Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 20 de abril de 2026

PROCEDIMIENTOS: 00-05116-2022-00; 00-00365-2023-00

CONCEPTO: IMPUESTO RENTA DE NO RESIDENTES. IRNR

NATURALEZA: RECLAMACIÓN ÚNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: XZ LM SARL - …

REPRESENTANTE: … - …

 

En MADRID, se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se han visto las presentes reclamaciones económico-administrativas contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección, de la Delegación Especial de la AEAT de MADRID, por el concepto RETENCIONES A CUENTA. IMPOSICIÓN NO RESIDENTES, período 2017 a 2019, con número de referencia A23 ……64, así como contra el acuerdo sancionador con número de referencia A23 ……42, por los mismos concepto y período.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En este Tribunal ha tenido entrada la reclamación 00-05116-2022-00 interpuesta en fecha 14/06/2022

SEGUNDO.- En fecha 17/05/2022 fue notificado a XZ LM SARL, en calidad de empresa absorbente de XZ DP SL, acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección, de la Delegación Especial de la AEAT de MADRID, por el concepto RETENCIONES A CUENTA. IMPOSICIÓN NO RESIDENTES, período 2017 a 2019, con número de referencia A23 ……64, en el que resultó una deuda tributaria a ingresar por importe de 15.256.339,54, de los que 13.448.049,77 corresponden a cuota y 1.808.289,77 a intereses de demora.

El motivo de la regularización llevada a cabo consiste en que, según la inspección, no procede aplicar la exención establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y que establece que “los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz quedarán exentos de la retención en origen”, dado que la entidad XZ LM SARL, receptora de dichos dividendos, no es el beneficiario efectivo de los mismos.

Como consecuencia de la comprobación efectuada, fue iniciado expediente sancionador que finalizó con el acuerdo, con número de referencia A23 ……42, notificado en fecha 19/12/2022, en el que resultó una sanción a ingresar por importe de 9.444.978,31 euros.

TERCERO.- En fechas 14/06/2022 y 12/01/2023 fueron interpuestas sendas reclamaciones económico-administrativas contra el acuerdo de liquidación y sancionador dictados, alegando la interesada lo que a su derecho convino, que será analizado seguidamente.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-  Este Tribunal es competente para dictar la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

Segundo.-  Las reclamaciones económico-administrativas arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.

Tercero.-  Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Conformidad a derecho de los acuerdos dictados.

CUARTO.- La reclamante alega, con carácter previo, una cuestión de naturaleza procedimental. Considera que el acuerdo de liquidación impugnado se ha notificado una vez excedido el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, toda vez que no cabe considerar que este se viera válidamente prorrogado, de forma automática, en los 78 días que transcurrieron entre el 14 de marzo y el 30 de mayo de 2020, sino solo en la medida en que haya afectado al normal desarrollo del procedimiento, lo que determina que al tiempo de dictarse la liquidación había prescrito el derecho de la Administración a practicar liquidación en concepto de retenciones a cuenta del IRNR en relación con el ejercicio 2017.

La suspensión de los plazos administrativos a la que se refiere la entidad reclamante se inició el 14 de marzo de 2020, con la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de la misma fecha, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que, en su Disposición Adicional Tercera (DA 3ª) reconoció la suspensión de todos los plazos administrativos en los siguientes términos:

En fecha 18 de marzo de 2020 entró en vigor el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que, en su artículo 33, que fue modificado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, reguló, en mayor detalle, la suspensión de los plazos en el ámbito tributario:

La Disposición Adicional 9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que fue modificada por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, establecía:

Por último, el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 confirma que:

Es doctrina de este Tribunal Económico Administrativo Central, fijada en resolución de 28 de marzo de 2023 (RG 9299/2021), que dicha suspensión, su efectividad, no se debía hacer depender de que los órganos encargados de la comprobación motivasen en qué medida, en el caso de suspensión del procedimiento inspector, la interrupción de las actuaciones pudo ocasionar la superación del plazo máximo, sino de una circunstancia meramente objetiva, como era la existencia de un estado de alarma que dificultaba o, incluso, imposibilitaba la realización de trámites imprescindibles en el desarrollo de todo procedimiento administrativo.

Es por ello por lo que la normativa no condiciona expresamente tal suspensión a la concurrencia de los requisitos alegados, como sí ocurre en otros casos, tales como las dilaciones o interrupciones justificadas del artículo 104.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria o la antigua ampliación del plazo de duración del procedimiento inspector vigente hasta 2015.

Dadas las restricciones de movilidad, de encuentros entre personas, e incluso de acceso a las oficinas públicas existentes durante dicho periodo de suspensión, durante la vigencia del Estado de Alarma, que dificultaron o incluso impidieron la continuación de los trámites del procedimiento administrativo, se decretó, con carácter general, la suspensión del cómputo de los plazos máximos de duración de los procedimientos administrativos, así como el de los plazos de prescripción del artículo 66 LGT o el de los plazos para la interposición de recursos o reclamaciones por parte de los contribuyentes.

La misma conclusión se alcanza del análisis de la regulación general de los plazos de suspensión que pueden concurrir en el procedimiento inspector, regulados en el artículo 150.3 LGT a partir de la reforma introducida por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la LGT. La exposición de motivos de dicha ley de reforma explica la razón de ser y funcionamiento de los cambios en el cómputo del plazo de duración del procedimiento inspector, destacando para resolver esta cuestión el siguiente extracto:

Desde la entrada en vigor de dicha reforma, se fijaron una serie de circunstancias objetivas que conllevarían la suspensión del procedimiento, debiendo esos días ser descontados a efectos del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento inspector. Como indica la exposición de motivos de tal reforma, el fin de incluir causas objetivas respecto al régimen anterior -que permitía descontar los periodos de dilaciones y de interrupción justificada del artículo 104.2 LGT, que sí están sujetos a estrictos requisitos de motivación- era eliminar ese complejo sistema, otorgando mayor seguridad jurídica a la duración del procedimiento y reduciendo significativamente la conflictividad tributaria, que derivaba, precisamente, en muchos casos, de la subjetividad en el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo. Así lo muestra el tenor literal del preámbulo de la reforma:

El principio de especialidad normativa -"lex specialis derogat legi generali"-, consolidado por nuestra jurisprudencia como principio general del derecho, obliga a estar, en primer lugar, a las normas específicas que regulan la suspensión "sui generis" derivada del estado de alarma por la situación sanitaria del COVID-19. De la misma se infiere, como se ha razonado en esta resolución, que esa causa de suspensión del plazo de prescripción fue plenamente objetiva, dadas las importantes y relevantes dificultades que la situación causada por la crisis sanitaria planteaban para el desarrollo de los procedimientos administrativos de comprobación / inspección de los tributos.

Debemos, pues, desestimar las pretensiones de la reclamante en este punto.

QUINTO.- Entrando en las cuestiones de fondo planteadas, el motivo de la regularización llevada a cabo consiste en que, según la inspección, no procede aplicar la exención establecida en el artículo 5 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y que establece que “los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz quedarán exentos de la retención en origen”, dado que la entidad XZ LM SARL, receptora de dichos dividendos, no es el beneficiario efectivo de los mismos.

Los hechos puestos de manifiesto en el expediente en los que la inspección fundamenta su regularización son, en síntesis, los siguientes:

La sociedad XZ DP SLU fue constituida el día … de 2017. En el art. 2 de los estatutos de la sociedad se establece que su objeto social comprende, entre otras actividades, la participación en el capital de sociedades anónimas y/o sociedades de responsabilidad limitada.

Mediante escritura pública de fecha …/…/2019 se produjo la fusión entre la sociedad XZ DP SLU (absorbida) y la sociedad XZ LM SA (absorberte), que era el socio único de XZ DP SLU.

El domicilio fiscal y social de XZ DP SLU está situado en CIUDAD_1.

El domicilio de XZ LM SA está situado en PAÍS_1.

El obligado tributario no presentó autoliquidaciones ni efectuó ingresos por el concepto y períodos objeto de comprobación.

El obligado tributario satisfizo, en los períodos 2017 a 2019, las cantidades señaladas en el acuerdo de liquidación en concepto de dividendos y devolución de prima de emisión a la sociedad XZ LM SARL, residente en PAÍS_1, y matriz de esta con un grado de participación en el capital del 100%. El obligado tributario no practicó retención alguna a la sociedad XZ LM SARL. En 2017 y 2018 los importes fueron satisfechos como dividendos con cargo a prima de emisión, según consta en las cuentas anuales de la entidad. En 2019, la sociedad, al haber sido absorbida por su matriz, no presentó cuentas anuales, pero en la contabilidad de la entidad se recogen dos distribuciones de prima de emisión en concepto de dividendo a pagar y dos distribuciones de prima de emisión, que la inspección considera igualmente dividendos en base a la resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, cuyo artículo 31.2 establece que “cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de distribución de beneficios y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen”.

El contribuyente, XZ DP SLU, pertenece a un grupo de sociedades residentes en TERRITORIO_NO_UE_1_1, PAÍS_1 y España, cuyo entramado se crea con la finalidad de tomar una participación una sociedad objetivo (target society), en este caso TW (TW), de la que se toma un 25%.

La estructura de inversión tiene dos partes:

En primer lugar, nos encontramos con cuatro sociedades, una de ellas radicada en España, XZ DP SL, que es la sociedad objeto de inspección y que posee, como se ha dicho, el 25% del capital de TW, y tres sociedades PAÍS_1 que se sitúan por encima de esta, con unos porcentajes de participación respecto de la filial situada inmediatamente debajo de entre el 100% y el 78,94%; en concreto, XZ DP SL es filial de la sociedad XZ LM SARL, que posee el 100% de su capital; a su vez, XZ LM SARL es filial de XZ RG SARL, que posee el 100% de su capital; y esta última es filial de la sociedad XZ PAÍS_1 SARL, que detenta el 78,94% del capital de aquella, quedando el resto en manos, principalmente, de QR, una sociedad holding radicada en PAÍS_2, en un 20,36%, y en menor medida de un fondo de inversión, XZ OD, en un 0,7%.

Todas las sociedades PAÍS_1 tienen el mismo domicilio, y las cuentas bancarias con las que opera cada una de ellas se encuentra en la misma sucursal bancaria en PAÍS_1. No tienen ningún tipo de activo, salvo la participación en la filial y las cuentas patrimoniales, y carecen de empleados. Su actividad se reduce a cobrar y pagar intereses y/o dividendos.

En segundo lugar se sitúan tres fondos de inversión radicados en TERRITORIO_NO_UE_1 gestionados por el General Partner, que es el socio colectivo de los fondos, la entidad NH LIMITED (…). Los fondos son: NH FONDO_1 (…); NH FONDO_2 (…), y NH FONDO_3 (…), que poseen, respectivamente, el 60,4%, el 28,7% y el 11,38% de la sociedad XZ PAÍS_1 SARL y, por tanto, indirectamente, el 78,94% de la inversión final en TW, ponderado por su grado de participación.

Según indica la inspección en el acuerdo de liquidación impugnado, la Limited Partnership (…) Law 1994, en adelante LP… 1994, aplicable a la operativa de los fondos, establece la estructura de estos. Lo que venimos denominando como “fondo” o “fondo de inversión” no es más que una estructura denominada Limited Partnership, que consiste en: (a) una o más personas que son General Partners, y (b) una o más personas que son los limited partners (artículo 3.2 LPL 1994). Dichos fondos, partnerships, son patrimonios separados sin personalidad jurídica en los que existen dos tipos de socios:

- Por una parte, los socios limitados (limited partners), que son los inversores financieros, que tienen limitada su responsabilidad a los importes comprometidos, y que no forman parte de la gestión o control de los negocios o asuntos del partnership, careciendo de derecho o autoridad para actuar a favor del mismo, por lo que no están facultados para ejercer el derecho de voto.

- Por otra parte, el socio general, (General Partner), que es el responsable de la gestión de la partnership, con responsabilidad ilimitada, y que tiene atribuido el derecho a ejercitar el derecho de voto sobre las sociedades a través de las que directa o indirectamente se realizan las inversiones del partnership.

Señala la inspección que, así como cada uno de los fondos NH tiene una participación fija en la sociedad XZ PAÍS_1 SARL, también los socios inversores de cada fondo tienen, en este, un porcentaje de participación fija. De esta manera, los inversores participan en las distintas inversiones que realizan los fondos en la misma proporción.

Se recoge en el acuerdo de liquidación el cuadro en el que figuran los inversores que conforme a la documentación que ha aportado el representante estarían detrás de los fondos en la inversión en TW.

Así, el fondo NH FONDO_1, que es titular del 60,41% de XZ PAÍS_1 SARL, está participado por el fondo NH FONDO_4 en un 72,46%, por  PAÍS_3 Investment Authority en un 9,95%, y por MDR Investment Co. Ltd. en un 17,59%. A su vez, cada uno de estos tiene sus propios inversores.

El fondo NH FONDO_2, que es titular del 28,2% de XZ PAÍS_1 SARL, es propiedad de TTN, en un 98,04%, y NH BB, en un 1,96%.

Por último, detrás del fondo NH FONDO_3, titular del 11,39% de XZ PAÍS_1 SARL, se encuentran NH BB, en un 2,91%, y GGR, en un 97,07%.

El modus operandi sería el siguiente: los fondos NH deciden invertir en una serie de sociedades (target societies), fijando la cuantía de la inversión proyectada en cada una. A los inversores se les comunica la cifra que les corresponde aportar, en función de su porcentaje de participación, para cada una de las inversiones. La aportación de la cifra pactada al fondo es la obligación principal a la que se compromete el inversor. Al objeto de facilitarla, el propio fondo tiene abierta una línea de crédito con la que adelanta las cantidades que cada socio se compromete a entregar, pudiendo estas compensarse con los retornos que produzca la inversión. Para acometer cada una de las inversiones, los fondos crean la estructura societaria a través de la que se va a canalizar aquella. En el caso presente, se han creado tanto las sociedades PAÍS_1 como la sociedad española. Además de ello, se diseña la financiación de la inversión en cada uno de los países.

En el presente caso, la financiación de la operación tiene tres vías: la primera de ellas, los fondos de TERRITORIO_NO_UE_1, que aportan el pasivo total de XZ PAÍS_1 SARL, casi todo él en PECs, que se canalizan a XZ RG SARL; por otro, la financiación adicional que esta última sociedad tiene de los PECs suscritos por QR (rama de PAÍS_2); y, por fin, la financiación ajena que se obtiene del banco BANCO_1. Estas tres fuentes confluyen en XZ DP SL a través de XZ LM SARL.

Señala la inspección en el acuerdo que, por otro lado, el volumen de PECs es prácticamente uniforme, en torno a 500 mm €. Al margen de la calificación de estos y de sus rendimientos en cada jurisdicción, ya que se trata de instrumentos híbridos, los fondos canalizados a través de estos instrumentos financieros tienen su origen en los inversores finales del grupo. La inversión realizada, mediante la constitución simultánea de la cadena de sociedades descrita, junto con la inmediatez en los retornos de la inversión, que se expone detalladamente en el acuerdo, le hace a la inspección poner en tela de juicio la estructura creada y la validez de los motivos económicos que constituyen la causa de dicha estructura con las tres sociedades residentes en PAÍS_1, sin actividad alguna, con el mismo domicilio, y cuyas cuentas bancarias están en la misma sucursal bancaria.

Tal y como se recoge en el acuerdo de liquidación, XZ DP SLU percibe anualmente dividendos de TW, por importes parecidos (aproximadamente un 5% de la inversión). Paralelamente, distribuye dividendos a XZ LM SLU con cargo a la prima de emisión. Asimismo, satisface los gastos financieros del préstamo, e incluso devuelve parte de la prima de emisión, en 2019, lo que asimismo se considera por la inspección reparto de dividendos. En 2019 la cifra es menor, debido a la fusión por absorción de XZ LM SA.

Las cifras de percepciones y retornos netos no coinciden año a año debido al decalaje entre cobros y pagos. Sin embargo, si se computa el total de percepciones netas y retornos netos, la cifra es prácticamente idéntica: 115.930.171,74 € de retornos netos en los tres primeros años, frente a 126.410.720,44€ de dividendos percibidos.

A partir de aquí, las distintas entidades de la cadena descrita van transfiriendo cada una de ellas a sus respectivas matrices el dinero que perciben, salvo el importe que XZ LM utiliza para el pago del préstamo que mantiene con la entidad financiera BANCO_1, ajena al grupo. Cada entidad paga a su matriz los importes correspondientes de la deuda híbrida que mantiene, en función de los retornos que recibe, lo que incluye tanto el capital como los intereses. De esta forma, la totalidad de las percepciones que no son empleadas en el pago del préstamo externo llega a los inversores finales que se encuentran en TERRITORIO_NO_UE_1.

Las tres sociedades PAÍS_1 replican el esquema de XZ DP SL. Los retornos de los dividendos inicialmente percibidos por esta sociedad “suben” en la cadena de sociedades hasta XZ PAÍS_1 SARL, a la que acaba llegando el 78,94% (porcentaje que esta última sociedad tiene en XZ RG SARL, y por tanto en el 25% de TW, a través de las otras dos sociedades PAÍS_1). Los retornos se producen a través de pagos de intereses explícitos (en el caso de los gastos financieros satisfechos a BANCO_1 por XZ LM SARL), así como a través de la amortización de PECs, que emiten las sociedades a favor de sus matrices inmediatas, llevando implícito el interés de dichos instrumentos financieros.

Así, las percepciones netas totales de dividendos percibidos por XZ DP (115.048.733,23€), acaban, una vez satisfechos los intereses netos a BANCO_1 (34.069.472,5€) es decir, 80.979.260,73€, siendo percibidos por XZ PAÍS_1 SARL, en cuantía de 64.502.022,95€ (un 79,65%), y el resto, un 20,84%, por QR.

De lo anterior se deduce que los retornos que suben hacia arriba son exactamente los que se desprenden de la participación teórica, por lo que todo el entramado societario es instrumental, y destinado exclusivamente a repartir los dividendos percibidos de TW.

Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta el tiempo que transcurre entre que las empresas perciben los cobros y realizan los pagos. Así, XZ LM SARL percibe de XZ DP SL dividendos en 2018 los días 03/07/2018 y 20/09/2018, y los fondos correspondientes se reciben por XZ PAÍS_1 SARL los días 06/07/2018 y 05/10/2018, tras haber pasado por las otras dos sociedades PAÍS_1. Igualmente, en 2019, XZ LM SARL percibe dividendos de XZ DP los días 03/06/2019 y 08/07/2019, recibiendo los fondos XZ PAÍS_1 SARL los días 03/06/2019 y 25/09/2019.

La inspección concluye lo siguiente:

"- No procede considerar a la sociedad XZ LM SARL como beneficiario efectivo de los dividendos satisfechos por XZ DP SLU, ya que tiene la consideración de mera sociedad conductora de las rentas percibidas.

- Por la misma razón, tampoco procede considerar beneficiarios efectivos a las sociedades XZ RG SARL y XZ PAÍS_1 SARL

- De acuerdo con la documentación obrante en el expediente, los Limited Partnerships deben ser considerados beneficiarios efectivos de los dividendos satisfechos por XZ DP SLU, ya que conforme al Agreement of Limited Partnership tienen poder de disposición sobre los retornos obtenidos de la inversión, no estando obligados, como afirma el representante, a repartir la totalidad de los productos obtenidos de la inversión.

- Asimismo, también tiene la consideración de beneficiario efectivo la sociedad QR … LTD, si bien procedería la aplicación del tipo reducido del 5%, al no poseer ésta directamente al menos un 10% de participación.

- Por último, no procede liquidar el IRNR sobre la parte de los dividendos satisfechos por XZ DP que corresponde a XZ YY, y a los socios de ésta, ya que todos ellos son residentes en la Unión Europea.

E. Propuesta de regularización

De acuerdo con las conclusiones anteriores, a juicio de la Inspección procedería liquidar por el IRNR las cantidades que XZ DP SLU ha satisfecho a la sociedad XZ LM SARL en los años 2017, 2018 y 2019, en concepto de dividendos, conforme a la siguiente distribución:

a) El 78,94% de los dividendos satisfechos, porcentaje que corresponde a los fondos NH FONDO_1 (…); NH FONDO_2 (…), y NH FONDO_3 (…), ha de tributar al tipo del 19%, conforme a lo establecido en el artículo 25.f) 1º del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el TRLIRNR, dado que dichas entidades, beneficiarios efectivos de los dividendos, son residentes en TERRITORIO_NO_UE_1, que no tiene CDI con España.

b) El 20,36% de los dividendos satisfechos, porcentaje imputable a la sociedad QR LTD, han de tributar al tipo del 5%, conforme a lo establecido en el artículo 10.2.a) ii) del CDI con PAÍS_2."

SEXTO.- Alega la reclamante, por una parte, sobre la calificación realizada por la Inspección de las distribuciones de prima de emisión como distribuciones de beneficios, su incorrecta cuantificación al asimilar ambos conceptos, pasando por alto que el importe de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio 2019 por XZ DP es inferior en cerca de 28 millones de euros a las distribuciones realizadas por esta entidad en el conjunto de los periodos comprobados. Alega que para la Inspección, los 83.963.199,24 euros distribuidos durante los períodos comprobados deben calificarse como dividendos, apoyándose para ello en lo que dispone el artículo 31.2 de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. La reclamante no está conforme con la aplicación de la citada norma contable para la calificación de la renta derivada de la distribución de la prima de emisión en el ámbito del IRNR. Sin perjuicio de ello, alega, la calificación como distribución de beneficios que propugna la Inspección debería quedar limitada, como máximo y según su propia tesis, al importe de los beneficios generados por XZ DP, por ser dicho límite el que expresamente contempla el artículo 31.2 de la citada Resolución del ICAC. Defiende la reclamante que el importe de los beneficios acumulados al cierre del balance de 2019 por XZ DP asciende a 56.440.633,24 euros, lo que significa que, si fuese correcta la interpretación realizada por la Inspección (criterio que la reclamante no comparte), el importe calificable como distribución de beneficios debería haberse limitado a los citados 56.440.633,24 euros, sin que la diferencia hasta los 83.963.199,24 euros (27.522.566 euros) pueda computarse, según la reclamante bajo la tesis de la propia Inspección, como base de ninguna retención a cuenta del IRNR.

Aparte del error que la reclamante alega respecto a la cuantificación, en base al importe de los beneficios obtenidos por XZ DP durante el período al que se refiere el acuerdo de liquidación, defiende la interesada que las distribuciones de prima de emisión realizadas por XZ DP no están sujetas a la obligación de retención conforme a lo que establece la Ley del IRNR y según las consultas de la Dirección General de Tributos V4415-16 y V0343-17, que reproducen el contenido de dicho precepto.

Se refiere concretamente al artículo 31.4.b) del texto refundido de la Ley del IRNR, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo:

Debemos precisar en primer lugar, en lo que se refiere a la calificación de las rentas satisfechas, que es la propia entidad la que reconoce, en la casi totalidad de los importes, que se trata de dividendos distribuidos contra la prima de emisión. En este sentido, señala la inspección en el acuerdo:

"En el acta de inspección se ha hecho constar lo siguiente:

“En el ejercicio 2017 la sociedad distribuyó como dividendos la cantidad de 35.480.500€, con cargo a prima de emisión, según consta en la memoria de las cuentas anuales (pág. … de 2018):

“Con fecha … de 2017 el Socio Único de la Sociedad aprobó un reparto de dividendos con cargo a prima de emisión por importe de 7.903 miles de euros, de los cuales 5.800 miles de euros se pagaron y 2.103 miles de euros se compensaron contra el coste amortizado del Tramo A del préstamo concedido por XZ LM S.à.r.l. (Socio Único de la Sociedad).

Con fecha … de 2017, el Socio Único de la Sociedad aprobó un reparto de dividendos extraordinario con cargo a prima de emisión por importe de 27.577 miles de euros, los cuales se pagaron en su totalidad.”

Asimismo, se refleja en la página 10 de la declaración del Impuesto sobre sociedades de 2017.

La sociedad XZ DP SARL pagó por transferencia bancaria las cantidades de 5.800.000€ el …/09/2017, y de 27.578.000€ el …/12/2017 a la sociedad XZ LM SARL. El resto, 2.102.500€, se pagó por compensación, incrementando el coste amortizado del préstamo otorgado por la matriz.

En 2018 el contribuyente distribuyó dividendos a la sociedad XZ LM SARL por importe de 11.244.970€ con cargo a la prima de emisión, mediante dos pagos, el primero de 9.000.000€, aprobado el …/6/2018, y el segundo de 2.245.000€, aprobado en fecha …/9/2018. En las páginas … de las Cuentas Anuales obligado tributario 2018 del contribuyente dice lo siguiente:

“Con fecha … de junio de 2018 el Socio Único de la Sociedad aprobó una distribución extraordinaria de dividendos con cargo a prima de emisión por importe de 9.000 miles de euros, los cuales han sido pagados a 31 de diciembre de 2018.

Con fecha … de septiembre de 2018 el Socio Único de la Sociedad aprobó una segunda distribución extraordinaria de dividendos con cargo a prima de emisión por importe de 2.245 miles de euros, los cuales han sido pagados a 31 de diciembre de 2018.”

Por último, en 2019 la sociedad satisfizo, asimismo, dividendos con cargo a la prima de emisión por importe de 35.006.290,73€.

En este ejercicio la sociedad, al haber sido absorbida por su matriz, no presentó cuentas anuales. Sin embargo, en la contabilidad de la entidad se pueden encontrar los siguientes asientos:

1. En fecha …/6/2019, una distribución extraordinaria de prima de emisión, en concepto de “dividendo a pagar”, que se satisface contra la cuenta CUENTA_1, por importe de 29.022.667€

2. En fecha …/6/2019, una distribución de prima de emisión, en concepto de “dividendo a pagar”, que se satisface asimismo contra la cuenta CUENTA_1, por importe de 5.983.623,73€.

Por otro lado, la sociedad realizó dos distribuciones de la prima de emisión, por un importe total de 2.231.438,51€, como sigue:

En fecha …9/8/2019, una distribución de prima de emisión contra la cuenta CUENTA_2, de … BANCO_2, por importe de 881.438,51€.

En fecha …/9/2019, una distribución de prima de emisión contra la cuenta CUENTA_2, de … BANCO_2, por importe de 1.350.000€…”"

La normativa contable referida por la inspección ha sido el art 34.2 del CCo, que establece:

Este artículo es la base de la consulta 2 del BOICAC 96/2013 que se incorpora posteriormente como artículo 31.2 de la Resolución de 5.3.2019, del ICAC . En la citada consulta el ICAC establece:

En semejantes términos se expresa el citado artículo 31.2 de la Resolución de 5.3.2019:

Durante el período 2017-2019 el obligado tributario ha obtenido unos beneficios superiores a los dividendos satisfechos con cargo a de la prima de emisión, por lo que esa distribución de la prima de emisión tiene la consideración de dividendos.

Alega la reclamante, en defensa de la falta de obligación de retención, que la prima de emisión tiene su origen en aportaciones de socios, por contraposición a las reservas resultantes de acumular los beneficios obtenidos por la sociedad.

El modus operandi en la distribución del beneficio de la sociedad es siempre el mismo, tal y como ha sido puesto de manifiesto en la comprobación inspectora: el beneficio obtenido por la sociedad en el ejercicio se aplica como incremento de reservas, y, paralelamente, se produce una reducción de la prima de emisión destinada a satisfacer dividendos al socio, bien como reparto de dividendos con cargo a prima de emisión o bien, en el último ejercicio, como distribución de la prima de emisión.

Así pues, el obligado tributario adquirió las participaciones en TW mediante aportaciones de capital y prima de emisión de su socio único y mediante un préstamo, también de su socio único. Posteriormente, cuando los dividendos percibidos de TW son repartidos a su socio, pretende la entidad evitar la sujeción a retención de dichos pagos alegando que lo que se está distribuyendo es prima de emisión. Como veremos con más detalle, los pagos efectuados por la obligada tributaria a su único socio, que finalmente llegan a los fondos que en último término participan en las entidades PAÍS_1 interpuestas entre aquellos y la entidad española, no son más que la retribución de la inversión en TW que finalmente es percibida por sus últimos inversores, salvo la parte correspondiente a la retribución del préstamo obtenido de la entidad financiera independiente.

Deben, pues, ser sometidos a retención dichos pagos ocasionados por el reparto del beneficio derivado de la inversión de la entidad española en TW, que finalmente termina siendo percibido por los fondos inversores.

De hecho, la matriz, XZ LM, a la que se satisfacen los retornos, califica a estos como dividendos en las cuentas anuales de la entidad, tal y como destaca la inspección. Si XZ LM hubiera considerado que lo que se estaba repartiendo era prima de emisión, y no dividendos, no hubiera computado ingreso alguno como tal, sino que hubiera reducido el valor de su participación en XZ DP, al entender que se estaba devolviendo parte del valor de adquisición. Sin embargo, el valor de la participación permanece intacto, como puede verse en las cuentas anuales.

En cuanto al importe considerado como distribución de beneficios, con el que la reclamante discrepa, la inspección aclara en el acuerdo el motivo de la diferencia alegada por la entidad:

"Como la compra de la participación en TW se produjo el …/…/2017, una parte de los dividendos cuando se percibieron están incluidos en el coste de la cartera. (...)

La política de dividendos de TW es la siguiente: a final de año (en el mes de diciembre del año en curso) se reparte un dividendo a cuenta del resultado del ejercicio, y el año siguiente (entre mayo y junio) se paga el dividendo complementario, con cargo a los resultados del año anterior. Ello significa que cada año se pagan dos dividendos:

el primero que se paga corresponde al dividendo complementario a los beneficios del período anterior (abril-junio)

mientras que el segundo que se paga corresponde al dividendo a cuenta de los beneficios del período actual (noviembre). (...)

(...), en el ejercicio 2019 los beneficios contabilizados excluyen el dividendo a cuenta del ejercicio 2019 ya que la sociedad XZ LM absorbió a XZ DP. Es decir, con la fusión realizada con fecha …/…/2019 los ingresos del dividendo a cuenta de 2019 no se contabilizan ya que cuando TW paga el dividendo XZ DP ya no existe. Sin embargo, los gastos derivados del préstamo espejo que existe entre XZ LM y XZ DP aparecen en la contabilidad del obligado tributario. Por lo tanto, no se ha tenido en cuenta el dividendo a cuenta del ejercicio de 2019. Por eso las magnitudes de beneficios (56.440.633,24) y dividendos satisfechos (83.963.199,24) no son comparables."

En definitiva, se trata de que los beneficios a comparar con los dividendos distribuidos deben incluir los dividendos a cuenta repartidos tras la fusión que hubiera correspondido percibir a XZ DP. En el mes de … de 2019, la sociedad XZ LM absorbió a la sociedad XZ DP, motivo por el que los únicos ingresos que contabilizó XZ DP fueron los que le fueron satisfechos por TW como dividendo complementario de 2018. Sin embargo, no se contabilizó ni se periodificó el dividendo a cuenta de los resultados de 2019, que se percibió poco tiempo después de la fusión y que correspondía a XZ DP. Por lo tanto, se incluye por la inspección, como beneficio imputable a la sociedad XZ DP a efectos de compararlo con el de los dividendos satisfechos, el importe correspondiente a resultados obtenidos en el período 2019, en el que el titular de la participación era XZ DP, hasta el momento de la fusión. De hecho, cuando se transmite la participación, el dividendo “corrido” es, en puridad, un ingreso anticipado por el dividendo a percibir por la sociedad, del mismo modo que en 2017, cuando se adquirió la participación en TW, la parte de dividendo corrido cobrado por XZ DP no se contabilizó como ingreso, sino que redujo el coste de la cartera.

Alega la reclamante frente a esta argumentación varios motivos de oposición: "la misma Inspección que ahora indica que XZ DP debería haber reconocido un ingreso por un dividendo de TW que no pudo recibir (por ser un dividendo distribuido con posterioridad a su extinción), en la comprobación del IS concluyó que su contabilidad no presentaba anomalías sustanciales durante los mismos períodos comprobados, sin que procediese realizar ninguna regularización al respecto", "el acuerdo del consejo de administración de la sociedad en el que se acordó el pago del dividendo a cuenta de los resultados del ejercicio 2019 (que se haría efectivo a mediados de diciembre de ese mismo año) es de fecha 3 de diciembre de 2019. Por tanto, es el 3 de diciembre de 2019 y no antes cuando XZ DP habría tenido que contabilizar el ingreso por dividendos de TW" y "según ha informado JJ Corporation S.A. a esta parte, la retención por los referidos 54.242.762,66 euros ha sido regularizada por la propia Inspección en sede de JJ Corporation S.A."

Ante estos motivos de oposición de la reclamante frente al razonamiento de la Oficina Técnica, resulta necesario precisar que el cálculo del que hablamos no tiene por objeto regularizar el beneficio que se debiera haber contabilizado por XZ DP, sino únicamente homogeneizar los importes de dividendos y beneficios que estamos comparando a efectos de la aplicación del mencionado artículo 31.2.

De este modo, al computar los dividendos que no se han contabilizado en XZ DP, y que ha cobrado XZ LM, por importe de 54.255.131,35 €, la cifra de beneficios a tener en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 31.2 de la Resolución de 5.3.2019, del ICAC, sería de 110.681.516,24 €, resultado de añadir a los 56.426.384,89€ que se desprenden del balance a finales de 2019 de XZ DP los 54.255.131,35€ de dividendos a cuenta repartidos tras la fusión.

Resulta, pues, correcto computar como beneficios, a tal efecto, este importe correspondiente a los dividendos que no se han contabilizado en XZ DP, y que ha cobrado XZ LM, por lo que debemos desestimar las pretensiones de la entidad en este punto.

SÉPTIMO.- Alega, por otra parte, la reclamante que XZ LM es el beneficiario efectivo de las distribuciones realizadas por XZ DP, en tanto XZ LM es, por su condición de sociedad deudora de la financiación bancaria del proyecto, la beneficiaria efectiva de los retornos que recibe de XZ DP, por tener XZ LM una indudable capacidad para disponer y decidir el uso y destino de tales retornos.

Defiende que el deudor de la deuda bancaria es el beneficiario efectivo de los dividendos obtenidos, al ser quien actúa en beneficio propio cuando utiliza y destina las distribuciones recibidas al pago de la deuda bancaria. Por ello, en este caso, la deudora de una financiación bancaria no puede ser calificada como una “transitaria” conforme a una correcta interpretación de los Comentarios al MCOCDE. Este es, según la reclamante, el caso de XZ LM que, según el contrato de financiación, tiene la obligación ineludible (no condicionada) de atender los pagos fijados en el contrato de financiación, con independencia del cobro efectivo de las distribuciones que, en su caso, pudiera realizar XZ DP.

Alega una incorrecta interpretación de la doctrina de las Sentencias danesas por parte de la Inspección. Considera que ni de la Directiva matriz filial, ni de la interpretación que de esta realiza el TJUE en los asuntos C-116/16 y C-117/16, se puede extraer la idea de que la prueba de la condición de beneficiario efectivo del destinatario directo de un dividendo (residente en otro país de la Unión Europea) se configure como una condición de acceso al régimen de exención previsto en la norma comunitaria.

Alega que para rechazar la aplicación de la exención que nos ocupa, la Inspección debería haber recurrido a las cláusulas antiabuso previstas por el legislador en la normativa interna, ya sea la cláusula especial recogida en el artículo 14.1.h) de la Ley del IRNR o a la general que se contiene en el artículo 15 de la LGT, relativa al conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

Alega asimismo la acreditación que corresponde a la Administración de la prueba del fraude o abuso conforme ha dicho el Tribunal Supremo en relación con la cláusula contenida en el art. 14.1 h) TRLIRNR. En este sentido, defiende la improcedencia de la regularización practicada en la medida en que la Inspección no ha acreditado la existencia de una práctica abusiva o fraudulenta en la constitución de XZ LM o el resto de las entidades presentes en la cadena PAÍS_1.

Defiende los motivos económicos válidos que justifican la estructura de inversión empleada. En este punto, se refiere por una parte a la existencia de una pluralidad de inversores, por otra parte, a las exigencias de los bancos financiadores, en cuanto a que la deudora fuese una sociedad unipersonal para, llegado el caso, simplificar al máximo el proceso de ejecución de la prenda que otorgase su socio único, y que dicha sociedad fuese residente en PAÍS_1, por contar este país con una legislación aceptada por la comunidad financiera internacional al eliminar cualquier incertidumbre jurídica en caso de ejecución de las garantías acordadas en situaciones de insolvencia del deudor, y por otra parte, a la limitación de la responsabilidad de los limited partnerships en estas estructuras de inversión al importe de los fondos invertidos, debido a que los limited partnerships que componen el Fondo AA de NH carecen de personalidad jurídica, por lo que constituyeron XZ PAÍS_1, además de para agrupar en una entidad la participación de los limited partnerships que conforman dicho Fondo. Respecto a la sustancia de las sociedades de la estructura, defiende que los medios que requieren cada una de estas sociedades son, estrictamente, los necesarios para adoptar las decisiones relevantes que justifica su creación y existencia. Defiende asimismo ausencia de ventaja fiscal de la estructura societaria.

Pues bien, como punto de partida debe señalarse que este TEAC, en resolución de 20/03/2024 (RG 7921/2020) y numerosas resoluciones posteriores, recogiendo lo mantenido en las anteriores resoluciones de 08/10/2019 (RG 185/2017 y 2188/2017) y la sentencia del Tribunal Supremo de 8/06/2023 y posteriores de 21 y 22 de junio, sostiene que la interpretación del beneficio fiscal a que nos referimos en la presente resolución debe hacerse conforme a la Directiva Matriz-Filial 90/435/CEE (DMF), en aplicación de la Sentencias TJUE de 26 de febrero de 2019 recaída en los asuntos C-116/16 y C-117/16.

Esta Sentencia, al igual que la de la misma fecha, recaída en los asuntos C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16, referente a la Directiva de Intereses y Cánones 2003/49/CE (DIC), plantea el principio general del Derecho comunitario de prohibición de prácticas abusivas, con independencia de que la norma nacional contenga o no una cláusula antiabuso.

Para el TJUE el principio general antiabuso del Derecho comunitario, como principio rector del Derecho de la Unión Europea, resulta aplicable con carácter general, con independencia de que la norma doméstica recoja o no una cláusula antiabuso y cualquiera que fuera el momento en que dicha norma sea aprobada en la legislación interna.

Declara en la Sentencia referente a la DMF:

Lo explica así la Sentencia referente a la DIC, en términos semejantes a la referente a la DMF:

Respecto a la compatibilidad entre las normas nacionales antiabuso y este principio general esa misma sentencia prosigue exponiendo:

En términos semejantes se expresa la sentencia relativa a la DMF en los apartados 69 a 95.

En este último expone:

En dicho planteamiento, el TJUE asigna al beneficiario efectivo un lugar primordial atendiendo a la finalidad de ambas Directivas y con el fin de que el objetivo por dichas normas pretendido no sea eludido mediante prácticas abusivas.

La DIC prevé en su artículo 1:

Estableciendo a continuación una prolija regulación de la cuestión.

En la DMF no se prevé un precepto igual al que acabamos de transcribir de la DIC pero en su artículo 1 prevé:

Y en el artículo 5 contempla la exención de los beneficios en cuestión.

Si bien se aprecia que en tal regulación de la DMF no se alude específicamente al “beneficiario efectivo”, en el análisis que el TJUE hace de la DMF juega un papel igualmente importante por la función que puede desempeñar esta figura en la delimitación y prueba de la conducta abusiva que se pretende evitar en ambas Directivas.

Cuando el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8/06/2023 (rec. Casación 6528/2021), entra a analizar la doctrina del TJUE en el FD CUARTO, comienza refiriéndose a la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2019 relativa a la DMF y destaca la contestación que este da en relación con alguna de las cuestiones prejudiciales que el tribunal de apelación danés le había planteado.

La cuestión que aquí interesa es descrita por el propio Tribunal Supremo del siguiente modo:

Y acto seguido el Tribunal Supremo trascribe el apartado de la sentencia del TJUE que da respuesta a la cuestión:

Se hace eco así el Tribunal Supremo de que para el TJUE este principio general del Derecho comunitario, como principio rector del Derecho de la Unión Europea, resulta aplicable con carácter general, con independencia de que la norma doméstica recoja o no una cláusula antiabuso y cualquiera que fuera el momento en que dicha norma sea aprobada en la legislación interna.

Precisamente por ser un principio general del Derecho puede aplicarse aunque no exista trasposición explícita de la norma antiabuso contenida en una Directiva.

Sin perjuicio de la existencia de una definición conceptual de beneficiario efectivo en la Sentencia referente a la DIC y no así en la referente a la DMF, lo cierto es que en ambas Directivas aparece este concepto del beneficiario efectivo como un indicio más que pudiera servir para delimitar la situación de abuso; concretamente, en el caso de la referente a la DMF:

Si observamos las decisiones finales de ambas Sentencias del TJUE:

En la referente a la DIC:

En la referente a la DMF:

Se aprecia el paralelismo de ambos pronunciamientos; la única diferencia en el apartado 2 de la declaración final radica en que la Sentencia relativa a la DIC tiene un primer párrafo que delimita el sentido de la exención en relación con el beneficiario efectivo, para el que esa Directiva la reserva expresamente en el artículo 1; condición que no se recoge expresamente en la DMF.

El párrafo segundo de ambas declaraciones finales de las sentencias es exactamente equivalente; y lo mismo sucede con las declaraciones 3 y 4.

Respecto a la prueba de la conducta abusiva perseguida, señala el TJUE en la Sentencia referente a la DMF:

En términos semejantes se expresa la Sentencia referente a la DIC en su párrafo 139.

Ofrece el TJUE en ambas Sentencias numerosos indicios cuya presencia pudiera permitir extraer la conclusión de que existe un abuso de Derecho:

Resulta importante destacar aquí el criterio que respecto a la carga de la prueba ha quedado fijado por el TS en su Sentencia de 08/06/2023. En ella destaca la respuesta que dio el TJUE a la cuestión planteada (en el marco de la DMF) en el párrafo 114 antes trascrito.

El Tribunal Supremo prosigue analizando cómo trata a continuación el TJUE la carga de la prueba del abuso.

Tras reproducir los epígrafes 115 a 120 de dicha Sentencia, centra la cuestión en la normativa española, manifestando:

En suma, considera el Tribunal Supremo en dicha Sentencia que no es correcta la tesis de la Administración tributaria que da por hecho el abuso cuando el beneficiario efectivo sea una entidad localizada en un tercer Estado, sin desplegar mayor instrumento de prueba, tal y como ha exigido la jurisprudencia del TJUE, descargando así la carga probatoria sobre el contribuyente.

Concluye el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Quinto, fijando su doctrina sobre la cuestión de interés casacional:

OCTAVO.- En el presente caso, ha quedado puesto de manifiesto por la inspección que la sociedad XZ LM SARL, a quien el contribuyente inspeccionado satisface dividendos, no es beneficiario efectivo de estos, ya que es una simple sociedad conductora, carente de sustancia económica, que no tiene, en la práctica, poder de disposición sobre las cantidades recibidas. Y ello porque, de la información obtenida de las cuentas anuales de las sociedades PAÍS_1, así como de los balances y los extractos de cuentas de la sociedad XZ DP SL, vemos que las sociedades del grupo, XZ DP SL y las sociedades PAÍS_1, XZ LM SARL, XZ RG SARL y XZ PAÍS_1 SARL, una vez recibidas las rentas, las transfieren en su práctica totalidad, en un período muy breve de tiempo, a su respectiva sociedad dominante, según se recoge en el acuerdo de liquidación:

"Como puede verse en la tabla, en 2017 la sociedad XZ DP SLU percibe dividendos de TW el 11/5 y el 15/12 de 2017, y satisface dividendos y devuelve parte de la prima de emisión a XZ LM SARL en fechas 27/12/2017 y 26/9/2017, respectivamente. A su vez, esta última reembolsa PECs, junto con los intereses, a XZ RG SARL, en fecha 27/9/2017. En esta última fecha tiene también lugar el reembolso de PECs a XZ PAÍS_1.

En 2018, por su parte, XZ DP SLU percibe dividendos de TW, en fechas 11/5 y 11/12 de 2018. Por su parte, XZ DP SLU satisface dividendos a XZ LM SARL el 3/7 y el 20/9 de 2018. Esta última sociedad retorna como reembolso de PECs a XZ RG SARL, junto con sus intereses, el 6/7 y el 5/10 de 2018. En las mismas fechas, XZ RG SARL reembolsa PECs, junto con sus intereses, a XZ PAÍS_1, por un lado, y a QR y XZ YY. Por último, XZ PAÍS_1 paga los retornos a los Partnerships (NH FONDO_1; NH FONDO_2; y NH FONDO_3), en fechas 13/7 y 26/10 de 2018. Los importes retornados son exactamente los mismos desde la redención de PECs por XZ LM SARL a XZ PAÍS_1 SARL, y a QR y XZ YY. Por su parte, los Partnerships reciben la misma cantidad en conjunto que llega a XZ PAÍS_1 SARL.

Este esquema se repite, asimismo, en 2019, en que XZ DP SLU percibe dividendos de TW, en fechas 11/5 y 1/9. A su vez, aquella sociedad paga dividendos a XZ LM SARL los días 3/6 y 8/7, junto con una devolución de prima de emisión el …/9/2019. Por su parte, XZ LM SARL reembolsa PECs a XZ RG SARL, junto con sus intereses, el 3/6 y el 25/9 de 2019. En las mismas fechas, XZ RG SARL reembolsa PECs, junto con sus intereses, a XZ PAÍS_1, por un lado, y a QR y XZ YY. Por último, XZ PAÍS_1 paga los retornos a los Partnerships (NH FONDO_1; NH FONDO_2; y NH FONDO_3), en fechas 12/6 y 10/10 de 2019. Los importes retornados, al igual que en el caso anterior, son exactamente los mismos desde la redención de PECs por XZ LM SARL a XZ PAÍS_1 SARL, y a QR y XZ YY. Por su parte, los Partnerships reciben la misma cantidad en conjunto que llega a XZ PAÍS_1 SARL."

Queda así puesto de manifiesto que el perceptor inmediato de la renta no puede disponer libremente de ella y debe transferir los importes recibidos a otro sujeto, ya sea por dividendos, en el caso de XZ DP SL, y amortización de PECs, en el resto de las sociedades.

Si bien no existe una obligatoriedad formal de traspaso de los resultados de la inversión realizada por XZ DP SLU en TW, y que llegan a XZ LM SARL como dividendos, los hechos y circunstancias observados demuestran que esta sociedad, como destinatario de los dividendos, no tiene en la práctica la opción de usar y disfrutar las rentas obtenidas sin restricciones. Su conducta obedece a la de un fiduciario, cuyas rentas obtenidas se dirigen a los inversores finales, que son los que en su mayor parte financian el capital con el que se acomete la inversión. Por otro lado, la sociedad no tiene ninguna otra actividad.

A la misma conclusión llegamos con el resto de sociedades PAÍS_1: por un lado, ninguna de las sociedades que componen el grupo tiene poder de disposición sobre las inversiones a realizar por los fondos NH, ni sobre los retornos de la inversión realizada en la sociedad TW, según ha quedado recogido en el acuerdo de liquidación. En las explicaciones que se han dado vemos que los retornos recibidos de XZ DP SLU se retransmiten en un brevísimo plazo a la matriz correspondiente, hasta llegar a los fondos NH. Por otro lado, al igual que XZ LM SARL, las sociedades PAÍS_1 no tienen otra actividad que recibir los retornos de la sociedad filial, y retransmitirlos a la matriz inmediatamente superior en la cadena, lo que puede comprobarse en la documentación contable recabada por la inspección en el procedimiento de comprobación.

Respecto a la prueba del abuso por parte de la Administración, además del estudio de los flujos financieros y la inmediatez de los mismos a que nos hemos referido, se remite la inspección en su acuerdo a algunos de los indicios anteriormente enumerados en la Sentencia del TJUE parcialmente trascrita en el fundamento jurídico anterior, y que se dan en el presente caso:

"todas las sociedades PAÍS_1 tienen el mismo domicilio, y las cuentas bancarias con las que opera cada una de ellas se encuentra en la misma sucursal bancaria en PAÍS_1; no tienen ningún tipo de activo a salvo de la participación en la filial, y las cuentas patrimoniales y carecen de empleados. Los activos y pasivos, por tanto, son contra sociedades del propio grupo. Por último, su actividad se reduce a cobrar y pagar intereses y/o dividendos.

El resultado de dicha estructura es que los retornos de la inversión, que se inicia en España, acaban en tres fondos de inversión situados en TERRITORIO_NO_UE_1, así como en PAÍS_2, sin que se haya tributado en origen por ellos."

NOVENO.- Subsidiariamente, alega la reclamante que el Fondo AA de NH nunca puede ser considerado beneficiario efectivo de los retornos percibidos con origen en XZ DP. Alega que estos limited partnerships cumplen los requisitos para ser considerados como entidades en régimen de atribución de rentas conforme al TRLIRN, por lo que la condición de contribuyente por el IRNR correspondería a los miembros o partícipes. Alega que, bajo la teoría de la inspección, se debería imputar la renta a los inversores del Fondo AA de NH.

Señala la reclamante en su escrito de alegaciones que la conclusión de la inspección a este respecto se basa en su propia interpretación de la cláusula 7 de los acuerdos LPA, en cuyo apartado 7.7. se regulan unos supuestos tasados que limitan la distribución de beneficios por parte de los limited partnerships. Señala que en opinión de la Inspección, dicho apartado confirma la capacidad de disposición por parte de tales limited partnerships, pero esta conclusión, según la reclamante, no puede ser correcta, porque los supuestos previstos en dicho apartado 7.7. de los LPA son, precisamente, tasados, algo que elimina la discrecionalidad del general partner. Por otra parte, alega los flujos económicos al nivel de los limited partnerships, que han distribuido a sus inversores todos y cada uno de los retornos recibidos de forma inmediata, algo consustancial a su naturaleza de vehículos de inversión colectiva en régimen de atribución de rentas.

En definitiva, considera la reclamante que la Inspección a la hora de señalar que los limited partnerships del Fondo AA deban o no ser considerados como beneficiarios efectivos acude a un análisis jurídico de unos contratos sometidos a derecho extranjero, cuando hace justo lo contrario para fundamentar su posición respecto a las sociedades PAÍS_1 de la estructura al basarse, para ello, en la inmediatez de las distribuciones, sin haber analizado ni su régimen legal ni los contratos correspondientes.

Así las cosas, la cuestión en este punto radica en que, respecto a la consideración de los fondos NH (Limited Partnerships) como beneficiarios efectivos, alega la reclamante ante la inspección que los limited partnerships carecen de capacidad para disponer efectivamente de los retornos de las inversiones, frente a lo cual la inspección realiza el análisis, tanto de la normativa legal aplicable a estas entidades, como de los contratos de constitución de estas entidades (ALP).

Respecto a la normativa legal, señala el acuerdo lo siguiente:

"La LPL... 1994 (LIMITED PARTNERSHISPS (…) LAW 1994), más arriba mencionada, establece que la principal obligación de los limited partners es contribuir a la constitución del fondo, conforme al contrato de participación (partnership agreement) (el art. 10 de la LPL 1994). Como más arriba explicamos, los fondos NH realizan una serie de inversiones, para cada una de las cuales establecen una estrategia de inversión. Las inversiones no se realizan simultáneamente, de forma que en el partnership agreement se establece la cantidad total que el partícipe se compromete a aportar al fondo, que se empleará para las inversiones que el General Partner decida, en el momento en que se quieran realizar. En tales casos, si el partícipe no dispone de suficientes recursos, el propio fondo NH tiene abierta una línea de crédito en la que se dispone por su cuenta de la cantidad requerida. El participe, por otro lado, incurre en responsabilidad frente al limited partnership en el caso de no aportar las cantidades, que puede llevarle a perder los retornos obtenidos.

Por otro lado, en la LP… 1994 se establece el derecho a las ganancias obtenidas. El artículo 14 de ésta establece:

“Share of profits (1) A limited partner has, subject to this Law and the partnership agreement, the right to a share of the profits of the limited partnership (2) A limited partner may recibe from the limited partnership the share of the profits stipulated for in the partnership agreement only if, at the time when and immediately after payment is made, the limited partnership is solvent…”

En este artículo se establecen dos cosas: por un lado, el derecho del limited partner a participar en los beneficios the right to a share of the profits: el derecho a una parte de las ganancias derecho que sólo puede hacerse efectivo si después de haberse hecho el pago, el Limited Partnership es solvente; por otro, que dicha porción de las ganancias se ha de estipular en el contrato (partnership agreement).

Por tanto, la normativa no establece que el General Partner esté obligado a retribuir a los socios con la integridad de los retornos obtenidos. Tan sólo que los partícipes tienen derecho a los retornos obtenidos siempre que éstos no comprometan al Limited Partnership , retornos cuya concreción se establece en el contrato de participación."

En cuanto a los Agreement of Limited Partnership (ALP), concluye la inspección lo siguiente:

"En primer lugar, de las cláusulas 7.7.2, 7.7.3 y 7.7.6 se deduce que el General Partner ha de actuar con prudencia. Por un lado, no puede satisfacer retornos si con ello provocara la insolvencia de la socidad lo que no le permite, por otro lado, la ley, como más arriba hemos visto , y, por imposibilidad, si no existe efectivo en la sociedad con lo que se le impide que el Partnership se endeude para poder pagar retornos. Pero, por otro lado, de la cláusula 7.7.6 se desprende que, sin llegar a esa situación, tampoco podría realizar una distribución de retornos que pudiera poner en una situación comprometida al Partnership. En tal caso, no tiene por qué distribuir todos los retornos, sino la parte que considere que no pone en riesgo al Partnership, que llegado el caso

En segundo lugar, aun no dándose esta circunstancia, puede decidir, discrecionalmente, conforme a la cláusula 7.7.5, si paga a los limited partners cuando los retornos no superen en conjunto los 10.000.000€. Contrario sensu, el General Partner ha de distribuir los retornos cuando la cantidad global supera dicha cifra, pero puede limitarse a distribuir tan sólo el exceso, quedando sin distribuir el montante hasta dicho umbral.

Por último, de los apartados 7.7.1 y 7.7.4 se deduce que el General Partner puede, discrecionalmente, no repartir retornos a los limited partners, y aplicar los rendimientos de la inversión obtenidos a los compromisos debidos por los limited partners, de forma que reduzcan sus compromisos de aportación."

Concluye, pues, la inspección que no resulta de esta normativa y documentación que el general partner esté obligado a retribuir a los socios con la integridad de los retornos obtenidos de la inversión, existiendo por otra parte diversos supuestos en los que expresamente se acuerda que el general partner pueda retener dichos retornos.

La reclamante, como hemos visto, se opone a esta interpretación de la inspección y defiende que no se encuentra en estas entidades el beneficiario efectivo en base a que se trata de unas entidades que cumplen los requisitos para ser consideradas como entidades en régimen de atribución de rentas.

Pues bien, debemos precisar que el análisis respecto a si los limited partnerships deban o no ser considerados como beneficiarios efectivos debe efectuarse desde el enfoque que hemos visto, es decir, el referido a los flujos de las rentas, capacidad de decisión sobre las mismas de las entidades intervinientes y demás elementos de hecho que han sido puestos de manifiesto en el presente caso y que nos han llevado a concluir que las entidades PAÍS_1 no son las beneficiarias efectivas de los dividendos distribuidos. El hecho de que la inspección se haya adentrado en el estudio de la normativa aplicable a los limited partnerships y a los contratos acordados ha sido debido a la alegación de la obligada tributaria respecto a que los limited partnerships carecen de capacidad para disponer efectivamente de los retornos de las inversiones.

Resulta por otra parte importante tener presente, en cuanto a la carga de la prueba en la identificación del beneficiario efectivo, que, si bien corresponde a la Administración Tributaria probar que el perceptor de la renta no es el beneficiario efectivo de la misma para negar la aplicación del beneficio fiscal a que nos hemos referido, le corresponde al interesado probar la identidad de dicho beneficiario si pretende la aplicación de un tipo especial previsto en un Convenio de doble imposición para los beneficiarios efectivos residentes en uno de los Estados del Convenio. En ese sentido se pronuncia el TJUE en la Sentencia que hemos visto:

En el presente caso, la inspección ha conseguido poner de manifiesto los hechos que revelan que las entidades PAÍS_1 no son las beneficiarias efectivas de las rentas satisfechas, por lo que consideramos ajustada a derecho la regularización consistente en la obligación de retención en el pago de las rentas a cargo de la entidad reclamante. Frente a esta comprobación inspectora llevada a cabo, no se considera probado por parte de la reclamante el que los inversores finales en los fondos NH hayan sido los beneficiarios efectivos, como pretende la interesada, puesto que, para llegar a esta conclusión, sería necesario el estudio de parámetros semejantes a los utilizados por la inspección en relación con el flujo de rentas desde la entidad española hasta los fondos NH, pasando por los diferentes niveles matriz-filial entre las sociedades residentes en PAÍS_1, lo cual no ha sido llevado a cabo, ni por la inspección ni por la reclamante, para poder considerar que los beneficiarios efectivos sean los últimos inversores.

De hecho, resulta muy ilustrativa la forma que tiene la inspección de concluir quiénes son los beneficiarios efectivos:

Respecto a los fondos NH …:

"Por todas las consideraciones anteriores, del análisis del Agreement of Limited Partnership cabe concluir que no están justificadas las afirmaciones del representante respecto de la no disponibilidad de los retornos por el General Partner, por lo cual, a juicio de la Inspección, es el beneficiario efectivo de los dividendos distribuidos por la sociedad XZ DP SLU."

Respecto a QR Ltd:

"De los datos comprobados, parece ser un simple inversor, que no tiene participación en la toma de decisiones de inversión (que, como hemos señalado, es el General Partner el que realiza). Sin embargo, habida cuenta de que QR es partícipe de la sociedad XZ RG SARL, a la que hemos calificado como conductora, y por tanto no beneficiaria efectiva de los retornos derivados de los dividendos, a juicio de la Inspección no puede concluirse que la sociedad QR LTD no sea beneficiario efectivo de los retornos obtenidos a través de la sociedad XZ RG SARL."

Respecto a XZ YY:

"El representante ha aportado al expediente los contratos de adhesión de los tres socios de XZ YY en ésta, así como de XZ YY en XZ RG SARL. El representante ha explicado que XZ YY es una entidad transparente, residente en PAÍS_4, pero no ha aportado ningún documento referente a su naturaleza. Por su parte, la residencia de sus socios últimos, inversores finales, es España y PAÍS_5."

En este último caso, no obstante, dado que todos los inversores de esta rama tienen su residencia en la Unión Europea, y no existen más inversores, la inspección ha considerado que no procede liquidar el IRNR por el porcentaje de dividendos del 0,7%, correspondiente a estos inversores.

En definitiva, no ha sido el objeto de la comprobación si los fondos son o no los beneficiarios efectivos, sino que la regularización se ha basado en que el perceptor de las rentas residente en PAÍS_1 no es el beneficiario efectivo, como tampoco las entidades PAÍS_1 partícipes en dicha entidad. Si la interesada pretende situar el beneficiario efectivo en un determinado país con el fin de beneficiarse de la aplicación de algún CDI con España, le corresponde la prueba de dicha calificación.

Debemos, pues, desestimar las pretensiones de la entidad en este punto.

DÉCIMO.- Defiende, por otra parte, la reclamante, la aplicación del tipo cero previsto en el CDI suscrito entre España y PAÍS_2 a la parte atribuible a QR.

Defiende que el concepto de beneficiario efectivo tiene por propósito determinar el tipo de retención que resultaría aplicable si el beneficiario efectivo participase directamente en la sociedad española que distribuye los beneficios, en este caso QR en la reclamante.

No puede este TEAC estar de acuerdo con esta última argumentación. El objetivo de la regularización efectuada reside en negar un beneficio fiscal a quien pretende indebidamente su aplicación mediante una conducta abusiva consistente en la interposición en la percepción de las rentas de una entidad que no es el beneficiario efectivo de la renta. En el presente caso, una vez negada la exención, procede aplicar el tipo de retención que resulte de acuerdo con el CDI que, en su caso, pudiera resultar aplicable, pero según las normas en él previstas.

El artículo 10.2.a.i) del Convenio de Doble Imposición con PAÍS_2, establece lo siguiente:

En el presente caso, se aporta al expediente un certificado de residencia fiscal de la sociedad QR LTD. Dado que la participación en el capital de XZ LM SARL, como de XZ RG SARL, en el capital de XZ DP es del 100%, resulta de lo anterior que la participación indirecta de QR LTD en XZ DP es del 20,36%; no obstante, aun siendo el porcentaje de participación superior al 10%, al tratarse de una participación indirecta, será de aplicación el artículo 10.2.a.ii) del Convenio de Doble Imposición con PAÍS_2, que establece el tipo reducido del 5%.

Debemos, pues, confirmar también en este punto el acuerdo de liquidación dictado.

UNDÉCIMO.- Por último, y de forma nuevamente subsidiaria, alega que, si los limited partnerships del Fondo AA no son tratados como entidades en atribución de rentas, sus características como vehículos de inversión colectiva les deberían conducir a un trato equivalente al de las entidades comparables residentes en España. Lo contrario supondría una vulneración a la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE. En este sentido, señala que en el supuesto de que las rentas controvertidas en el caso que nos ocupa hubieran sido percibidas por una ECR española, disfrutaría de una exención plena en virtud de la aplicación conjunta del artículo 21 de la LIS.

En este punto debemos remitirnos al principio general del Derecho de la Unión recogido en las Sentencias analizadas en la presente resolución, según el cual "los justiciables no pueden invocar las normas del Derecho de la Unión de manera fraudulenta o abusiva".

Así pues, una vez probada en el presente caso una conducta abusiva, la aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las operaciones que se realicen para beneficiarse fraudulenta o abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión.

Debemos, pues, confirmar el acuerdo de liquidación dictado.

DUODÉCIMO.- Respecto al acuerdo sancionador impugnado, la reclamante alega, en síntesis:

-Improcedente calificación realizada por la Inspección de las distribuciones de prima de emisión como distribuciones de beneficios, al asimilar ambos conceptos, pasando por alto que el importe de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio 2019 por XZ DP es inferior (en cerca de 28 millones de euros) a las distribuciones realizadas por esta entidad en el conjunto de los periodos comprobados.

-Improcedente tratamiento aplicado en la regularización practicada a la distribución de prima de emisión, a efectos de la obligación de practicar retenciones a cuenta del IRNR por parte de la entidad pagadora de los rendimientos.

-La interpretación que se realiza en el acuerdo de liquidación sobre la determinación del beneficiario efectivo no es ajustada a Derecho, en tanto XZ LM es, por su condición de sociedad deudora de la financiación bancaria del proyecto, la beneficiaria efectiva de los retornos que recibe de XZ DP, por tener XZ LM una indudable capacidad para disponer y decidir el uso y destino de tales retornos.

-Ausencia de una finalidad defraudatoria de la estructura societaria que fue necesario articular para hacer frente a los condicionantes derivados de la concurrencia de múltiples inversores en este proyecto, incluidos los bancos.

-Con carácter subsidiario, considerando la naturaleza de los limited partnerships que conforman el Fondo AA de NH como entidades en régimen de atribución de rentas conforme a la ley española, es incorrecto desconocer e ignorar la identidad de los inversores que participan en el proyecto, por ser ello contradictorio, además de con la propia tesis sostenida por la Inspección, con la información obrante en el expediente y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a estos efectos. El Fondo AA nunca puede ser considerado beneficiario efectivo de los retornos percibidos con origen en XZ DP y el tipo de retención aplicable a QR debe ser el 0 por 100 conforme al Convenio de doble imposición suscrito entre España y PAÍS_2.

Todas estas cuestiones han sido analizadas en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que a ellos nos remitimos.

DECIMOTERCERO.- En escrito de alegaciones complementarias, alega la interesada ausencia de elemento objetivo, así como de elemento subjetivo, puesto que no existe culpa o dolo en la conducta de la entidad. Alega interpretación razonable de la norma.

En cuanto a la falta de culpa, alega una resolución de este TEAC en el que fue anulada una sanción que había sido impuesta con base en la interpretación de la doctrina del beneficiario efectivo realizada por el TJUE en unas sentencias de fecha posterior a la del hecho imponible. Alega asimismo que presentó una consulta ante la DGT que no fue respondida.

Alega también falta de motivación de la culpabilidad en el acuerdo sancionador.

En la resolución alegada, de 8 de octubre de 2019, RG 185/2018, se confirmaba la liquidación efectuada, en la que se regularizaba la situación del obligado tributario en base a que la inspección sostenía que el beneficiario efectivo de los intereses satisfechos por la obligada tributaria en aquel supuesto no era la sociedad andorrana que los había percibido, y por ello esos intereses deberían haber estado sujetos a retención a cuenta del IRNR, y se anulaba el acuerdo sancionador en base a la ausencia de culpabilidad. En dicha resolución decíamos:

En nuevas alegaciones complementarias, alega la reclamante nulidad del acuerdo de imposición de sanción impugnado al haberse iniciado el procedimiento sancionador una vez superado el plazo previsto en el artículo 209.2 de la LGT, según redacción vigente hasta el 11/07/2021:

A partir de 11/07/2021, la redacción aplicable es la siguiente:

Se remite la reclamante en este punto a la resolución de este TEAC de fecha 24/06/2025, RG 7220/2022.

En dicha resolución fijábamos el siguiente criterio, confirmado por resolución de 17/07/2025 (RG 8813/2024):

En el presente caso, en la fecha en la que se cometió la infracción, esto es, en la fecha de presentación de las autoliquidaciones de los ejercicios 2017, 2018 y 2019, la redacción vigente del artículo 209 de la LGT establecía un plazo de tres meses para iniciar el procedimiento sancionador, pues la modificación de la redacción del artículo 209 de la LGT por la Ley 11/2021, de 9 de julio, entró en vigor posteriormente, el 11-07-2021. Por tanto, estando vigente el plazo de tres meses para iniciar el procedimiento sancionador, cuando la Inspección notificó la propuesta de inicio en fecha 12/09/2022, se había superado dicho plazo, dando lugar a la caducidad del procedimiento, pues en dicha fecha habían transcurrido más de tres meses desde la notificación el 17/05/2022 del acuerdo de liquidación. Ello ocasiona la caducidad de la potestad para sancionar.

Por todo lo anterior, procede declarar la caducidad del procedimiento sancionador, al haberse producido su inicio una vez superado el plazo máximo de tres meses previsto en la redacción del artículo 209 de la LGT vigente al tiempo de cometerse la infracción, por lo que procede la estimación de la alegación efectuada por la reclamante, debiendo este TEAC anular el acuerdo sancionador impugnado.

DECIMOCUARTO.- En conclusión, debe ser desestimada la reclamación con RG 00-05116-2022-00, confirmando el acuerdo de liquidación impugnado, y estimada la reclamación con RG 00-00365-2023-00, anulando el acuerdo sancionador impugnado.

Por lo expuesto,

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE las presentes reclamaciones, en los términos señalados en la presente resolución.