En Madrid, se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.
Se ha visto el presente recurso de alzada contra la resolución dictada por el TEAR de Cataluña el día 25/02/2022, que resolvió la reclamación nº 08/04393/2018 interpuesta por D. Axy, con NIF: ..., frente al acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria dictado al amparo del artículo 43.1 b) LGT, por deudas de la entidad XZ S.L, con NIF: ..., ascendiendo el alcance de la responsabilidad a 152.717,68 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 22/04/2022 tuvo entrada en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el 06/04/2022 contra la resolución desestimatoria de la reclamación nº 08/04393/2018 dictada por el TEAR de Cataluña en fecha 25/02/2022.
SEGUNDO.- De los antecedentes obrantes en el expediente, resultan acreditados los siguientes hechos:
1.- Tras la instrucción del correspondiente procedimiento -iniciado mediante comunicación de inicio y propuesta de 11/12/2017, notificada el 08/01/2018, D. Axy fue declarado responsable subsidiario de las deudas tributarias de la entidad XZ S.L. en virtud del artículo 43.1.b) LGT, por acuerdo de 09/03/2018, notificado el 27/03/2018, con un alcance de responsabilidad de 152.717,68 euros, comprensivo de la siguiente deuda:
-. Deuda con clave de liquidación A08…...64: Autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 2011, presentada con solicitud de aplazamiento/fraccionamiento. La denegación de la solicitud (expediente nº 08…...P) fue notificada el 27/03/2012.
Como hechos relevantes que justifican la derivación de la responsabilidad, en el acuerdo de recogen los siguientes:
a). El cese efectivo de la actividad de XZ S.L:
Conforme a las circunstancias que se describen a continuación, XZ S.L. vino ejerciendo su actividad de forma habitual, desde su constitución (../../2005) hasta el año 2016. De tal forma que, a comienzos del año 2016, se produjo el cese de su actividad, sin que conste la iniciación de actuaciones tendentes a acordar su disolución y ulterior liquidación:
- Con respecto a las declaraciones de los diferentes tributos a que estaba obligada a presentar la empresa deudora, se presentaron de forma reiterada los modelos de Retenciones del trabajo (modelos 111 y 190), Impuesto sobre Sociedades (modelos 200 y 202), Impuesto sobre el Valor Añadido (modelos 303 y 390) en los ejercicios 2016 y 2017 sin contenido económico.
- Con respecto a las operaciones efectuadas con terceros (ingresos y pagos), se presentó por última vez el modelo 347 correspondiente al ejercicio 2015 con fecha 26/02/2016. Según los datos obrantes en la Administración, las ventas- ingresos declarados e imputados por la entidad para el ejercicio 2015 fueron nulos, y los pagos declarados e imputados se redujeron considerablemente respecto a los ejercicios anteriores.
- De la información obtenida de la Tesorería General de la Seguridad Social, no constan trabajadores dados de alta.
- De la información obtenida del Registro Mercantil de CIUDAD_1, se desprende:
a) No consta la declaración del estado de suspensión de pagos, quiebra o declaración de concurso.
b) No consta acuerdo social o resolución judicial que declare la disolución.
c) No consta que se haya iniciado el procedimiento de liquidación.
d) No consta que se haya extinguido la personalidad jurídica.
b). La condición de administrador al tiempo del cese de actividad
En el momento en que se produjo dicha situación de inactividad empresarial, figuraba como administrador de la sociedad, en virtud de escritura pública de fecha ../../2005 inscrita en el Registro Mercantil el ../../2005, D. Axy.
c). La existencia de una conducta ilícita por parte del administrador reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones.
D. Axy no adoptó ninguna decisión tendente a acordar la disolución y ulterior liquidación de la sociedad como impone la normativa mercantil, sino que se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba, sin advertir a terceros ni liquidar las deudas devengadas que se encontraban pendientes de pago.
d). La declaración de fallido de la sociedad XZ S.L.
La sociedad XZ S.L. constituyó una hipoteca unilateral inmobiliaria a favor del Estado sobre la finca .../..., inscrita el ../../2012 en el Registro de la Propiedad nº ... de MUNICIPIO_1, al tomo .., libro .., folio .., inscripción .., en garantía del aplazamiento/fraccionamiento en el expediente nº 08…...R relativo a la liquidación A08…...64, por el importe del principal que asciende a 222.134,68 euros así como para asegurar el pago de sus intereses de demora y el veinticinco por ciento de la suma de ambas partidas.
Agotado el plazo reglamentario para efectuar el pago en periodo voluntario, mediante la emisión de las correspondientes providencias de apremio -cuya notificación figura en el expediente- se iniciaron las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de la deuda tributaria, procediéndose a ejecutar la garantía en los términos del artículo 168 de la LGT.
Se celebró subasta en fecha 04/10/2016 quedando esta desierta en 1ª y 2ª licitación. El día 18/01/2017 dio inicio el trámite de adjudicación directa del bien, finalizando seis meses más tarde sin adjudicación por la falta de ofertas económicamente suficientes.
Llegado el expediente al trámite de adjudicación de bienes y derechos prevista en el artículo 109 RGR y valoradas las circunstancias, no se realizó la adjudicación del bien al Estado debido a su escaso interés para la Hacienda Pública.
Habiéndose desarrollado las demás actuaciones ejecutivas oportunas para localizar y, en su caso, trabar otros bienes y derechos diferentes del bien hipotecado pertenecientes al deudor principal, resultó manifiesta la inexistencia de los mismos. Como consecuencia, se produjo el 11/10/2017 la declaración de fallido de XZ S.L.
TERCERO.- Disconforme con el acuerdo de declaración de responsabilidad, D. Axy interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Cataluña, a la que se asignó nº 08/04393/2018. La reclamación fue desestimada en fecha 25/02/2022, notificándose al interesado el 07/03/2022.
En lo que respecta a la declaración de fallido, en la Resolución del TEAR de Cataluña de 25/02/2022 se dispuso (el subrayado es de este Tribunal):
CUARTO.- (...) En el presente caso, la Administración Tributaria tras realizar las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de la deuda tributaria, procedió a ejecutar la garantía, al no haber solicitado la obligada tributaria el embargo de otros bienes suficientes para cubrir la deuda.
Al resultar infructuosa la venta del inmueble hipotecado mediante subasta y adjudicación directa y sin resultar de interés para la Hacienda Pública su adjudicación, se procedió a declarar fallida a la sociedad, al no conseguir tampoco la traba de otros bienes y derechos diferentes del bien hipotecado.
En este punto, el reclamante alega que se señaló en las alegaciones al inicio del acuerdo de derivación de responsabilidad otros bienes cuya realización podía dar lugar al pago de la deuda tributaria. Del análisis del expediente y del acuerdo impugnado, se hizo referencia a un crédito con el Ayuntamiento de MUNICIPIO_2 por valor de 4*.***,** euros, considerando la Oficina Gestora que la sociedad no era la titular del crédito, sin que el reclamante aporte en las alegaciones de la presente reclamación una prueba en contrario.
Aún así, la declaración como fallido de un deudor no depende de que dicho deudor tenga o no tenga patrimonio, sino de que la Administración Tributaria lo localice o no lo localice en el curso de un procedimiento de apremio y, además, de que los elementos patrimoniales localizados sean realizables fácilmente y de inmediato o no.
Por tanto, si un obligado tributario tiene bienes localizados por los órganos de recaudación, pero dichos bienes son de difícil o imposible realización a corto plazo, podrá ser declarado deudor fallido.
Sobre ello, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en su resolución de 30 de mayo de 2018, resolviendo un recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio 877/2016, estableció la siguiente doctrina:
"Para la declaración de fallido del deudor principal, en relación con la posterior declaración de responsabilidad subsidiaria, le corresponde a la Administración Tributaria constatar si existen o no bienes y si los mismos son o no realizables de manera inmediata en el momento en que se lleva a cabo la investigación. Una vez constatado por la Administración que los bienes no son realizables de inmediato y por ello suficientes para hacer frente a la deuda, se procederá a la declaración de fallido, total o parcial, sin perjuicio de que los órganos de recaudación vigilen la posible solvencia sobrevenida de los obligados al pago declarados fallidos y se proceda a la rehabilitación de los créditos declarados incobrables si se diera tal circunstancia dentro del período de prescripción".
Ante ello, el interesado no justifica que la obligada principal tuviese bienes no localizados por los órganos de recaudación con suficiencia para cubrir el importe adeudado y, en consecuencia, este Tribunal considera que está suficientemente acreditada la condición de deudor fallido de la obligada principal.
Por su parte, en lo que respecta al cese de la actividad:
"QUINTO.- Sobre lo que debe entenderse por cese de actividad, el Tribunal Supremo en sentencia de 21/09/2010 (Recurso de Casación 437/2005), declaró:
"Asimismo conviene significar que el cese de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la extinción o desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. Esta paralización ha de ser, además, completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial".
Así, el cese en la actividad es compatible con el mantenimiento de un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial, de mantenimiento de instalaciones o con el funcionamiento de los órganos sociales
En el presente caso, este Tribunal considera que la sociedad XZ, SL, cesó en la actividad que constituía su objeto social a comienzos del ejercicio 2016.
Todo ello se desprende de los datos y circunstancias que se han hecho constar en los antecedentes, como son la presentación reiterada de los modelos de Retenciones del trabajo (modelos 111 y 190), Impuesto sobre Sociedades (modelos 200 y 202), Impuesto sobre el Valor Añadido (modelos 303 y 390) en los ejercicios 2016 y 2017 sin contenido económico, presentación por última vez del modelo 347 correspondiente al ejercicio 2015, no constan trabajadores dados de alta, las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2013, del importe neto de la cifra de negocios que se refleja en la cuenta de Pérdidas y Ganancias de los ejercicios 2015 y 2016 se puede apreciar el cese de la actividad.
Sobre ello, el interesado alega que debido a la crisis del sector inmobiliario, la actividad fue muy irregular en los últimos años centrándose la actividad en las gestiones necesarias para efectuar las ventas que puede producirse varios años después de que se iniciaran las gestiones de venta, como demuestra por las pruebas aportadas que la sociedad estaba realizando gestiones para la venta de su único inmueble .../... situado en MUNICIPIO_1.
Pues bien, ante ello, se debe decir, que estamos ante una mercantil con unas confesadas dificultades económicas derivada de una crisis en el sector de duración imprevisible y cuya única actividad que dice realizar consiste en las gestiones encaminadas a la venta de su único inmueble que es la finca .../... de MUNICIPIO_1, finca que garantizaba el aplazamiento concedido de la deuda derivada y que al haber sido incumplido se procedió a su ejecución, resultando infructuosa, tras los trámites oportunos de subasta y adjudicación directa que finalizaron por falta de ofertas económicas suficientes, sin que se realizará la adjudicación del bien al Estado debido a su escaso interés para la Hacienda Pública.
Por tanto, no podemos considerar que no haya cesado en su actividad en base a haber realizado unicamente unas gestiones intentando la venta de su único inmueble y que la Administración ya había intentado ejecutar sin éxito por falta de ofertas económicas.
En cuanto a la falta de acreditación de las pruebas respecto a cuales son las últimas autoliquidaciones, los ingresos o las imputaciones o declaraciones del 347, al sólo constar en el expediente unas imágenes y no las propias declaraciones, este Tribunal considera que, si bien es cierto que no constan en el expediente las declaraciones citadas, sino unos datos impresos extraidos de la base de datos de la AEAT, no ha aportado el reclamante prueba alguna que contradiga los datos trascritos e incluso se apoya en los mismos en sus alegaciones cuando dice haber realizado gestiones como prueba el hecho de haber tenido gastos tal como consta en las imputaciones y en los datos de las autoliquidaciones."
En cuanto al elemento subjetivo, el TEAR de Cataluña en la resolución impugnada señaló:
"Así, queda probado que se produjo el dato puramente fáctico del cese de la sociedad a comienzos del ejercicio 2016 que el reclamante era administrador de la misma en esos momentos, y que ni del expediente ni de las alegaciones presentadas hay constancia ni prueba de hecho alguno que permitiera fundamentar un comportamiento diligente del administrador, pues es lo cierto que tras haber contraído la deuda anteriormente referida, la sociedad cesó en su actividad y el interesado incumplió su obligación de promover acuerdo de la Junta tendente a la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual hubiera permitido un cierre ordenado de la sociedad que a su vez hubiera permitido proteger los legítimos derechos e intereses económicos de terceros acreedores, como es el caso de la Agencia Tributaria. Tampoco consta la declaración de concurso de la sociedad.
En efecto, a partir del momento del cese de la actividad de la sociedad, si quería evitar su responsabilidad, debía cumplir con las obligaciones legales que tanto la legislación mercantil como la concursal impone a los administradores, esto es, efectuar el pago de las deudas tributarias, instar el concurso de acreedores o la disolución de la sociedad.
Así, los artículos 360 y siguientes de la Ley 1/2010, de 2 de julio, por la que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital, el legislador mercantil se ocupa de regular las actuaciones que necesariamente deben efectuarse ante una situación de crisis empresarial o abandono voluntario de la actividad en virtud de la cual una determinada sociedad participa en el tráfico empresarial, para, de este modo, salvaguardar los intereses de los terceros de buena fe que con ella han establecido relaciones jurídicas. Se trata de unas actuaciones cuya realización no es discrecional, sino obligatoria. El ordenamiento jurídico no acepta que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento.
Por otro lado, en caso de no poder atender los pagos de la deudas, una actuación realmente diligente de los Administradores hubiera sido la solicitud de declaración de concurso conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 de la Ley Concursal, que establece:
"Artículo 2. Presupuesto objetivo.
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.
1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente."
Ni del expediente ni de las alegaciones presentadas existe constancia de que se haya efectuado la disolución de la sociedad ni declarado el concurso de la misma, incumpliéndose por tanto la obligación legal que se impone a los Administradores."
Por último, en lo que respecta a la falta de motivación del acuerdo de derivación de responsabilidad, el Tribunal Regional en la resolución impugnada apreció:
"SEXTO.- Por último y en cuanto a su alegación de que el acuerdo carece de motivación suficiente, cabe destacar que en el anterior acuerdo, se explica suficientemente la conducta llevada a cabo por el Sr. Axy, en relación a la comisión del presupuesto de hecho de la responsabilidad y se procedió a responder a cada una de las alegaciones formuladas por el interesado en el curso del procedimiento de derivación, todo ello fundamentado con la normativa y jurisprudencia aplicable al caso."
CUARTO.- Disconforme con la resolución de la reclamación económico-administrativa, en fecha 06/04/2022, D. Axy interpuso el presente recurso de alzada, alegando en síntesis lo siguiente:
i) Se reitera en las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Cataluña:
La sociedad está dedicada al negocio inmobiliario, negocio que ha sufrido importantes problemas durante estos años de crisis lo que ha implicado que la actividad se haya visto reducida de forma importante en el sector.
Como se puede apreciar durante los años de la crisis la actividad inmobiliaria fue muy irregular, así se desprende del propio cuadro que expone la administración (hace referencia al cuadro de ingresos y pagos).
En los años 2012 y 2013 la actividad fue pequeña pues los ingresos dependen de ventas u operaciones que son irregulares. La sociedad puede estar años sin operaciones hasta que consiga vender los inmuebles que se encuentran disponibles para venta, tal es así que en periodo 2014 aparecen ingresos después de dos años sin apenas operaciones lo que indica claramente la irregularidad de los ingresos.
La administración no motiva en su respuesta a las alegaciones los argumentos tanto de hecho como jurídicos para considerar irreversible o presumiblemente irreversible el presunto cese de la actividad. Entiende esta parte que después de hacer un esfuerzo probatorio para demostrar que se esta realizando gestiones encaminadas a la venta de inmuebles así como a la obtención de ingresos esta parte se merece una respuesta adecuada a sus alegaciones así como que se pongan de manifiesto los motivos concretos por los que la administración considera irreversible el presunto cese.
Como se ha venido indicando la obtención de ingresos en el presente caso es irregular como se muestra en el propio cuadro de la administración anteriormente mencionado pero lo que sí se puede observar es que la sociedad realiza gastos para el ejercicio de la actividad en todos los periodos encaminados a la obtención de ingresos. Por tanto entiende esta parte que existe una falta de motivación en este acto administrativo y por tanto se opone al mismo al considerar ya que la motivación del acto es una garantía en contra de la arbitrariedad.
ii) Se reitera en las alegaciones vertidas ante el TEAR de Cataluña en el trámite de puesta de manifiesto de la reclamación económico-administrativa, fundamentalmente referidas a:
- Que se señaló a la Administración bienes cuya realización puede dar lugar al pago de la deuda tributaria. No tan solo el inmueble que señala el acuerdo, sino otros más que se señalan en las alegaciones, como créditos realizables de forma sucesiva mensualmente, otros pendientes de cobro y otros cuya venta está en proceso. No se entiende el motivo por el que la deudora debe ser considerada fallida.
- Por otro lado, del examen del expediente administrativo de responsabilidad tributaria se puede observar que la administración, a efectos de probar el cese en la actividad, adjunta imágenes de las que se desconoce su origen o procedencia, en las que se indica cuales son las últimas autoliquidaciones, los ingresos o las imputaciones o declaraciones del 347. Respecto de todo ello, es de destacar que tales imágenes no pueden constituir prueba alguna, dada la falta de acreditación de su autenticidad, así como la de su origen, en tanto en cuenta que la prueba concreta que debería haber aportado la Administración son las propias declaraciones tributarias que dan lugar a los citados datos.
- Continuando con el examen de los datos aportados por la Administración, en ningún momento la Administración demuestra la falta de actividad, únicamente refiere la presentación de declaraciones sin contenido económico, algo respecto de lo cual esta parte ha de contraponer que la Administración debería aportar las declaraciones presentadas en las que se observe, de forma clara e inequívoca, la falta de ingresos procedente de la actividad.
- La deudora ha efectuado y continúa efectuando actos tendentes al pago de las deudas societarias, demostrando así su diligencia en el ejercicio de su cargo en el seno de la sociedad, por lo que considera que no le puede ser imputable la responsabilidad declarada, ya que esta no se puede limitar a exigir el pago de la deuda tributaria cuando la Administración considere un supuesto cese sin antes investigar si el administrador está efectuando actuaciones tendentes al pago de las deudas.
iii) El TEAR de Cataluña, por medio de resolución de fecha 29 de marzo de 2021, declaró que el acuerdo de la AEAT por el que acordó la baja provisional de "XZ, S.L." en el censo de entidades de la AEAT no resultaba ajustado a derecho. Y ello lo estableció el TEAR por cuanto la declaración de fallido de la empresa no contenía elemento alguno que permitiese valorar la declaración de fallido, ya que no recogía qué actividades de comprobación ni qué deudas habían motivado la propia declaración de fallido. XZ S.L. se encuentra nuevamente dada de alta en el censo de entidades de la AEAT.
Se incide nuevamente en que la declaración de la empresa como fallida no fue correcta y en que la empresa no ha cesado en su actividad.
A día de hoy, resulta incuestionable que la sociedad se encuentra activa. No obstante, la AEAT declaró la responsabilidad subsidiaria del recurrente como administrador subsidiario, y el TEAR de Cataluña confirmó dicha responsabilidad. Pero lo que ha acontecido en este lapso de tiempo, mientras la reclamación estaba pendiente de resolución en primera instancia, es que el TEAR de Cataluña declaró no ajustada a derecho la declaración de fallido.
La empresa presentó en todo momento las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, conforme se acredita, y presentó las cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 (las cuentas de 2019 y 2020 las presentó extemporáneamente, después de haber sido anulada la anotación de fallido en el Registro Mercantil). Se aportan las cuentas anuales correspondientes a esos ejercicios y los justificantes de su presentación en el Registro Mercantil.
El cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles de la compañía constata la firme voluntad de los administradores de mantenerla activa por lo menos hasta que se realice el bien inmueble, y así poder liquidar la deuda con la AEAT.
La AEAT ha continuado realizando diversas subastas electrónicas de la finca, siendo la última de la que se tiene constancia el ../02/2021 y finalizada el ../03/2021, por lo que no procedía declarar previamente la responsabilidad subsidiaria al no poderse declarar fallida la empresa. La disolución de la sociedad no fue acordada por los administradores porque la mercantil es titular de una finca con un importante valor económico, y en un proceso de disolución la finca se enajenaría a un precio muy inferior. Los legítimos derechos de la Agencia Tributaria ya quedaron garantizados con la constitución de una hipoteca unilateral sobre dicha finca, por lo cual no es cierto que la mercantil debiese instar la disolución o solicitar la declaración de concurso para permitir un cierre ordenado que, a su vez, permitiese proteger los legítimos intereses de la Agencia Tributaria.
Subsidiariamente, en caso de que se considerase que hubo un cese fáctico de la sociedad, debería establecerse que la actuación de este administrador solidario fue diligente y no entorpeció el pago de la deuda tributaria, toda vez que decidió que la empresa aportase una garantía hipotecaria sobre la finca de titularidad de la sociedad para asegurar el pago de la deuda tributaria fraccionada; se pagaron 72.612,79 euros en el marco del aplazamiento concedido; y este recurrente realizó todas las gestiones que estaban en su mano para vender ese bien inmueble y saldar la deuda tributaria. Concretamente, se consiguió que el planeamiento urbanístico municipal dotara de una interesante edificabilidad la finca, se contrató a un arquitecto para redactar el proyecto de construcción de una (...), y se contrataron, en ... de 2016, los servicios de una agencia inmobiliaria con el fin de promocionar la venta de la finca.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Conformidad a Derecho del acto impugnado.
TERCERO.- En relación a este tipo de responsabilidad, el artículo 43.1 b) LGT señala:
"Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades (...):
b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".
Por tanto, la norma exige:
1.- Persona jurídica que cesa en su actividad.
2.- Condición de administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica en el momento de producirse el cese.
3.- Obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese.
4.- Declaración de fallido del deudor principal.
5.- Elemento subjetivo: que el administrador no hubiera hecho lo necesario para el pago.
Así pues, ha de analizarse el cumplimiento de los requisitos necesarios para derivar responsabilidad en virtud del artículo 43.1.b) de la LGT a D. Axy por las deudas pendientes de la entidad XZ S.L.
CUARTO.- En primer lugar, en lo que respecta al requisito de cese en la actividad, opone el interesado en el presente recurso de alzada que el TEAR de Cataluña, por medio de resolución de fecha 29/03/2021, declaró que el acuerdo de la AEAT por el que acordó la baja provisional de XZ S.L. en el censo de entidades de la AEAT no resultaba ajustado a Derecho. Por ello, tampoco puede considerarse ajustada a Derecho la declaración de fallido ni el cese de la actividad.
Efectivamente, mediante resolución de 29/03/2021 (RG: 08-01032-2019) se acordó estimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por XZ S.L. frente a la resolución del procedimiento de rectificación censal por el que se acordó la baja provisional en el Índice de Entidades de la sociedad reclamante, una vez producida la previa declaración de fallido, como consecuencia de la falta de inclusión en el expediente administrativo que acompañaba a la reclamación económico-administrativa de las actividades de comprobación y deudas que motivaron la declaración de fallido. Así, el Tribunal Regional consideró que "carece de información alguna para pronunciarse sobre su idoneidad, y sin tal pronunciamiento no es posible apreciar si la resolución expresa del procedimiento de rectificación censal por la que se acuerda la baja provisional está fundada".
Sin embargo, no puede considerarse que la entidad XZ S.L. no haya cesado en su actividad por figurar dada de alta en el índice de entidades consecuencia de la resolución del TEAR nº 08-01032-2019 y tener un inmueble en venta.
El cese de actividad no es un concepto jurídico sino fáctico y debe ser completo, definitivo e irreversible, si bien debe estudiarse caso por caso y no siempre puede identificarse con la desaparición íntegra de la actividad sino que puede resultar compatible con la existencia de cierta actividad residual.
Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 09/05/2013 (recurso de casación 6329/2010). En el fundamento Cuarto de la sentencia citada, el Tribunal Supremo señala (el subrayado y negrita es nuestro):
"Ante la ausencia de definición normativa del concepto "cese de actividades", se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.
La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial" (...)
La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad (...)
La doctrina jurisprudencial recogida anteriormente exige que tal cese, que tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalista, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos (...)
La doctrina exige una prueba material, cuya carga corresponde a la Administración, del cese de la actividad y considera suficiente que el cese sea presumiblemente irreversible.
El medio de prueba de presunción es admitido por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 386 de la LEC, en la que partiendo de un hecho demostrado a través de las pruebas practicadas en autos y desde él siguiendo las reglas del criterio humano, se establece un enlace preciso y directo que permita concluir en el hecho que se ha de tener como definitivo y decisorio en la cuestión planteada, siendo, por tanto, la consecuencia extraída el resultado de un proceso deductivo (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1958, 28 de junio de 1961, 9 de enero de 1985, 30 de junio de 1988 y 30 de marzo de 2001)".
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24/01/2017 (recurso de casación nº 3034/2015) cuando señala (fundamento Cuarto):
"(...) la cuestión suscitada, es decir, la relativa al cese en la actividad sustantiva o material de la sociedad deudora y la derivación de su responsabilidad al administrador, es de naturaleza fáctica o probatoria, en tanto surge de la apreciación, por parte del Tribunal sentenciador, de los elementos de juicio proporcionados por las partes en el curso del proceso".
De la misma forma se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en la resolución de 19/01/2022 (RG 00/00746/2019), donde señalamos:
"Este Tribunal ha venido considerando que el cese de actividad que requiere la Ley, no puede identificarse con la desaparición integra de toda actuación pues a poco complejo que sea el ámbito en que una empresa se mueve, la simple inercia del tráfico comercial mantiene necesariamente un nivel mínimo de actuaciones que no es incompatible con el cese de actividad a los efectos de la de la LGT (resoluciones de 30 de enero de 1.998 RRGG 5748, 5749, 5750 y 5751/1995, así como también de 7 de junio de 2000, RG 4701/1999)".
Por tanto, es el conjunto de indicios acopiados sobre dicha situación de cese de actividad, valorados simultáneamente, lo que permite determinar si se ha producido o no el mismo, de forma que un único indicio no desvirtúa la conclusión que se pueda alcanzar del conjunto de indicios considerados.
Según manifestó el interesado, la actividad inmobiliaria que realiza la entidad arroja unos resultados irregulares en el tiempo. Sin embargo, de los datos que obran en el expediente se puede extraer que la paralización de la actividad no fue transitoria, como afirma, sino más bien definitiva e irreversible. Los ingresos declarados correspondientes al ejercicio 2015 (última vez que se presentó el modelo 347) fueron nulos, mientras que en 2014 ascendían a 533.759, euros. En cuanto a los pagos, tanto declarados como imputados, se observa una drástica reducción del ejercicio 2014 al 2015. Por su parte, de los datos obtenidos del Modelo 309 (resumen anual IVA) se puede observar cómo en el ejercicio 2016 la entidad ya no realizaba una actividad, siendo muy poco significativas las cuotas de IVA devengado e IVA deducible. En 2017 por su parte, tampoco puede considerarse que se reanudara la actividad, siendo nula la cuota de IVA devengado e irrelevante desde el punto de vista empresarial la cuota de IVA deducible, por cuanto se puede afirmar que la entidad no realizaba operaciones de entrega de bienes o prestaciones de servicios.
Por su parte, en cuanto a la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, del expediente se extrae que el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 4**.***,** euros en 2014, 0 euros en 2015 y 1.*** euros en 2016. El reclamante aporta las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades así como las cuentas anuales de los ejercicios posteriores, donde se observa que el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 0 euros en 2017, 2018 y 2019, por lo que tampoco puede considerarse que se reanudase su actividad.
Los indicios señalados por la Administración sobre el cese de la actividad (reflejados en los datos contenidos en las autoliquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades presentadas, de la declaración informativa modelo 347, los modelos de Retenciones del trabajo (modelos 111 y 190), Impuesto sobre el Valor Añadido (modelos 303 y 390) en los ejercicios 2016 y 2017 sin contenido económico, así como la inexistencia de trabajadores dados de alta), conducen a considerar a este Tribunal Central que la Administración ha acreditado de forma suficiente que la sociedad XZ S.L. cesó en su actividad a principios del ejercicio 2016, independientemente de que con posterioridad se anulase el acuerdo provisional de baja en el índice de entidades resultante del procedimiento de rectificación censal tramitado a la entidad.
QUINTO.- Por otro lado, en lo que respecta al segundo y tercer requisito, los mismos resultan incontrovertidos.
En el momento en que se produjo la situación de inactividad empresarial, figuraba como administrador de la sociedad, en virtud de escritura pública de fecha ../../2005 inscrita en el Registro Mercantil el ../../2005, D. Axy. Así mismo, existían obligaciones devengadas y pendientes en el momento del cese, tratándose de la deuda con clave de liquidación A08…...64, relativa a la autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 2011, que se presentó con solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.
SEXTO.- En cuanto al cuarto requisito, relativo a la declaración de fallido de la entidad deudora principal, las conclusiones extraídas en la reclamación nº 08-01032-2019 sobre el procedimiento de rectificación censal -que recordamos tiene como objeto el control de las obligaciones formales de la entidad- no pueden extenderse como alega el recurrente al procedimiento que nos ocupa, toda vez que en el expediente económico-administrativo que ahora se examina, figuran las sucesivas actuaciones ejecutivas realizadas de forma previa a la declaración de fallido.
A mayor abundamiento sobre este aspecto, ha de tenerse en cuenta la doctrina de este Tribunal sobre la declaración de fallido que se encuentra recogida, entre otras, en la resolución de 30/05/2018 (RG 877/2016) oportunamente traída a colación por el Tribunal Regional, que a su vez reproduce la resolución de 9/06/2010 (RG 1065/2010) dictada en unificación de criterio, de la que extraemos el siguiente fragmento:
"(...) Del contenido de estas resoluciones se pueden extraer las conclusiones siguientes:
-. La declaración de responsabilidad subsidiaria tiene, como presupuesto de hecho, la declaración de insolvencia que equivale a la declaración de fallido del deudor principal.
-. La declaración de fallido consiste en la comprobación y acreditación de que el deudor principal no puede hacer frente a la deuda, en todo o en parte, por carecer de patrimonio suficiente. En este punto hay que destacar que no se trata de acreditar una ausencia total de bienes, sino la ausencia de bienes realizables.
-. La declaración de fallido se lleva a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación que dispone que la comprobación de la insolvencia de los deudores principales y responsables solidarios, en su caso, se realizará en el curso del procedimiento de apremio. A estos efectos, se considerarán insolventes aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del crédito. Si el importe realizable tan solo alcaza a cubrir una parte de la deuda, se podrá proceder a la declaración de fallido por insolvencia parcial.
-. Ninguna norma requiere que agoten todos los trámites del período ejecutivo con respecto de todas y cada una de las deudas puesto que la constatación de la insolvencia del deudor por la Administración puede obtenerse sin necesidad de agotar esa tramitación, fruto de las actuaciones ejecutivas y/o de comprobación e investigación realizadas con respecto de alguna de las deudas.
-. La constatación de la situación de insolvencia puede ser discutida por los interesados y revisada por los Tribunales económico-administrativos, si bien requiere su acreditación por quién se oponga y no la mera alegación formal.
(...) En otras palabras, le corresponde a la Administración Tributaria constatar si los mismos son o no realizables de manera inmediata en el momento en que se lleva a cabo la investigación. Con posterioridad a estas actuaciones de investigación patrimonial y una vez constatado por la Administración que los bienes no son realizables y por ello suficientes para hacer frente a la deuda, se procederá a la declaración de fallido, total o parcial, sin perjuicio de que los órganos de recaudación de la Administración vigilen la posible solvencia sobrevenida de los obligados al pago declarados fallidos y se proceda a la rehabilitación de los créditos declarados incobrables si se diera tal circunstancia dentro del período de prescripción".
Asimismo, cabe destacar que sobre la declaración de fallido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 22/12/2022 (recurso de casación 1268/2021), en el mismo sentido que la doctrina de este Tribunal, donde señala (fundamento Séptimo, el subrayado es nuestro):
"La tesis de que la declaración de fallido debe incorporar necesariamente el carácter parcial o total de la insolvencia pretende constituir en un requisito sustancial, cuyo incumplimiento se pretende invalidante de la posterior derivación de responsabilidad subsidiaria, un elemento que, en realidad, es completamente accesorio y hasta mutable, pues el deudor fallido tanto puede serlo por insolvencia total como parcial, y lo relevante para el responsable subsidiario es de qué cantidad se declara la responsabilidad, declaración que es posterior a la declaración de fallido, pudiendo discutir, impugnando ese acto, si existe o no tal insolvencia del deudor principal. En caso de insolvencia aun total, el deudor puede venir a mejor fortuna, y dejar de serlo, o serlo tan solo parcialmente, y no por ello pierde validez la anterior declaración de fallido y la eventual declaración de responsabilidad subsidiaria, ni quedan privados de validez los actos realizados en aquel procedimiento de derivación de responsabilidad.
Lo relevante, desde el punto de vista de la declaración de responsabilidad subsidiaria, es que el acto de declaración de tal responsabilidad vaya precedido de aquella declaración de fallido del deudor principal, sobre presupuestos válidos, es decir, sobre la existencia de una insolvencia constatada por medios suficientes, y que se determine adecuadamente el alcance o importe de dicha declaración, en conformidad con el importe de la deuda que esta afectada por la insolvencia. En definitiva, que la Administración haya llevado a cabo las actuaciones suficientes para apreciar la inexistencia de bienes o derechos susceptibles de embargo, esto es, bienes o derechos insuficientes para cubrir la deuda reclamada.
(...;) En definitiva, en esa fase de declaración de fallido, lo relevante sea que por la Administración se hayan realizado las actuaciones de averiguación y comprobación de los bienes y derechos del deudor principal, lo que impone que exista una actividad real de investigación".
(...) Ninguna norma requiere que se agoten todos los trámites del período ejecutivo con respecto de todas y cada una de las deudas, puesto que la constatación de la insolvencia del deudor por la Administración puede obtenerse aún antes de agotar esa tramitación, como resultado de las actuaciones ejecutivas y/o de comprobación e investigación realizadas con respecto de alguna de las deudas. Es significativo en este punto la redacción del art. 61.1 RGR cuando exige, para declarar fallidos a los obligados al pago, que, respecto a los mismos "se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito", matizando la redacción del art. 164.1 del anterior RGR de 1991, que la comprobación de la insolvencia de los deudores principales y de los responsables solidarios se produciría en el curso del procedimiento de apremio, lo que pudiera suscitar la interpretación de que era preciso agotar todos y cada uno de los trámites del procedimiento de apremio. Conviene recordar que el art. 172.3 LGT impide a la Administración la enajenación de los bienes y derechos embargados en el curso del procedimiento de apremio hasta que el acto de liquidación de la deuda tributaria ejecutada sea firme, salvo supuestos excepcionales. Es decir, que podría ser imposible agotar los trámites del procedimiento de apremio y sin embargo, ser perfectamente constatable la insolvencia, aun parcial, del deudor, si lo embargado son bienes de escaso valor en relación a la deuda apremiada, o, como es el caso litigioso, créditos cuya realización puede ser cuando menos dudosa. Por ello, el art. 61.1 RGR precisa que podrá considerase fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda, y la declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total del deudor, pero también a la parcial. En definitiva, en esa fase de declaración de fallido, lo relevante será que por la Administración se hayan realizado las actuaciones de averiguación y comprobación de los bienes y derechos del deudor principal o, en su caso del solidario, y constatar que el deudor es fallido porque existe una insolvencia total o parcial, lo que impone que exista una actividad real de investigación que, sin embargo, no requiere el agotamiento de los trámites de procedimiento de apremio (...)"
Así pues, se considera acreditado en el caso que nos ocupa que la declaración de fallido practicada por la Administración el 11/10/2017 es conforme a Derecho y que la deuda objeto de derivación de responsabilidad se encontraba afectada por la situación de insolvencia. Por una parte, las actuaciones ejecutivas efectuadas sobre las cuentas bancarias de la entidad y los créditos que ostentaba la misma tan solo permitieron la recuperación de una pequeña parte de las deudas pendientes. Por otro lado, en lo que respecta al inmueble de titularidad de la deudora principal, llegado el expediente de ejecución sobre el mismo al trámite de adjudicación de bienes y derechos prevista en el artículo 109 RGR, se acordó no realizar la adjudicación del bien al Estado debido a su escaso interés para la Hacienda Pública. Sin tener constancia de la existencia de otros bienes realizables, la Administración procedió a la declaración de fallido.
SÉPTIMO.- En cuanto al quinto requisito, relativo al elemento subjetivo necesario para derivar responsabilidad, la imputación de la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil.
En el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa el presente recurso de alzada, la Administración expone fundamentalmente la normativa aplicable tanto a la diligencia exigible a los administradores, la obligación de formulación de cuentas anuales así como la obligación de instar la disolución y liquidación de la sociedad o solicitar la declaración de concurso. En esta línea, se delimitó el elemento subjetivo de manera sucinta al considerar que el administrador no hizo lo necesario para el pago de la deuda tributaria pendiente.
Sin embargo, del expediente resulta que si bien se denegó por la Administración una primera solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, solicitada en periodo voluntario en el marco del expediente nº 08…...P, la entidad XZ S.L. constituyó en escritura autorizada por el Notario de MUNICIPIO_3, D. Bts el ../../2012, una hipoteca unilateral inmobiliaria a favor del Estado sobre la finca .../..., inscrita el ... de 2012 en el Registro de la Propiedad nº ... de MUNICIPIO_2, al tomo .., libro .., folio .., inscripción .., en garantía del aplazamiento/fraccionamiento concedido en el expediente 08…...R, relativo a deuda que es objeto de derivación, la liquidación nº A08…...64.
La garantía constituida ascendió a 222.134,68 euros en concepto de principal, 25.463,19 euros para asegurar el pago de sus intereses de demora liquidados y 61.899,47 euros para cubrir el 25% de la suma de ambas partidas. El pago aplazado o fraccionado se constituyó con vencimientos los días 20, 21 o 22 de cada mes, desde el día 20/11/2012 hasta el 20/10/2016. Según la información registral expedida por el Registro de la Propiedad nº ... de MUNICIPIO_1, la hipoteca consta como aceptada por la Administración en fecha 16/11/2012.
El aplazamiento/fraccionamiento fue atendido por la deudora principal hasta el impago de la fracción que tenía como vencimiento 20/02/2014, tras lo cual se procedió por la Administración a apremiar la fracción impagada y tras el transcurso del plazo previsto en el artículo 62.5 de la LGT sin que se produjese el pago de la misma, a la ejecución de la garantía en virtud de lo dispuesto en el artículo 168 de la LGT. Llegado el expediente al trámite de adjudicación de bienes y derechos prevista en el artículo 109 RGR y valoradas las circunstancias, no se realizó la adjudicación del bien al Estado debido a su escaso interés para la Hacienda Pública.
No puede apreciarse a juicio de este Tribunal en la conducta descrita falta de diligencia del administrador en el cumplimiento de la obligación tributaria pendiente, toda vez que la deuda quedó en el curso del aplazamiento/fraccionamiento concedido debidamente garantizada mediante hipoteca constituida sobre el único bien inmueble de titularidad de la entidad sin que pueda entenderse otra posibilidad de actuación para poder hacer frente al pago de la deuda tributaria.
Así, no consta suficientemente acreditado por la Administración que D. Axy como administrador de XZ S.L. no hizo lo necesario para el pago de la deuda tributaria consintiendo el cese en la actividad con obligaciones tributarias devengadas y pendientes.
OCTAVO.- Por lo anterior, considera este Tribunal Central que no se ha acreditado por la Administración el necesario elemento subjetivo que permite exigir la responsabilidad instituida en el artículo 43.1.b) de la LGT, por lo que no cabe si no anular el acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado y la resolución del TEAR de Cataluña que lo confirmaba, por no ser ajustadas a Derecho.