En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de resolución recurso de reposición nº ..., dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 02/10/2019 se notificó al reclamante Axy , acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por colaborar en la ocultación/transmisión de los bienes y derechos del deudor a la Hacienda Pública XZY SL, de conformidad con el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria, ascendiendo el alcance de la responsabilidad a 493.868,83 euros.
Del citado acuerdo han de destacarse los siguientes extremos:
- Las deudas que se exigen tienen su origen en la autoliquidación correspondiente al primer mes de IVA del ejercicio 2012 (clave de liquidación: A...50; importe pendiente: 420.613,21 euros) y en la liquidación de intereses de demora 2014 por denegación de aplazamiento de pago de la deuda anterior (clave de liquidación: A...06; importe pendiente: 73.214,50 euros).
- Con fecha … 2012, la Junta Extraordinaria de la sociedad TW SA acordó ampliar su capital social en 5 millones de euros. El día ...2012, XZY SL transmitió 1.000.000 de euros a la citada entidad y el día ..., 500.000 euros, por el concepto de parte de la ampliación de capital. Al tiempo de producirse la misma, XZY SL era titular del 80% del capital social de TW SA. Por su parte, el 73,19% del capital de XZY SL corresponde a QR SL, entidad participada al 50% por los hermanos Axy y Bxy.
- Axy era administrador solidario de XZY S.L. y de TW SA, así como autorizado en las cuentas bancarias de origen y destino de las transferencias monetarias en el momento en que las mismas se realizaron.
- En 2012, el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de TW SA disminuyó drásticamente respecto al año anterior permaneciendo en negativo hasta el año 2014, año de apertura de liquidación de la sociedad. TW SA entró en concurso de acreedores, quedando inscrito el auto de declaración de concurso y el nombramiento de administrador concursal el ... 2013. Posteriormente, fue declarada fallida el ... 2015, al estar la misma en quiebra y no disponer de patrimonio suficiente para hacerse cargo de sus deudas.
SEGUNDO.- Disconforme con la derivación, el día 04/10/2019 se interpuso recurso de reposición, alegando, en síntesis:
- Falta de fundamento del acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria solidaria.
- Inexistencia de ocultación y de finalidad de impedir la actuación de la AEAT; ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad. Infracción del art. 42.2.a) LGT.
- Inexistencia de prueba indiciaria que acredite el elemento subjetivo de la responsabilidad. Infracción art. 105 LGT.
TERCERO.- El día 15/06/2020 se notificó la resolución que desestimaba el recurso de reposición por los siguientes motivos:
"Alegaciones del contribuyente:
PRIMERA y SEGUNDA. Falta de fundamento del acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria solidaria. Inexistencia de ocultación y de finalidad de impedir la actuación de la AEAT. Falta del elemento subjetivo de la responsabilidad.
(...)
En el presente caso, nos encontramos ante una ocultación jurídico material de tesorería de la entidad deudora a la Hacienda, consecuencia de la suscripción parcial de una ampliación de capital efectuada por la entidad vinculada TW.
Nada obsta a lo anterior, el hecho de que se realizara a través de un negocio jurídico lícito, instrumentado en escritura pública al que se dio la debida publicidad registral, así como tampoco que se recibieran en contraprestación acciones de la mercantil cuyo capital se ampliaba.
En este sentido cabe señalar que la aportación no dineraria realizada por la entidad, supuso una alteración patrimonial de dicha sociedad, situándola en una peor situación a la que tenía con anterioridad a la aportación, recibiendo acciones, activo de más difícil realización que el efectivo aportado, máxime teniendo en cuenta la situación financiera en la que se encontraba TW.
La ocultación consistió en la transmisión de un total de 1.500.000 euros de la cuenta abierta en el BANCO_1 de la que es titular XZ, S.L. a la cuenta … abierta en BANCO_2 titularidad de TW, S.A. a que se hace referencia en el Acuerdo de Derivación, que fue realizada mediante dos transferencias llevadas a cabo los días ...2012, por importe de 1.000.000 y el ...2012 por importe de 500.000 euros.
Ambas transferencias se llevaron a cabo inmediatamente después del devengo y liquidación de la deuda tributaria de XZ, SL que se origina con la liquidación del primer trimestre del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2012, presentada el ...2012.
Por otra parte, hay que resaltar que la ampliación de capital de TW, SA fue acordada en Junta General Extraordinaria el día...2012 y elevada a pública el ...2012, por el notario ..., con el número … de su protocolo. Es decir que ambas transferencias fueron efectuadas por XZ, SL con anterioridad a la aprobación de la ampliación de capital por la Junta General de Accionistas y de la elevación a pública de la misma.
Hay que tener muy en cuenta que en el momento de realizar los citados desembolsos tanto XZ, SL como sus socios y administradores eran conocedores de la situación económico patrimonial de TW, SA., (en la que aquella tenía una participación el 80%) sociedad a cuya ampliación de capital acudían y de la que también era administrador Axy.
Así, como se indica en el Acuerdo recurrido, la cuenta de Pérdidas y Ganancias de TW, SA. tuvo la siguiente evolución:
(...)
Se observa que en 2012 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de TW, S.A. disminuyó drásticamente respecto al año anterior pasando a arrojar unas pérdidas de 214.693.907 euros, manteniendo la situación de pérdidas hasta el año 2014, año de apertura de la liquidación de la sociedad.
Cuando XZ, SL. suscribió la ampliación de capital de TW, SA, el día ...2012, Axy, en su condición de administrador y participe indirecto de ambas sociedades era conocedor de las enormes pérdidas que se estaban produciendo en TW SA y de la falta de valor de las acciones de esta última. TW SA entró en concurso de acreedores poco después, dictándose el auto de declaración de concurso y el nombramiento de administrador concursal un año después, el ...2013.
Por tanto, que la finalidad de la referida suscripción fuera el cumplimiento de un compromiso previo con TW no resulta razonable habida cuenta que a la fecha en la que se produce la operación, XZ SL registraba elevadas deudas no satisfechas, según afirma la propia entidad, por la existencia de dificultades transitorias de tesorería. El hecho de que efectuara pagos parciales, en nada contradice lo anterior, ya que la deudora disponía como ha quedado demostrado, de liquidez más que suficiente para afrontar el cumplimiento íntegro de sus obligaciones tributarias.
Los ingresos realizados en efectivo y a través de compensaciones por parte del obligado tributario no exime de la obligación del deudor al pago completo de la deuda, y por ello, el alcance de la derivación de responsabilidad es, de conformidad con el art. 42.2.a) LGT, el menor entre el importe de la deuda pendiente en el momento de la derivación (descontando los ingresos efectuados) (493.868,83 euros) y el importe correspondiente a la ocultación (1.500.000 euros).
Concluyendo, XZ, SL transmitió efectivamente 1.500.000 euros a TW, SA. recibiendo como contrapartida unas acciones carentes de valor, al mismo tiempo que no cancelaba sus propias deudas alegando falta de liquidez, hecho perfectamente conocido por Axy, dado su cargo de administrador de ambas sociedades.
La consecuencia directa de estos hechos fue la salida de 1.500.000 euros de la tesorería de XZ, SL. dificultando el pago de la deuda tributaria pendiente de la misma y las actuaciones de la administración tributaria dirigidas a su cobro.
En cuanto al elemento subjetivo de la derivación de responsabilidad, cabe señalar que la participación del responsable en la ocultación ha de ser intencionada. No exige la norma una actividad dolosa (animus noscendi) sino simplemente una conciencia o conocimiento de que se pueda causar un perjuicio (sciencia fraudes).
A este respecto, el TEAC en diversas resoluciones señala que la finalidad de impedir la actuación a la Administración, debe constituir un elemento de voluntad de quien ejerce y de quien colabora con el deudor principal, conociendo su intención, conocimiento que se puede demostrar con indicios racionales como puede ser la ausencia de otra explicación lógica de la operación, o la vinculación entre deudor y responsable.
En el caso que nos ocupa, resulta acreditado que la participación de Axy en la operación de ocultación/transmisión descrita fue clave, en su calidad no sólo de administrador solidario de las dos sociedades participantes en la misma, sino también en su condición de autorizado tanto en la cuenta de origen como de destino de la transferencia en la que aquella consistió. Intervino en la Junta Extraordinaria de TW, SA en la que se acordó la ampliación de capital, así como en la decisión de la sociedad deudora de concurrir a la misma. Por tanto, no cabe duda alguna de su operación en dicha participación.
Lo que cuestiona el responsable, es que dicha actuación se realizar con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, y que los indicios señalados por el órgano de recaudación a estos efectos resultan insuficientes.
Sin embargo, teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos, así como su sucesión cronológica, no podemos compartir tal afirmación:
- Con fecha …2012 se presenta por XZ autoliquidación correspondiente a IVA 1T 2012, resultando un importe a ingresar por importe de 841.691,55 euros. La entidad solicita fraccionamiento alegando dificultades transitorias de tesorería.
- Mientras dicha solicitud era tramitada, la sociedad transfiere 1.500.000 euros a la entidad vinculada TW, SA., según afirma, en virtud de un compromiso previo. Pero lo cierto es que dichas transferencias se producen en fecha ...2012, cuando no es hasta la Junta General Extraordinaria celebrada el ...2012, cuando se aprueba dicha ampliación de capital, elevada a pública en escritura otorgada el ....
Los datos anteriores ponen de manifiesto que la sociedad sí disponía de dicha liquidez, y que en lugar de destinarla a satisfacer de forma íntegra sus deudas, fue empleada para suscribir acciones de una sociedad vinculada que registró en dicho ejercicio pérdidas de más de 214 millones de euros, y que en 2013 fue declarada en concurso, iniciándose en 2014 fase de liquidación.
La vinculación de las partes intervinientes en la operación, y la proximidad de fechas entre el devengo de las deudas y la ocultación, así como la ausencia de lógica de la anterior operación, permite inferir la voluntad de los mismos dirigida a trabar las actuaciones ejecutivas de la Administración o cuanto menos, el conocimiento de que dicho perjuicio podría producirse.
(...)
TERCERO; Inexistencia de prueba indiciaria que acredite el elemento subjetivo de la responsabilidad. Infracción art. 105 LGT.
(...)
Los hechos ciertos y probados de los que se parten, ampliamente expuestos a lo largo del presente acuerdo son los siguientes: la existencia de una deuda previamente liquidada, la transferencia posterior pero en fecha próxima, de una cuantía muy superior a dicha deuda al objeto de adquirir las acciones de una sociedad vinculada que en dicho ejercicio obtuvo pérdidas elevadísimas y con carácter previo a su aprobación en Junta General, y la vinculación existente entre partes implicadas, hechos que han permitido a esta administración presumir la existencia de una concurrencia de voluntades encaminada a dificultar las actuaciones recaudatorias.
En el caso que nos ocupa, las condiciones de la participación en la ampliación de capital de TW, AS por parte de XZ, SL en el momento en el que se produce, no resultan económicamente competitivas, de modo que en ausencia de la vinculación entre XZ e TW, SA, dicha operación nunca se hubiera producido."
CUARTO.- El día 11/09/2020 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 22/06/2020 contra el acuerdo de resolución anterior. En síntesis, se reiteran las alegaciones esgrimidas previamente por la parte interesada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad o no a Derecho del acto objeto de impugnación.
TERCERO.- Antes de analizar las cuestiones de fondo planteadas por el recurrente, este Tribunal considera conveniente entrar a valorar la posible prescripción de las deudas incluidas en el alcance de la responsabilidad.
En este sentido, el artículo 66 de la LGT establece:
"Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos:
a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.
b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas.
c) El derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.
d) El derecho a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías".
En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el artículo 67.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria establecía en su redacción inicial :
"El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo de pago en período voluntario del deudor principal.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de los responsables solidarios previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta ley, dicho plazo de prescripción se iniciará en el momento en que ocurran los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad."
Por su parte, el artículo 68.2 de la LGT dispone, en relación con la interrupción de los plazos de prescripción:
"2. El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo b) del artículo 66 de esta ley se interrumpe:
a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, dirigida de forma efectiva a la recaudación de la deuda tributaria.
b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado en el curso de dichas reclamaciones o recursos, por la declaración del concurso del deudor o por el ejercicio de acciones civiles o penales dirigidas al cobro de la deuda tributaria, así como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que se ordene la paralización del procedimiento administrativo en curso.
c) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente al pago o extinción de la deuda tributaria".
Y el apartado 8 de este precepto establece:
"8. Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si la obligación es mancomunada y solo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás".
Este último apartado ha sido matizado recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2022, dictada en Recurso de Casación Contencioso-Administrativo nº 6321/2020, que señala "(...) cuando el art. 68.8 LGT, y su antecesor el art. 68.7, de misma expresión, afirman que "[...] interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables", tal mandato solo puede rectamente dirigirse frente a los ya declarados responsables, momento en que adquieren la condición de obligados tributarios - art. 35.5 LGT-, de suerte que de no aceptarse tal premisa, jugaría aquí, como en la tesis administrativa, una extensión del concepto a quien todavía no ostenta tal carácter (...)". De esta forma, el art. 68.8 de la LGT solamente interrumpirá la prescripción de la acción de cobro frente al ya declarado responsable, pero no frente a quien aún no lo es.
Consecuentemente con los pronunciamientos del Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, este Tribunal Central ha procedido a cambiar su criterio en resolución de 13 de diciembre de 2022 (RG 6421-21 y 3257-2020), por lo que dado que la ocultación se realizó mediante dos transferencias en 3 de mayo de 2012 y 30 de mayo de 2012 y la notificación de la comunicación de inicio del procedimiento de responsabilidad tributaria (primera actuación interruptiva de la prescripción del reclamante) tuvo lugar el día 16 de julio de 2019, debe concluirse prescrito el derecho de la Administración para declarar al interesado responsable solidario, y en consecuencia, anular el acuerdo de responsabilidad impugnado, sin que sea necesario pronunciarse respecto a las restantes alegaciones formuladas.