En Madrid , se ha constituido el Tribunal como
arriba se indica, para resolver en única instancia la
reclamación de referencia, tramitada por procedimiento
general.
Se ha visto la presente reclamación contra
la resolución dictada por la Delegada Especial de Andalucía
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), de
fecha 27 de marzo de 2021, que declara al reclamante responsable de
la comisión de una infracción administrativa de
contrabando.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 15/05/2021 tuvo entrada
en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en
13/05/2021 contra la resolución sancionadora citada en el
encabezamiento.
SEGUNDO.- El 24 de abril de 2018 en el
establecimiento denominado "XZ" del que es titular
el reclamante, D. Axy, se descubrieron e intervinieron por la
Policía Local de ... diversos géneros estancados. En
concreto, se produjo la aprehensión de treinta y cuatro (34)
cajetillas de tabaco de diversas marcas, carentes todas ellas de las
correspondientes marcas fiscales sin que el interesado justificase
la legal adquisición o importación de las mismas.
Levantada el acta correspondiente
e intervenida la mercancía, el 13 de septiembre de 2018 se
dictó por parte de la Dependencia de Aduanas e Impuestos
Especiales de ..., expediente por infracción administrativa
de contrabando número ..., valorándose la mercancía
en un total de 155,65 euros, según lo previsto en el artículo
10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando.
TERCERO.- En fecha 29 de enero de 2019, el
Delegado Ejecutivo de Andalucía de la AEAT dictó
acuerdo de resolución declarando al reclamante responsable de
la comisión de una infracción administrativa de
contrabando en grado leve e imponiéndole sanción
consistente en multa pecuniaria de 2.000 euros, así como
comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento
por un período de 180 días.
Dicha resolución fue notificada el 13 de
febrero de 2019.
CUARTO.- Disconforme con lo anterior el
interesado interpuso el 12 de marzo de 2019 ante el Tribunal
Económico Administrativo Central, la reclamación
económico-administrativa registrada con número R.G.
00/1407/2019.
La reclamación fue
resuelta en única instancia el 19 de noviembre de 2020. El
TEAC ordenaba anular el acto impugnado y retrotraer las actuaciones
hasta el momento anterior a dictarse el acto de imposición de
sanción para su conocimiento y resolución por el
órgano competente pues se observaba que el acuerdo
sancionador había sido dictado por el Delegado Ejecutivo de
la AEAT en lugar de por el Delegado Especial de la AEAT por
delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e
Impuestos Especiales de la AEAT.
QUINTO.- En ejecución de la resolución
del TEAC, el 27 de marzo de 2021 la Delegada Especial de Andalucía
de la AEAT dictó resolución sancionadora en la que
declaraba a D. Axy responsable de la comisión
de una infracción administrativa de contrabando en grado leve
e imponiéndole sanción consistente en multa pecuniaria
de 2.000 euros, así como comiso del género aprehendido
y cierre del establecimiento por un período de 77 días
(en lugar de los 180 días de cierre a los que se sancionaba
con ocasión de la resolución anterior).
Dicho acuerdo de imposición
de sanción fue notificado al reclamante el 16 de abril de
2021.
SEXTO.- Disconforme con el mismo, el interesado
interpone la presente reclamación económico
administrativa, que es registrada con número R.G.:
00/3542/2021, alegando lo siguiente:
Caducidad del expediente sancionador.
Indefensión al no
haberse concedido la prórroga solicitada para realizar
alegaciones.
El tabaco incautado no es de
su titularidad por lo que su conducta no puede ser calificada como
infracción administrativa de contrabando.
La sanción impuesta
vulnera el principio de proporcionalidad que ha de regir en los
procedimientos sancionadores.
No cabe apreciar la
agravante de reiteración apreciada por la Administración.
Los hechos sancionados ya
fueron objeto de resolución frente a la cual se presentó
reclamación económico administrativa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para
resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el
Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía
administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de
mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas
en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse
respecto a lo siguiente:
determinar si la resolución citada en el
encabezamiento se ajusta a Derecho.
TERCERO.- En primer lugar considera adecuado este
Tribunal contestar la primera y la última de las alegaciones
planteadas por el reclamante, esto es, la relativa a la caducidad
del expediente y dada la íntima relación que tiene con
la misma, la relacionada con que los hechos sancionados en el acto
que ahora se recurre ya fueron objeto de reclamación
económico administrativa.
En efecto los hechos constitutivos de la
infracción de contrabando que se sanciona mediante la
resolución impugnada fueron objeto de una reclamación
económico administrativa que fue resuelta por este TEAC el 19
de noviembre de 2020. No obstante, dado que este Tribunal apreció
un defecto formal y ordenó la retroacción de las
actuaciones al momento anterior a la comisión de vicio, las
alegaciones relativas al fondo del asunto no fueron analizadas.
Consecuencia de la retroacción
de actuaciones ordenada por el Tribunal, la Delegada Especial de la
AEAT por delegación de la Directora del Departamento de
Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, procedió a dictar
la resolución sancionadora el 27 de marzo de 2021 emplazando
al interesado a, en caso de no estar conforme con la misma,
interponer recurso de reposición o reclamación
económico administrativa.
Por tanto, la reclamación
actual trae causa del procedimiento sancionador iniciado mediante
acuerdo dictado el 13 de septiembre de 2018 (notificado el 4 de
octubre), en el cual se dictó acuerdo sancionador por el
Delegado Ejecutivo en lugar de por el órgano que tiene
atribuida la competencia, esto es, el Delegado Especial por
delegación de la Directora del Departamento de Aduanas e
Impuestos Especiales de la AEAT.
Señala el reclamante que
han trascurrido más de seis meses desde la fecha del acuerdo
de inicio, 13 de septiembre de 2018 hasta la fecha en que se le ha
notificado la resolución, 16 de abril de 2021.
Si bien los fechas que señala
el reclamante son ciertas, el acuerdo de inicio del expediente
sancionador es de fecha 13 de septiembre de 2018 notificándose
el 4 de octubre y la resolución sancionadora se notifica el
16 de abril de 2021, hay que tener en cuenta que la resolución
se dicta como consecuencia de un previo pronunciamiento de este
Tribunal que ordena la retroacción de las actuaciones al
momento anterior a dictarse el acuerdo de imposición de
sanción puesto que el que se dictó el 29 de enero de
2019 había sido dictado por órgano incompetente (el
Delegado Ejecutivo en lugar del Delegado Especial de la AEAT).
En este sentido, este Tribunal ya
señaló en su resolución de 25 de junio de 2019
(00/7295/2015) que "En caso de que un órgano
Económico-Administrativo aprecie defectos formales en un
procedimiento sancionador, de forma que acuerde la anulación
de la sanción y la retroacción de las actuaciones, no
resulta de aplicación el plazo del artículo 150.5 LGT
(actual art. 150.7) sino el plazo de 6 meses establecido en el
artículo 211.2 de la LGT; de forma que el órgano de
aplicación de los tributos dispone del plazo que restase del
procedimiento cuya sanción se anula, que es el resultante de
deducir del plazo máximo legal de duración del
procedimiento sancionador el tiempo transcurrido hasta el momento al
que se retrotrae el procedimiento, que es el momento en que se
cometió el vicio.
Dicho plazo se cuenta a partir
de la misma fecha en que se inicia el plazo de un mes previsto en el
artículo 66.2 del Reglamento de general revisión en
vía administrativa, Real Decreto 520/2005 (RGRVA), es decir
desde la fecha en que la resolución tiene entrada en el
registro del órgano competente para su ejecución.
El incumplimiento del plazo
conlleva la caducidad del procedimiento."
El plazo de resolución de los
procedimientos sancionadores en materia de contrabando aparece
recogido en el artículo 35.5 del Real Decreto 1649/1998, de
24 de julio, por la que se desarrolla el Título II de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del
contrabando, relativo a las infracciones administrativas de
contrabando.
Señala el citado precepto:
"El plazo máximo
para resolver el procedimiento será de seis meses desde la
fecha del acuerdo de iniciación. A estos efectos no se
computarán los períodos en los que la tramitación
del procedimiento quede interrumpida por causas imputables a los
interesados o por la suspensión del procedimiento prevista en
el artículo 17 de este Real Decreto. Este plazo podrá
prorrogarse por resolución expresa del órgano
competente para resolver, previa petición motivada del órgano
instructor, por un único plazo improrrogable de seis meses.
Transcurridos treinta días
desde el vencimiento del plazo sin que la resolución haya
sido dictada se entenderá caducado el procedimiento y se
procederá al archivo de las actuaciones, de oficio o a
instancia del interesado, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar
de nuevo el procedimiento, en tanto no haya prescrito la acción
de la Administración para imponer la correspondiente
sanción."
De acuerdo con lo señalado en el precepto
anteriormente reproducido la duración del procedimiento
sancionador será de seis meses contados desde la fecha del
acuerdo de inicio.
Respecto al "dies a quo",
constituía doctrina de este Tribunal Central (R.G.:
00/3326/2013 y 00/5642/203):
De acuerdo con el artículo
35.5 del RD 1649/1998, de 24 de julio:
"El plazo máximo
para resolver el procedimiento será de seis meses desde la
fecha del acuerdo de iniciación. (...)".
De la lectura del precepto
puede deducirse que el "dies a quo" es el de la fecha de
adopción del acuerdo sancionador y no el de la notificación
del mismo al interesado. En la disposición final segunda de
la LO 12/1995 se dice que:
"en lo no previsto en
el Título II (Infracciones administrativas de contrabando) de
la presente Ley se aplicarán supletoriamente las
disposiciones reguladoras del régimen tributario general y,
en concreto, la Ley General Tributaria, así como
subsidiariamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común".
Esta disposición
final impide aplicar el artículo 104 de la Ley 58/2003, de 17
de diciembre, General Tributaria cuando dice que el plazo de seis
meses en los procedimientos iniciados de oficio se contará
desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio, pues
existe previsión expresa en cuanto al día inicial del
cómputo en el citado artículo 35.5 de reglamento.
Este parecía ser asimismo el criterio
seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio del 2009
(rec.4682/2007) en la cual fija el inicio del plazo de caducidad en
la fecha de adopción del acuerdo de incoación y no en
la fecha de su posterior notificación:
«Dicho aquí
en síntesis, argumenta, sin discrepar formalmente de los
datos de fechas o de tiempos de suspensión expresados por la
Sala de instancia, que el plazo de duración máxima del
procedimiento no se cuenta desde la notificación del acuerdo
de iniciación del mismo, sino desde la fecha de este acuerdo,
pues así lo dispone el artículo 42.3.a) de dicha Ley .
Por su parte, la
Administración recurrida, sin discrepar tampoco de aquellos
datos, sostiene en su escrito de oposición que es la fecha de
notificación y no la de iniciación la que marca el
inicio de aquel plazo: porque así resulta del artículo
48.2 de la repetida Ley y porque, "dictado el acuerdo de
iniciación del expediente, bastaría la renuencia u
oposición del interesado a recibir oportunamente la
notificación para que por su sola voluntad pudiera quedar
caducado un expediente por el simple transcurso del tiempo".
CUARTO.- El motivo ha de
ser estimado, pues con toda claridad dispone el artículo
42.3.a) de la Ley 30/1992 , tras la redacción dada por la Ley
4/1999, que el plazo máximo en el que debe notificarse la
resolución expresa se contará, en los procedimientos
iniciados de oficio, "desde la fecha del acuerdo de
iniciación". Añadiendo con igual claridad su
artículo 44.2 , tras esa nueva redacción, que en los
procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración
ejercite potestades de intervención susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen, como es el caso, el vencimiento
de ese plazo máximo sin que se haya dictado y notificado
resolución expresa produce, como efecto jurídico, el
de la caducidad y consiguiente archivo de las actuaciones.
En ese mismo sentido se ha
pronunciado ya este Tribunal Supremo; entre otras, en su sentencia
de fecha 28 de mayo de 2008 , dictada en el recurso de casación
para la unificación de doctrina número 82/2005, en la
que también rechazamos que rija el artículo 48.2 de la
Ley 30/1992 a los efectos que aquí nos ocupan de determinar
el día inicial del plazo de caducidad».
Sin embargo, mediante su reciente sentencia de
04-11-2021, dictada en el recurso de casación 8325/2019, el
Tribunal Supremo señala que: (el subrayado es de este
Tribunal)
"Dicho lo anterior, a
la cuestión con interés casacional cabe responder en
el sentido de que la fecha de inicio del cómputo del plazo
máximo de resolución en el procedimiento sancionador
en materia de contrabando a los efectos de apreciar la existencia o
no de caducidad es la de la notificación de la comunicación
de inicio del procedimiento y no desde la fecha de las
actuaciones previas, excepto que estas se utilicen fraudulentamente
para alargar el plazo de seis meses para concluir el procedimiento
sancionador, debiéndose entender que la inactividad
injustificada y desproporcionada de la Administración desde
la finalización de las actuaciones previas al inicio del
expediente sancionador, conculca el derecho del interesado a la
buena administración en su manifestación de no sufrir
dilaciones injustificadas y desproporcionadas, y vicia las
posteriores actuaciones llevadas a cabo por conculcar el principio
de buena administración."
Por lo tanto, el procedimiento sancionador por
infracción administrativa de contrabando goza de un plazo
máximo de resolución de seis meses, contados desde la
fecha de notificación del acuerdo de inicio.
Corresponde en este punto
determinar la fecha en la que se cometió el vicio que motivó
la retroacción de actuaciones. En este caso, dado que se
trataba de acto dictado por órgano incompetente, será
la fecha en que se dictó la resolución sancionadora.
Así, el acuerdo de inicio
se notificó el 4 de octubre de 2018 y el 29 de enero de 2019
se dictó la resolución sancionadora que posteriormente
fue anulada por el Tribunal, habiendo trascurrido entre una y otra
fecha 3 meses y 25 días.
De lo anterior resulta que
restaban 2 meses y 4 días para completar el plazo máximo
de 6 meses del procedimiento sancionador. Consta en el expediente
que la resolución económico administrativa tuvo
entrada en el registro del órgano competente para su
cumplimiento el 14 de marzo de 2021. Teniendo en cuenta que la
notificación de la nueva resolución tuvo lugar el 16
de abril de 2021, esto es, un mes y dos días después,
no se aprecia caducidad del procedimiento.
Por tanto, corresponde la
desestimación de las alegaciones en este punto.
CUARTO.- Indica el reclamante que la denegación
de la solicitud de ampliación del plazo para la presentación
de alegaciones le ha generado indefensión.
De la información obrante
en el expediente resulta lo siguiente:
En fecha 23 de octubre de
2018 el interesado solicitó la ampliación del plazo
para la formulación de alegaciones así como la puesta
de manifiesto del expediente.
En fecha 15 de noviembre de
2018 se acuerda la puesta de manifiesto del expediente electrónico.
No consta la presentación
de alegaciones.
A la ampliación de los
plazos de tramitación se refiere el artículo 91 del
Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de
gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las
normas comunes de los procedimientos de aplicación de los
tributos, de aplicación supletoria al procedimiento
sancionador en materia de contrabando.
Señala el citado artículo,
lo siguiente:
1. El órgano a
quien corresponda la tramitación del procedimiento podrá
conceder, a petición de los obligados tributarios, una
ampliación de los plazos establecidos para el cumplimiento de
trámites que no exceda de la mitad de dichos plazos.
2. No se concederá
más de una ampliación del plazo respectivo.
3. Para que la ampliación
pueda otorgarse serán necesarios los siguientes requisitos:
a) Que se solicite con
anterioridad a los tres días previos a la finalización
del plazo que se pretende ampliar.
b) Que se justifique la
concurrencia de circunstancias que lo aconsejen.
c) Que no se perjudiquen
derechos de terceros.
4. La ampliación se
entenderá automáticamente concedida por la mitad del
plazo inicialmente fijado con la presentación en plazo de la
solicitud, salvo que se notifique de forma expresa la denegación
antes de la finalización del plazo que se pretenda ampliar.
(...)
De acuerdo con lo dispuesto en el
citado precepto la concesión de la ampliación del
plazo es automática siempre que se hayan cumplido los
requisitos previstos en el apartado tercero del mismo, por lo que no
puede considerarse que la falta de contestación expresa a la
solicitud de ampliación del plazo para la presentación
de alegaciones haya ocasionado indefensión al interesado. Por
otra parte, se ha de indicar que no consta la presentación de
alegaciones en el procedimiento sancionador cuya legalidad ahora se
examina.
Procede, en consecuencia,
desestimar las pretensiones del interesado dado que no se aprecia
que haya habido limitación alguna de su derecho de defensa.
QUINTO.- Señala el reclamante que el mismo
no ostenta la titularidad de las labores del tabaco incautadas por
lo que no puede ser considerado como sujeto infractor.
De acuerdo con el artículo
11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
represión del contrabando:
1. Incurrirán en
infracción administrativa de contrabando las personas físicas
o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo
35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que
lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados
1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, cuando el valor de
los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior
a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente, o a 15.000 euros si se
trata de labores de tabaco, y no concurran las circunstancias
previstas en los apartados 3 y 4 de dicho artículo.
(...)
Por su parte, el artículo
2.2.b) de esta Ley al que se remite el anterior precepto señala:
2. Cometen delito de
contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías,
géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los
que realicen alguno de los siguientes hechos:
(...)
b) Realicen operaciones de
importación, exportación, comercio, tenencia,
circulación de:
Géneros estancados
o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación,
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
(...)
Asimismo, el Real Decreto
1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título
II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del
contrabando, en lo relativo a las infracciones administrativas de
contrabando, recoge en el apartado 1 de su artículo 2 la
tipificación de estas infracciones, estableciendo la letra d)
lo siguiente:
1.Incurrirán en
infracción administrativa de contrabando, siempre que el
valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea
inferior a 3.000.000 de pesetas, o tratándose de labores del
tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas y no concurra alguna de
las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3.a) del artículo
2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando, los que:
(...)
d)Realicen operaciones de
importación, exportación, producción, comercio,
tenencia, circulación o rehabilitación de géneros
estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por
las leyes.
(...)
De lo anterior se deriva que la
conducta tipificada es la tenencia de géneros estancados con
finalidad comercial sin cumplir los requisitos previstos al efecto
en la normativa aplicable.
En el presente caso, tal y como
se deriva de la diligencia de aprehensión extendida por la
Policía Local de ..., en el establecimiento denominado "XZ",
se descubrieron e intervinieron un total de 34 cajetillas de tabaco
carentes de precintas fiscales.
Teniendo en cuenta lo anterior y
dado que no se ha aportado documentación acreditativa de la
legal adquisición de los cigarrillos incautados, debemos
considerar que la conducta desarrollada se encuentra tipificada en
los preceptos citados anteriormente como infracción
administrativa de contrabando puesto que se realizan operaciones de
comercio, tenencia y circulación de géneros estancados
sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
SEXTO.- Determinada la existencia de una conducta
constitutiva de infracción administrativa de contrabando
procede examinar si el reclamante puede ser considerado sujeto
infractor de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora
de las infracciones administrativas de contrabando.
Señala al respecto el
artículo 3 del citado Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio,
lo siguiente:
"Serán sujetos
infractores las personas físicas o jurídicas y las
entidades mencionadas en el artículo 33 de la Ley 230/1963,
de 28 de diciembre, General Tributaria, que realicen las acciones u
omisiones recogidas como infracciones administrativas de contrabando
en el artículo 2 del presente Real Decreto".
De lo anterior se deriva que el
reclamante puede ser considerado sujeto infractor, debido a que, en
su condición de titular del establecimiento en el que se
encontraban las cajetillas incautadas resulta responsable a título
de mera negligencia.
Así lo expresa claramente
la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 julio 2015 en la cual,
tras alegar la demandante que "la mercantil no puede
considerarse culpable de la infracción imputada a la misma al
existir una persona física que ha reconocido expresamente que
el tabaco aprehendido era de su exclusiva propiedad "
señala:
"Subsidiariamente,
pretende la parte demandante que se declare la falta de culpabilidad
y de responsabilidad de la sociedad expedientada, en función
de lo exigido por el principio de culpabilidad (...)
Es precisamente la
tenencia de la mercancía aprehendida, en el propio
establecimiento de la demandante y sin cumplir los requisitos
establecidos por las leyes, a falta de las correspondientes
precintas fiscales, lo que denota la concurrencia de culpabilidad en
la conducta de aquella, al revelar cuya conducta,al menos, la falta
de la diligencia exigible a la misma, en cuanto titular del
establecimiento, más allá de la conducta desplegada
por la persona que tenía empleada en el mismo (...)"
Asimismo, en relación con
esta cuestión hay que tener en cuenta la sentencia dictada
por la Audiencia Nacional en fecha 14 de enero de 2009, en la que se
señala lo siguiente:
"Ahora bien, esta
circunstancia no altera en nada la infracción cometida, pues
el artículo 2 d) de la Ley Orgánica 12/1995 tipifica
la mera "tenencia" de las labores de tabaco, sin
especificar que tal tenencia lo sea a título de dueño.
Por tanto que la titularidad de los cigarros pertenezca a un tercero
es indiferente a la comisión de la infracción, lo que
es relevante es la tenencia, y no se discute que los cigarros se
encontraron en el establecimiento de autos, en las dependencias
preparadas para su conservación. Por otra parte, no existen
indicios racionales de que tal tenencia no tuviese como finalidad la
venta de las labores - aún pudiendo pertenecer a terceros -,
pues tampoco resulta clara, ni siquiera de la prueba testifical, la
finalidad de las labores depositadas. Por último, esta Sala
ha declarado que la tenencia de las labores sin precinto en cantidad
escasa, puede entenderse que se destina a autoconsumo que se
encuentra al margen de la infracción. Pero este no es el caso
de autos, pues el número de cigarros aprehendidos es superior
al que racionalmente sería considerado para el consumo del
tenedor.
La infracción
administrativa ha sido cometida por quien resulta sancionado y viene
determinada por la tenencia de las labores de tabaco sin precinto.
En cuanto a la
culpabilidad, no se acredita que se hubiese desplegado la diligencia
necesaria ni adoptado las medidas para evitar la tenencia de los
productos estancados, ni siquiera se argumenta este extremo en la
demanda.
Se califica la falta
administrativa como grave y se impone la sanción mínima
con lo que se cumple el principio de proporcionalidad.
Debemos pues concluir que
efectivamente se ha cometido por el recurrente la infracción
administrativa de contrabando."
Este criterio es coincidente con
el ya aplicado en su sentencia de fecha 4 de julio de 2005 que al
respecto señala lo siguiente:
"CUARTO.- Pues bien,
alegada falta de culpabilidad de la recurrente, hemos de señalar,
que es titular del Kiosco donde se incautaron las cajetillas de
tabaco y que el mismo era atendido por su hija al tiempo de la
aprehensión. La recurrente es responsable de la infracción
al menos a titulo de culpa, pues, siendo la titular del negocio y
atendido por un familiar muy cercano, era su obligación
adoptar las medidas necesarias para que en el mismo no se
encontrasen mercancías cuya tenencia sin los preceptivos
sellos fiscales es constitutiva de infracción administrativa.
No se alega ninguna circunstancia concreta de la que deducir que la
sancionada no tenía posibilidad de conocer o impedir los
hechos constitutivos de infracción administrativa, siendo
ésta su obligación como titular del negocio.
No se trata de vulneración
de la presunción de inocencia ni de invertir la carga de la
prueba, sino de exigir el comportamiento legalmente debido a quien
es titular de un negocio respecto de los bienes que se encuentren en
el mismo.
Por otra parte la
diligencia de aprehensión recoge todos los hechos necesarios
con intervención de la persona que se encontraba atendiendo
el negocio en el momento de su extensión. No observa por ello
ninguna irregularidad que pudiera constituir indefensión."
Asimismo, se ha de citar la
sentencia de 8 marzo 2006 donde el citado Tribunal apunta:
"En cuanto a la
culpabilidad, la propietaria tenía obligación en su
calidad de tal, de conocer que actividades se realizaban en su
establecimiento, y más aún cuando con anterioridad
había sido sancionada por la misma infracción. No se
acredita que hubiese desplegado la diligencia necesaria ni adoptado
las medidas para evitar la venta ilegal de labores de tabaco en su
establecimiento."
Es decir, tal y como expresa la
Audiencia Nacional, la infracción se comete por la mera
tenencia de las labores del tabaco sin que el hecho de que la
titularidad de las mismas corresponda a un tercero modifique el
reproche sancionador.
Finalmente, se ha de tener en
cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del
artículo 5 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio por el
que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica
12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando,
relativo a las infracciones administrativas de contrabando:
3. La Administración
tributaria tendrá el derecho de considerar como titular de
cualquier bien, derecho, empresa, servicio, actividad o explotación
a quien figure como tal en un registro fiscal u otros de carácter
público, salvo prueba en contrario.
En definitiva, en el presente
supuesto se considera que el reclamante ostenta la condición
de sujeto infractor en la comisión de las infracciones
administrativas de contrabando que ahora se examinan, por lo que
procede la desestimación de sus alegaciones en este punto.
SÉPTIMO.- Finalmente señala el
interesado, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en
la imposición de la sanción consistente en el cierre
de establecimiento al no haberse impuesto en su grado mínimo.
Asimismo sostiene el reclamante
que no cabe la apreciación de la agravante de reiteración
al no cumplirse en los supuestos analizados las exigencias fijadas
por la normativa aplicable.
A las sanciones a imponer por la
comisión de infracciones administrativas de contrabando se
refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/1995, de
12 de diciembre, de Represión del Contrabando, señalando
lo siguiente:
2. Los responsables de las
infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes
incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán
sancionados del siguiente modo:
a) Con multa pecuniaria
proporcional al valor de las mercancías.
Los porcentajes aplicables
a cada clase de infracción estarán comprendidos entre
los límites que se indican a continuación:
1.º) Leves: el 200 y
el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 200 y el 300 %.
2.º) Graves: el 225 y
el 275 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites
será el 300 y el 450 %.
3.º) Muy graves: el
275 y el 350 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los
límites será el 450 y el 600 %.
El importe mínimo
de la multa será de 1.000 euros, salvo en labores de tabaco
que será de 2.000 euros.
b) Con el cierre del
establecimiento o la suspensión del ejercicio de la
actividad.
Cuando se trate de labores
de tabaco se impondrá la sanción de cierre de los
establecimientos de los que los infractores sean titulares. El
cierre podrá ser temporal o, cuando se trate de infracciones
muy graves y exista reiteración, definitivo. A estos efectos
se considerará que existe reiteración cuando en el
plazo de los cinco años anteriores a la comisión de
una infracción calificada como muy grave, el sujeto infractor
hubiese sido condenado por delito de contrabando o sancionado por
infracción administrativa muy grave en materia de contrabando
en, al menos, dos ocasiones, en virtud de sentencias o resoluciones
administrativas firmes.
Cuando no se trate de
labores de tabaco, la sanción podrá consistir en el
cierre temporal del establecimiento o, si la actividades objeto del
contrabando son las de importación o exportación, en
la suspensión temporal del ejercicio de la actividad con los
géneros objeto de contrabando. El cierre, en su caso,
afectará al establecimiento en el que se desarrolla la
actividad de almacenamiento, comercialización o fabricación
de los géneros objeto de contrabando. Cuando exista
separación entre lugares destinados al almacenamiento, la
venta o fabricación de los bienes objeto de contrabando y los
que corresponden al resto de bienes, el cierre se limitará a
los espacios afectados.
Para cada clase de
infracción, el cierre temporal o la suspensión del
ejercicio de las actividades objeto de contrabando tendrá una
duración comprendida entre los siguientes límites
inferior y superior, respectivamente:
1.º) Leves: cuando se
trate de labores de tabaco entre siete días y seis meses.
2.º) Graves: cuando
se trate de labores de tabaco entre seis meses y un día, y
doce meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo
2.2 de esta Ley, entre cuatro días y seis meses.
3.º) Muy graves:
cuando se trate de labores de tabaco entre doce meses y un día
y veinticuatro meses; en el resto de los supuestos previstos en el
artículo 2.2 de esta Ley, entre seis meses y un día y
doce meses.
(...)
En el presente supuesto al haber
sido calificada la infracción cometida por el interesado como
leve la sanción de cierre de establecimiento a imponer
oscilará entre 7 días y 6 meses.
De acuerdo con la resolución
dictada por la Administración la sanción de cierre que
se ha de imponer es de 77 días, debido a que se ha apreciado
la concurrencia de la agravante de reiteración.
A la reiteración se
refiere el artículo 8 del Real Decreto 1649/1998, de 24 de
julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del
contrabando, relativo a las infracciones administrativas de
contrabando, que indica lo siguiente:
1.A efectos de lo previsto
en el artículo 6.1, párrafo a), de este Real Decreto,
se apreciará reiteración cuando el sujeto infractor
haya sido sancionado por cualquier infracción administrativa
de contrabando en resolución administrativa firme dentro de
los cinco años anteriores a la fecha de la comisión de
la infracción.
2.Cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado, por infracción administrativa
de contrabando, una vez en el período y circunstancias
señaladas en el apartado 1, las sanciones se incrementarán
en los porcentajes y días que se indican a continuación:
a)Sanciones pecuniarias
por infracción leve y muy grave: entre 15 y 20 puntos.
Sanción pecuniaria por infracción grave entre 30 y 40
puntos.
b)en lo que respecta a las
infracciones relativas a labores del tabaco los porcentajes y días
de incremento de las sanciones serán los siguientes:
Sanción pecuniaria
por infracción leve y muy grave: entre 8 y 10 puntos. Sanción
pecuniaria por infracción grave: entre 15 y 20 puntos.
Sanción de cierre
de los establecimientos por infracción leve y muy grave:
entre veinticinco y treinta y cinco días. Sanción de
cierre de los establecimientos por infracción grave: entre
cincuenta y setenta días.
3.Cuando el sujeto
infractor haya sido sancionado por infracción administrativa
de contrabando más de una vez en el período y
circunstancias señaladas en el apartado 1, las sanciones se
incrementarán en los porcentajes y días que se indican
a continuación, sin perjuicio de lo establecido en el
apartado 4:
a)Sanción
pecuniaria por infracción leve y muy grave: entre 40 y 50
puntos. Sanción pecuniaria por infracción grave: entre
80 y 100 puntos.
b)En lo que respecta a las
infracciones relativas a labores del tabaco los porcentajes y días
de incremento de las sanciones serán los siguientes:
Sanción pecuniaria
por infracción leve y muy grave: Entre 20 y 25 puntos.
Sanción pecuniaria por infracción grave: entre 40 y 50
puntos.
Sanción de cierre
de los establecimientos por infracción leve y muy grave:
entre setenta y noventa días. Sanción de cierre de los
establecimientos por infracción grave: entre ciento cuarenta
y ciento ochenta días.
(...)
Según consta en el
expediente, el interesado ha sido sancionado durante los cinco años
anteriores a la comisión de la presente infracción, en
10 ocasiones, por lo que procede apreciar la agravante de
reiteración y aplicar los porcentajes previstos en la letra
b) del apartado 3 del citado artículo 8.
En concreto, y dado que el
reclamante ha sido sancionado en más de una ocasión,
los días de incremento que corresponde aplicar a la sanción
leve cometida por el mismo, se situarán entre los setenta y
noventa días.
Por tanto y de acuerdo con lo
señalado, la sanción mínima que se ha de
imponer es de 77 días, cantidad que coincide con la impuesta
en la resolución sancionadora de 27 de marzo de 2021 objeto
de la presente reclamación.