicho fraude. En este caso la consumación se produjo en los ejercicios inmediatamente posteriores a la AND, y ha sido comprobada por la inspección en su totalidad. Ningún destino dado a los fondos puede considerarse como "empresarial", por lo que se considera que el abuso es consumado con el reparto de dividendos de la operativa a la holding, sin modulación alguna en su importe, más allá del límite impuesto por los propios beneficios distribuibles existentes en el momento de la AND realizada.

-3. Conclusiones respecto de la liquidación de la inspección:

No puede prosperar, por tanto, la liquidación realizada por Inspección, porque, pese a que sí llega a identificar, como abuso efectivo obtenido fruto de la operación realizada el importe de los dividendos repartidos, después de ésta, por XZ a la sociedad TW SL procedente de beneficios distribuibles generados por la primera con anterioridad a la AND , finalmente, sin embargo, ha sometido a gravámen, liquidando el IRPF de 2016, la totalidad de la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en el momento de realizar la aportación dineraria, considerando, sin matiz alguno, las reglas de cálculo del artículo 37.1.d) de la LIRPF.

La liquidación resulta, en este caso, desproporcionada, tanto porque en 2016 no se ve materializada la ventaja fiscal abusiva, cuestión en la que profundizamos posteriormente, como por el hecho de que la ganancia patrimonial sometida a gravamen deriva de un valor de transmisión que no refleja unas plusvalías de inminente realización identificadas por la inspección y ligadas a activos concretos de la entidad, como ocurría en el caso de la resolución de este TEAC de 19/11/2024 (RG 8869/2021), sino de un valor de transmisión calculado teniendo en cuenta un multiplicador de empresas del mercado de comercio electrónico, que no refleja las plusvalías identificadas existentes en la empresa con anterioridad a la AND y de inminente realización (ya sea en forma de reservas, activo material, intangible, o cualquier otro) que puedan dar lugar a un dividendo exento cuyo reparto pueda considerarse una ventaja fiscal abusiva, sino un valor de venta a terceros que incorpora expectativas de mercado. No es esa plusvalía la que se pretende someter a gravamen en este caso concreto como consecuencia de la aplicación de la claúsula antiabuso, sino únicamente la que deriva de los beneficios distribuibles existentes en el momento de la aportación no dineraria, que hubieran tributado en sede de la persona física de haber sido objeto de reparto durante el tiempo de tenencia de la participación, y que se reparten con posterioridad a la realización de dicha AND, exentos de tributación por el art 21. Este es el abuso identificado por la inspección, y el importe máximo regularizable.

Como hemos expuesto, del expediente resulta que, en el ejercicio 2016, no existió un reparto de dividendos procedente de reservas o beneficios distribuibles generados con anterioridad a la AND de XZ a TW SL, por lo que, en dicho ejercicio, no se ha producido consumación del abuso, y , por lo tanto, no se puede regularizar cantidad alguna. Será en los años siguientes donde tendrá efecto cuantitativo la liquidación, en relación con el abuso que efectivamente ha quedado materializado y con el límite de las reservas y beneficios distribuibles que determinan la plusvalía generada hasta el momento de la AND.

En este sentido, conviene reiterar que, tal y como señalan las resoluciones de este TEAC 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024), y como ya ha sido explicado a la hora de contestar a las alegaciones de los reclamantes en sede del análisis de la existencia de MEV, se considera que el beneficio repartido en los años 2017 y ss, proviene, en primer lugar, de los beneficios distribuibles generados con anterioridad a la AND, y, una vez repartidos dichos beneficios, se considerará que se empiezan a repartir los generados con posterioridad.

No se cuestiona el pleno efecto de la estructura creada sobre los beneficios y plusvalías que XZ pueda generar en el futuro, de modo que lo que venimos describiendo afectará sólo a las plusvalías previas a la aportación a TW SL.

Por lo tanto, procede estimar parcialmente el recurso del reclamante, anulando la liquidación de 2016 en lo que a la operación FEAC se refiere. En relación con el abuso consumado en ejercicios posteriores, la Administración Tributaria podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 68.9 LGT, relativo a las obligaciones tributarias conexas. En este caso, se deberá atender a las conclusiones alcanzadas en las Resoluciones del TEAC de 12 de diciembre de 2024 ( RG 6543-2024 y RG 5937-2024), por las que se resuelven los recursos contra la ejecución interpuestos contra las RTEAC de 27de mayo 2024 citadas.

DÉCIMO. RESUMEN

- Se confirma la declaración que, en aplicación del 89.2 LIS, formuló la Inspección sobre la operación que revisó, esto es, que aquella tuvo como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, por lo que, en aplicación de lo previsto en dicho precepto se debe proceder, en el presente caso, a disponer la inaplicación total o parcial del mismo (en este caso, según lo expuesto, parcial).

- Que esa declaración sirve de base para corregir la consumación del abuso normativo producida en cualquier ejercicio posterior a 2016, por la realización de las plusvalías que, procediendo de beneficios distribuibles existentes en el momento de la AND, incorporaban las acciones de XZ cuando fueron aportadas a TW SL, por cualquier medio por el que haya obtenido la disponibilidad de dichos beneficios, teniendo en cuenta, en todo caso, las circunstancias adicionales que puedan haberse producido.

- Se anula, por lo tanto, la liquidación practicada por el IRPF del ejercicio 2016, en relación con la inaplicación del régimen FEAC, ya que en dicho ejercicio no se han producido los efectos del abuso que se pretende corregir, por lo que en ese ejercicio no es procedente hacer ningún ajuste en aplicación del artículo 89.2 LIS.

 

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE la reclamación en los términos señalados en la presente resolución.