Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 27 de mayo de 2024

 

RECURSO: 00-03426-2021

CONCEPTO: IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS. IRPF

NATURALEZA: RECURSO DE ALZADA

RECURRENTE: Axy - NIF ...

DOMICILIO: ... - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.

Se ha visto el presente recurso de alzada contra la Resolución de 31 de marzo de 2021 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana por la que se resuelve la reclamación económico-administrativa 46-12003-2017, interpuesta contra el acuerdo de liquidación con número de referencia A23-...6, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la AEAT, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del ejercicio 2011.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Inspección de los Tributos del Estado se desarrollaron actuaciones inspectoras de comprobación e investigación en relación con el obligado tributario, por el IRPF, ejercicio 2011, de alcance parcial, limitado a la comprobación "del Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores (FEAC), regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS, aprobado por RD legislativo 4/2004, de 5 de marzo, respecto de la aportación de participaciones sociales de la entidad XZ SL, realizada en la constitución de la entidad TW SL, y a las rentas derivadas de dicha operación". Las mismas se iniciaron mediante comunicación notificada el 31-05-2016.

Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación, se dictó por la Inspección la liquidación provisional objeto del presente recurso.

En ella se regulariza la situación tributaria del reclamante por considerar la Inspección que la aportación de la totalidad de las participaciones sociales de XZ SL de las que era titular a la entidad TW SL, de fecha ...-2011, generó una ganancia patrimonial que debió declararse por el obligado tributario, al no resultar aplicable el régimen especial de diferimiento FEAC.

En paralelo a las actuaciones de comprobación que nos ocupan, se desarrollaron actuaciones inspectoras cerca de la sociedad TW SL, que concluyeron con una regularización del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2011 a 2013, en la que se determina, en primer lugar, la improcedencia de la aplicación del régimen fiscal especial FEAC, en aplicación de la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2 del TRLIS, y, en segundo lugar, la calificación de TW SL como sociedad de mera tenencia de bienes.

Asimismo, se desarrollaron actuaciones de comprobación cerca de la cónyuge del reclamante, que, mediante la operación de canje de valores que nos ocupa, aportó TW SL las participaciones sociales de XZ SL de que era titular, que resultaron en una regularización idéntica a la que aquí nos ocupa.

SEGUNDO.- Disconforme con el acuerdo de liquidación, el interesado interpuso ante el TEAR de la Comunidad Valenciana la reclamación económico-administrativa 46-12003-2017, que fue resuelta mediante Resolución de 31 de marzo de 2021, desestimatoria de las pretensiones del reclamante.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, el interesado interpuso el 12-05-2021 el presente recurso de alzada ordinario ante este Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), solicitando la anulación de dicho acto, defendiendo la aplicación del régimen especial FEAC a la operación de canje de valores (aportación no dineraria) en base, en síntesis, a las siguientes alegaciones, que se desarrollan en los fundamentos de derecho:

• Incorrecta interpretación por la Inspección del régimen de neutralidad fiscal y de la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2 del TRLIS.

• Acreditación de motivo económico válido.

• Inexistencia de ventaja fiscal derivada de las operaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.

SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Determinar la conformidad a derecho de la resolución del TEAR objeto del presente recurso. En concreto, se trata de determinar si la aportación no dineraria de participaciones sociales de XZ SL a la entidad TW SL para la constitución de esta última, realizada por el obligado tributario, puede acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS), que vamos a denominar en adelante Régimen FEAC, o si, por el contrario, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

TERCERO.- De los hechos que constan en el expediente administrativo interesa destacar, para la resolución de este recurso, los siguientes:

- El obligado tributario era, a fecha ...-2011, titular de 990 participaciones de la sociedad XZ SL, adquiridas en 1989 (90 participaciones) y en 1992 (900 participaciones), representativas del 99 % del capital social. Las participaciones restantes correspondían a su cónyuge, D.ª Bts.

- XZ SL es una sociedad operativa dedicada a la construcción y comercialización de maquinaria, accesorios y automatismos para la industria en general y a la comercialización de productos para envase y embalaje, que ha generado importantes y crecientes beneficios que se destinaron sistemáticamente a aumentar las reservas de la compañía. Los fondos propios de la sociedad pasaron de 306.754,13 euros a 31-12-2001 a 5.297.273,34 euros a 31-12-2010, sin que durante los referidos periodos XZ SL repartiera dividendos.

- La sociedad contaba con medios materiales y personales suficientes para cubrir todas sus necesidades. Los inmuebles utilizados en la actividad eran dos: (i) la sede central, en un inmueble urbano de uso industrial en el "POLIGONO_1" de MUNICIPIO_1 (PROVINCIA_1), con varias naves construidas, de su titularidad y (ii) la delegación de C. AUTONOMA_1, una nave sita en MUNICIPIO_2 (PROVINCIA_2), arrendada a un tercero.

- El ...-2011 los cónyuges D. Axy y D.ª Bts constituyeron la sociedad TW SL, cuyo capital social quedó fijado en 2.000.000 euros y la prima de emisión en 1.968.335,00 euros, coincidiendo el total de 3.968.335,00 euros con el importe de los fondos propios de la sociedad XZ SL a 31-12-2009. El capital se suscribe al 99 % por D. Axy y el 1 % por D.ª Bts, aportando estos a dichos efectos la totalidad de las participaciones que ambos ostentaban en XZ SL. En la escritura pública de constitución se califica dicha operación como canje de valores acogido al régimen fiscal especial de diferimiento de tributación previsto en el Título VII del Capítulo VIII del TRLIS. Se recoge el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos y se argumena, en síntesis, que la finalidad de la operación era unificar todas las participaciones sociales en sociedades presentes y de futura creación o adquisición en una única entidad cuya actividad sea precisamente la gestión de la mismas, al objeto de reforzar la imagen del grupo, obtener mayores recursos financieros y optimizar la gestión, ahorrando en costes al centralizar en una única entidad de recursos humanos y técnicos, al tiempo que se facilita la sucesión hereditaria.

- En total, durante los ejercicios 2011 a 2015, XZ SL repartió a TW SL los siguientes dividendos, que no tributaron en el Impuesto sobre Sociedades de esta por resultar de aplicación la deducción por doble imposición de dividendos:

• 2011: 713.000 euros

• 2012: 0 euros

• 2013: 1.000.000 euros

• 2014: 1.000.000 euros

• 2015: 1.000.000 euros

- TW SL llevó a cabo las siguientes operaciones inmobiliarias con anterioridad al inicio del procedimiento inspector:

• El primer acto que reflejó la contabilidad de TW SL fue el cobro con fecha ...-2011 de un dividendo de 100.000 euros distribuido por XZ SL, de los cuales un total de 93.090 euros se destinaron dos días después a la compra de sendas fincas rústicas sitas en la MUNICIPIO_3 de PROVINCIA_1, dentro de cuyo perímetro existía una vivienda unifamiliar ("MN-MUNICIPIO_3"). Durante el año posterior, TW SL se dedicó a ampliar, reformar y acondicionar la construcción y los terrenos adquiridos, invirtiendo a dichos efectos el dinero recibido desde XZ SL, constando con fecha ...-2011 el alta en el epígrafe IAE 833.2 PROMOCION INMOBILIARIA DE EDIFICACIONES, pero no la solicitud y/o la obtención de la correspondiente licencia de obras. Los consumos reales de luz y agua facturados en 2012 y 2013 por las compañías suministradoras, así como los gastos de limpieza y mantenimiento de la piscina muestran la utilización efectiva de la "MN-MUNICIPIO_3 / ..." durante dichos ejercicios, principalmente en los meses de verano. Además, durante los ejercicios 2013 y 2013 TW SL registró regularmente la compra de plantones y semillas para el cultivo de cítricos y hortalizas varias, productos fitosanitarios, material y herramientas de uso agrícola, jardinería y/o bricolaje, así como un bebedero para pollos y cereales destinados a la alimentación de gallinas. En cuanto al uso del inmueble adquirido, la sociedad tras haber sido requerido al efecto por la Inspección, en escrito de fecha 10-01-2017 manifiesta que "...el destino es alquiler o venta de conformidad con la actividad inmobiliaria que desarrolla la empresa", pero sin aportar ninguna prueba al respecto. TW SL se dio de alta en el epígrafe IAE 861.1 ALQUILER DE VIVIENDAS años después, con fecha 14-02-2017.

• El ...-2011 la participada XZ SL rescindió mediante documento privado el contrato de arrendamiento de la nave sita en MUNICIPIO_2 (PROVINCIA_2). Ese mismo día, TW SL formalizó la compra de la mencionada nave por un precio de 350.000 euros más IVA. La financiación de dicha adquisición se produjo mediante la transferencia de 413.000 euros en concepto de dividendos por parte de XZ SL a favor de su socio único TW SL. El ...-2011 se formalizó contrato privado de arrendamiento de la citada nave entre TW SL como arrendadora y XZ SL como arrendataria. La renta pactada fue de 3.000 euros mensuales, era la misma que XZ SL pagaba al anterior arrendador y vendedor de la nave.

• El ...-2015, más de cuatro años después de su constitución, TW SL adquirió tres parcelas urbanas sitas en MUNICIPIO_4 (PROVINCIA_1), prácticamente lindantes a una vivienda unifamiliar adquirida dos años antes por D. Cxt (hijo del obligado tributario), por un total de 554.180 euros.

- Por su parte, el ...-2014 XZ SL compró al BANCO_1 una finca de 3.096 m2 sita en el "POLIGONO_1" de MUNICIPIO_1 (PROVINCIA_1), con referencia catastral REFERENCIA_1, lindante con el inmueble utilizado desde el año 2002 como sede central (referencia catastral REFERENCIA_2).

- El ...-2016 se produjo una ampliación de capital de XZ SL de 2.199.918,70 euros, suscrita en su totalidad por TW SL. Importe que supone reintegrar, por lo tanto, más de la mitad de los dividendos que esta última había recibido de la primera.

- El 31-05-2016 se notifica al obligado tributario el inicio de las actuaciones inspectoras.

- El ...-2016 los cónyuges, ambos ya con 65 años cumplidos, donaron a sus hijos D. Cxt y D.ª Dxt sus participaciones en TW SL. En ambos casos los interesados manifestaron cumplir todos los requisitos legales para acogerse a las exenciones, reducciones y bonificaciones que pudieran corresponderles en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

- Tras la ampliación de capital, XZ SL financia con fondos propios la adquisición de otras dos parcelas colindantes a su sede cental:

• Referencia catastral REFERENCIA_3: con fecha .../2016 XZ SL adquirió de la QR SA una parcela de uso industrial de 23.024,78 m2 sita en el Polígono "POLIGONO_1" de MUNICIPIO_1 (PROVINCIA_1) lindante con las dos fincas mencionadas en el apartado anterior (referencias catastrales REFERENCIA_2 y REFERENCIA_1)

• Referencia catastral REFERENCIA_2: con fecha .../2016 XZ SL elevó a documento público "de rectificación y ampliación de obra nueva" la existencia en la finca utilizada como sede central de tres naves industriales (adicionales a las dos iniciales) cuyas obras habían finalizado en el año 2007 y que ocupaban una superficie construida de 1.502,42 m2

- Posteriormente, avanzado el procedimiento inspector, el ...-2017 y vía dividendo en especie, XZ SL transmitió a TW SL la titularidad de la sede central (referencia catastral REFERENCIA_2), aunque no la de los restantes inmuebles de su propiedad, lindantes con la anterior (referencias catastrales REFERENCIA_1 y REFERENCIA_3). Y el ...-2017, TW SL adquiere a XZ, S.L dos terrenos que esta había adquirido el ...-2014 y el ...-2016.

- En cuanto a los recursos recursos materiales y humanos de TW SL:

• Local: Con fecha ...-2011, XZ arrienda a TW un despacho de 41,90 m2 en el mismo edificio que ocupa la sede central de XZ SL. Por el alquiler del despacho, XZ SL percibe de TW una renta mensual de 125 euros, incluyendo un importe variable correspondiente a "consumo de teléfono móvil", así como una cantidad fija de 20 euros/mes en concepto de "consumo luz y agua".

• Personal: Según las Cuentas Anuales 2011 de TW SL "el número medio de empleados es de dos personas. Un empleado de alta dirección y una empleada de administración". Concretamente, dichas personas fueron: D. Axy (el contribuyente), que llevaba cotizando en el régimen de autónomos de la Seguridad Social desde el 01/09/1995 y que continuó de alta en el mismo sin ninguna modificación y D.ª Enn, que desde el ...-2008 era trabajadora de XZ SL y causó baja formalmente en dicha empresa con fecha ...-2011, al causar en alta en TW SL. A pesar de que causó baja en XZ SL, consta como uno de los usuarios dados de alta para operar con el sistema informático adquirido por XZ SL. Los reqeurimientos de información realizados por la Inspección reflejan que en realidad continuó trabajando junto a sus compañeras "Oml" y "Ubj", utilizando los medios instalados en XZ SL para desarrollar labores propias de esta última y, accesoriamente, llevaba la contabilidad y la facturación de la "otra sociedad" (TW SL). Según consta en la cabecera de los Libros Diario 2012 y 2013, o en la parte inferior de los Libros-registro de Facturas Recibidas del IVA 2011, la contabilidad de TW SL aportada en el curso de sus propias actuaciones inspectoras fue extraída por D.ª Enn (usuario ...) desde un servidor de XZ SL (en concreto se lee "XZ;server2012...").

- Con fecha ...-2011, y actuando como administrador único de TW SL y de XZ SL, D. Axy suscribió un contrato privado de "PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE DIRECCIÓN GENERAL Y ASESORAMIENTO EN LAS SOCIEDADES DEL GRUPO XZ", por el que TW SL (que se afirma es una entidad creada con los medios materiales, técnicos y humanos suficientes para TWr la actividad de dirección y asesoramiento a otras sociedades, así como asistir y apoyar a las mismas, cuyos administradores y personal contratado poseen la formación y la experiencia necesaria para desempeñar la referida gestión), se compromete a prestar a XZ SL una serie de servicios, tales como el "Asesoramiento y servicios en cuestiones de administración de tesorería y divisas, y la preparación y revisión de informes relativos a ello" y la "preparación de informes de todo tipo en relación con el negocio de cualquiera de las empresas cuando así se requiera. En base a este contraro, TW SL facturó a XZ SL "servicios de dirección y asesoramiento" con carácter mensual, si bien hasta junio de 2011 no se hizo cargo de las nóminas de D.ª Enn y de D. Axy, lo que supone que en relación con los meses de abril y mayo de 2011 que XZ SL no sólo abonó los mencionados gastos directamente, sino también los servicios supuestamente prestados por sus propios empleados a través de TW SL. Requerida en el curso de las actuaciones inspectoras seguidas frente a TW, para que aportara la totalidad de los informes, presupuestos, dosieres, etc. elaborados en cumplimiento del mismo, así como cualquier otra documentación que acreditara la prestación efectiva de los referidos servicios, la respuesta de TW SL a la citada solicitud fue que "No existen informes, presupuestos o dosieres concretos por parte de TW por el tipo de actividad realizada".

- TW SL ha recibido el mismo asesoramiento jurídico-contable y laboral que XZ SL por los mismos profesionales externos que prestaban servicios directos a XZ SL; destacando el hecho de que fuera XZ SL la encargada de abonar a NP SL los 6.000 euros de honorarios devengados por la constitución de TW SL (que no fueron reintegrados hasta casi un año después), así como que las facturas mensuales emitidas por NP SL a TW SL no fueran dirigidas a la atención de D.ª Enn (que figuraba como empleada de esta última), sino de la empleada de XZ SL "Ubj" .

- Del examen de la contabilidad y la facturación de TW SL resulta que los ingresos de TW SL derivan exclusivamente de XZ SL (dividendos distribuidos, pagos por "servicios de dirección y administración" no acreditados y renta arrendaticia de la nave industrial en C. AUTONOMA_1) y (en el ejercicio 2013) de inversiones de carácter financiero.

- Sus inversiones y/o gastos anteriores al inicio de la inspección se refieren únicamente a los siguientes conceptos:

• Adquisición, acondicionamiento, mantenimiento y utilización de la MN-MUNICIPIO_3 y sus anexos, en los términos expuestos (reforma, mobiliario y electrodomésticos, luz, agua, alarma, piscina, jardín, herramientas y pequeño material, productos para cultivo del huerto y alimentación de las gallinas, comunidad de regantes).

• Compra de la nave industrial en C. AUTONOMA_1 que XZ SL ya ocupaba (y siguió ocupando por 3.000 euros /mes) y de parcelas urbanas en MUNICIPIO_4 (que a día de hoy permanecen sin explotar).

• Viajes realizados por los socios (... en el verano de 2012, ... en la primavera de 2013, ... en el puente de San José de 2014.

• Adquisición del vehículo MARCA_1 , matrícula ..., que se afirma D. Axy utilizaba como apoderado de XZ SL (cuyo renting por parte de esta última finalizó en junio de 2014), así como su limpieza y reparación. Con fecha .../2016, una vez iniciado el procedimiento inspector, el mencionado vehículo fue adquirido por D. Axy a título personal.

• Mantenimiento de una mínima estructura empresarial: despacho ubicado en el mismo edificio que XZ SL; nómina y seguridad social de D.ª Enn, empleada traspasada nominalmente a efectos de alta en Seguridad Social pero que seguía trabajando para dicha sociedad, nómina de Axy); pequeños honorarios devengados por notarios y registradores, así como servicios de asesoría fiscal (300 euros/mes) y laboral (50 euros/mes) prestados por profesionales concurrentes con XZ SL.

- El dividendo distribuido en 2013 se destinó a la concesión al administrador único de XZ SL, D. Cxt, de un préstamo personal por importe de 440.000 euros, a un tipo de interés fijo del 2% durante toda la duración del contrato, de 15 años, si bien se hace constar que se podrá pactar la ampliación del mismo por periodos adicionales de cinco años, sin garantía alguna. Consta acreditado que, al día siguiente, D. Cxt y su esposa adquirieron por un importe de 460.000 euros una vivienda unifamiliar sita en MUNICIPIO_4 (PROVINCIA_1).

CUARTO.- Del contenido de las actas, informe de disconformidad y acuerdo de liquidación, que aquí se dan por reproducidos, la Inspección concluye que una vez analizada globalmente la mencionada operación de canje de valores en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- que concurren en el presente caso, no procede la aplicación a la misma del régimen FEAC, en base a la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2 TRLIS, en tanto que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

A modo de resumen, considera:

- Que TW SL presenta las notas características de una sociedad de mera tenencia de bienes, utilizada por las personas físicas titulares de su capital con el fin de canalizar -sin tributar- los dividendos procedentes de una sociedad operativa (XZ SL) para su utilización con los siguientes fines:

• Adquisición de elementos destinados bien a su uso y/o disfrute privados (MN-MUNICIPIO_3 y sus mejoras, vehículo MARCA_1 , préstamo personal a D. Ekb). En concreto, en relación con la MN se indica que se llevaron a cabo una serie de obras y mejoras, por importe total de 272.592,33 euros, que incluían, no sólo el equipamiento propio de una vivienda unifamiliar, sino también el acondicionamiento del terreno adjunto a aquélla (jardín, piscina, barbacoa, casa auxiliar de madera, huerto, trastero-gallinero); además de lo expuesto, las adquisiciones regulares de productos destinados al cultivo en dicho huerto, bricolaje y la cría de gallinas, así como los consumos de luz y agua, pone también de manifiesto que se trató de la adecuación de un inmueble a los gustos personales de quienes iban a disfrutar del mismo personalmente, más que para su destino al alquiler o venta. Sobre el préstamo personal concedido a D. Cxt, hijo de D. Axy, el ...-2013, por importe de importe de 440.000 euros, señala la Inspección teniendo en cuenta las condiciones del mercado hipotecario en esa fecha, no habría podido obtenerse en una entidad financiera. Esto es, un interés pactado fijo del 2 %, a amortizar en 15 años (ampliable mediante pacto de ambas partes a un periodo o periodos adicionales de 5 años en los mismos términos), sin constitución de garantía alguna a favor del acreedor.

• Generar una apariencia de actividad empresarial (nave industrial en C. AUTONOMA_1 arrendada a XZ SL).

• Al remansamiento patrimonial (parcelas urbanas en MUNICIPIO_4, constitución de fondos de inversión).

• Deducción indebida de partidas (gastos, amortizaciones) y cuotas de IVA referidas a bienes y/o servicios no afectos al ejercicio de actividades económicas, que han sido objeto de regularización en sede de XZ SL, que deberían recaer en las mencionadas personas físicas en tanto que consumidores finales de los mismos.

- Que no existen ninguno de los motivos económicos válidos alegados:

1º. Inexistencia de canalización de inversiones mediante la constitución de TW SL.

Le entidad no "canalizó inversiones" en nuevas entidades hasta transcurridos cuatro años desde su constitución y, cuando lo hizo, aquellas fueron mínimas y/o de carácter exclusivamente financiero (1.500 euros en LM SL el .../2015 y 5.500 euros en JK CB el .../2015). Estas operaciones no tuvieron trascendencia alguna en el reforzamiento de la imagen corporativa de XZ SL, que siempre se ha presentado ante terceros en solitario y no formando parte de ningún "grupo empresarial". La única inversión importante fue la que corresponde a la ampliación de capital de XZ SL llevada a cabo en 2016, reintegrándole 2.199.918,70 euros, por lo tanto, gran parte de los dividendos que esta última le había repartido.

- Contrasta la sólida estructura empresarial de la que XZ SL disponía a título individual (amplias instalaciones, empleados y directivos en todas las áreas del negocio, administrador único recién nombrado, moderno sistema informático de gestión empresarial integral e incluso nuevo apoderado en la persona de Axy), frente a la artificial y aparente de TW SL, según se ha expuesto (recursos mínimos que ya existían en la propia XZ SL: un despacho en su sede central y dos "antiguos" empleados: el administrador cesado Axy y la administrativa Enn). En dichas condiciones TW SL difícilmente podía lograr una "...;especialización de las actividades...;" que implicara un "...;reforzamiento de la imagen del grupo...;" y una "...;mejora en la gestión...;", ya que, como se expone en el informe ampliatorio, se hubiera producido una "gestión paralela" y/o una duplicidad de funciones que en sí misma carece de toda lógica, completamente innecesaria para XZ SL, que disponía de sus propios empleados y/o colaboradores externos.

- Además de la falta de acreditación de los presuntos "servicios de dirección y asesoramiento" facturados mensualmente según el contrato privado ya señalado, no existe ningún otro indicio de que TW SL haya llevado a cabo la actividad de gestión y administración de sociedades subsidiarias o participaciones sociales (que requiere la prestación efectiva de servicios que impliquen una intervención directa o indirecta en la gestión de las participadas y/o formar parte de los respectivos órganos de administración), habiéndose limitado a ostentar la condición de socio de otras entidades, pero sin haber figurado y/o actuado jamás como administradora de ninguna de ellas; siendo así que Cxt sí que ha reunido en su persona los cargos de administrador de XZ SL, de LM SL e incluso de la inactiva GH SA.

- TW SL se ha utilizado en todo caso para permitir los fines ya señalados (percepción de dividendos exentos, financiación de gastos u operaciones de los que se han beneficiado los socios personas físicas y/o sus hijos, la transmisión a los mismos de las participaciones de XZ SL sin coste fiscal para los donantes, etc.), pero no de canalización de inversiones.

2º. Inexistencia del riesgo empresarial de activos inmobiliarios.

- La alegada "separación del riesgo empresarial de activos inmobiliarios" nunca ha llegado a producirse, ya que después de la constitución de TW SL, XZ SL siguió adquiriendo en nombre propio aquellos inmuebles cuya titularidad directa le interesaba, concretamente los sitos en el POLIGONO_1 de MUNICIPIO_1 (PROVINCIA_1), colindantes con su sede central y destinados a la ampliación de sus instalaciones industriales.

- La mera compra de inmuebles a nombre de TW SL y otras formalidades desplegadas (incluso en el curso de las presentes actuaciones como se ha señalado) para reforzar el argumento de la "...;centralización de la actividad inmobiliaria en una entidad separada...;" (alta en los epígrafes IAE PROMOCION INMOBILIARIA y ALQUILER VIVIENDAS, adquisición vía dividendo en especie de la sede central de XZ SL) no son suficientes para considerar cierta dicha afirmación, dada la ausencia efectiva de la estructura empresarial mínima exigida en la imposición directa para el arrendamiento de inmuebles (local y empleado que constituyan medios propios y no "cedidos" artificialmente por el arrendatario XZ SL, con el que siguieron manteniendo una afectación directa) y las demás circunstancias concurrentes en el presente caso (arrendamiento de un único inmueble, uso y/o disfrute particular de la MN-MUNICIPIO_3 por parte de los socios personas físicas, falta de explotación de las parcelas urbanas en MUNICIPIO_4).

- Con independencia de lo que se afirme sobre su destino posible o plausible, lo cierto es que, desde las obras de diversa índole llevadas a cabo en el inmueble referido (se recuerda que por importe de 272.592,33 euros, de relevancia por lo tanto), no se ha aportado prueba alguna del ofrecimiento del mismo para su venta o arrendamiento, por lo que su utilización (probada por los consumos a los que se hace referencia), y en concreto por parte de Axy y su cónyuge (socios únicos de TW SL) no parece una conjetura sino una conclusión lógica.

3º. Facilitar la sucesión en la actividad empresarial.

- La constitución de TW SL como holding nada ha añadido, desde el punto de vista empresarial, como resulta de lo expuesto en los apartados anteriores. Cuestión diferente es desde el punto de vista fiscal, donde la aplicación del régimen especial de diferimiento en el canje de valores producido para dicha constitución ha servido, en primer lugar, para la no sujeción al IRPF (art. 87 del TRLIS) de la importante plusvalía latente aflorada en sede de dichos socios; además, para fijar el valor de los fondos propios de XZ SL a efectos de la tributación por los donatarios (hijos de Axy y Bts) de la futura donación en 2016 de sus participaciones en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones con la aplicación de una reducción del 95 por 100 de la base imponible, condicionada a su vez a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de dichas participaciones (art. 4.Ocho Ley 16/1991), de la que también se han beneficiado los socios personas físicas, como resulta de las declaraciones presentadas.

- Finalmente, frente a la afirmación de que "...;ningún beneficio, ahorro o ventaja fiscal ha conllevado la aportación en el Impuesto sobre la Renta de los socios aportantes ni en el Impuesto sobre Sociedades de las entidades intervinientes (la aportada y la beneficiaria) debe en primer lugar hacerse remisión a dichos beneficios, en particular en el IRPF de los socios aportantes; pero además, procede añadir que, una vez analizadas las circunstancias -anteriores, coetáneas y posteriores- concurrentes en el presente caso, esta Inspección concluye que la operación que nos ocupa no sólo permitió blindar la valoración de XZ SL a los efectos de la tributación sucesoria y anticipar de "facto" la retirada de Axy de dicha sociedad sin que los interesados perdieran beneficios fiscales, sino además:

1.- Que XZ SL distribuyera dividendos completamente exentos en sede de TW SL, con los que financiar las ya citadas inversiones destinadas a fines particulares y/o especulativos de la familia xt (adquisición y reforma importante de MN, de vehículo MARCA_1, préstamo para vivienda en condiciones ventajosas, parcelas en MUNICIPIO_4, viajes), que hubieran estado sujetos al IRPF si los perceptores directos de dichos dividendos hubieran sido las personas físicas.

2.- Que, mientras los pagos derivados de los acuerdos contractuales entre XZ SL y TW SL resultaban neutrales (ingreso e IVA repercutido para la una / gasto e IVA soportado para la otra, y viceversa), los socios de TW SL podían deducirse gastos y cuotas de IVA soportado por la adquisición de bienes y/o servicios de carácter privado (al adquirir tales bienes a través de la propia TW SL).

En definitiva, la Inspección concluye que, analizada globalmente la mencionada operación de canje de valores en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- que concurren en el presente caso, en base a la cláusula anti-abuso prevista en el artículo 96.2 TRLIS y a la prueba de presunciones regulada en el artículo 108.2 LGT, que dicha operación no se efectuó por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir ventajas fiscales. Por consiguiente, considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 96.2 TRLIS, procede excluir la citada operación del régimen especial de diferimiento de tributación y someterla al régimen general.

QUINTO.- En el presente recurso de alzada el interesado solicita la anulación de la liquidación, defendiendo la aplicación del régimen especial FEAC en base, en síntesis, a las siguientes alegaciones:

Sostiene que la liquidación confirmada por la resolución del TEAR infringe el artículo 96.2 del TRLIS.

Por un lado, porque existieron motivos económicos válidos para la operación de canje de valores, en concreto tres:

1.- La separación de los activos inmobiliarios (y de los riesgos asociados a la actividad inmobiliaria) de XZ, S.L., mediante la creación de una sociedad especializada en el arrendamiento y promoción inmobiliaria, separada de la actividad empresarial ordinaria de aquella.

Sostiene que los hechos acaecidos con posterioridad al canje ponen de manifiesto que esta finalidad se ha logrado, pues todos los inmuebles de XZ SL se han transmitido a la sociedad resultante del canje de valores, habiendo acometido la nueva empresa importantes inversiones inmobiliarias. De esta forma, se ha conseguido uno de los principales motivos económicos que motivaron la creación de la nueva empresa, la separación total de los activos inmobiliarios aislándolos del riesgo operativo, siendo este un motivo económico reiteradamente reconocido por la Dirección General de Tributos (DGT).

Las inversiones inmobiliarias realizadas por TW, S.L. posteriores a la aportación de las participaciones han sido las siguientes:

- La adquisición, reforma y acondicionamiento de la "MN-MUNICIPIO_3". En contra de lo que la Inspección sostiene, se adquirió para reformar y buscar rentabilidad. Las afirmaciones de la Inspección de que la adquisición y reforma obedece a motivos particulares, es un juicio de valor realizado por la Inspección no acreditado de modo alguno. De hecho, el inmueble ha sido vendido a un tercero en el año 2020, por lo que se ha materializado la finalidad alegada, destinado a la venta.

- En segundo lugar, con la adquisición y posterior arrendamiento de la nave utilizada por XZ, S.L. en MUNICIPIO_2 (PROVINCIA_2).

- El ...-2015 adquiere tres parcelas urbanas sitas en MUNICIPIO_4 de 433m2, 427 m2 y 447,36m2.

- El ...-2017 adquiere la nave industrial donde XZ, S.L desarrolla su actividad, a través de un reparto de dividendos en especie.

- El ...-2017 adquiere a XZ, S.L dos terrenos que esta había adquirido el ...-2014 y el 0...-2016.

- El ...-2017 adquiere un edificio en PROVINCIA_1 por 500.000 euros.

Estas adquisiciones, si bien se realizaron con posterioridad al inicio del procedimiento inspector, deben considerarse igual de válidas a estos efectos, pues las actividades empresariales no tienen que verse afectadas por aquel.

Señala que a raíz de esas inversiones TW, S.L. desarrolla una actividad real de arrendamiento y promoción inmobiliaria, además de la actividad de adquisición, tenencia y gestión de participaciones sociales, para cuyo desarrollo, de conformidad con la doctrina de la DGT, no se precisa ni siquiera tener personal empleado. Es decir, que la presunta falta de volumen de actividad de la sociedad no es un hecho que demuestre la ausencia de motivación económica. El TEAR considera que no existen actividad económica de arrendamiento "suficiente" que constituya un indicio del motivo económico alegado el recurrente que solicitó reiteradamente a la Inspección que acudiera a la empresa a comprobar los citados medios y su funcionamiento, lo que aquella no se molestó a hacer.

2.- La canalización de la inversión en nuevas actividades a través de la sociedad holding.

Se han adquirido participación en varias entidades que han conllevado importantes inversiones. Así, inicialmente, en las sociedades LM, S.L y JK CB y, con posterioridad al inicio del procedimiento inspector, en la sociedad GH SA el ...-2017 (que detentaban anteriormente la propia familia y XZ SL, dedicada al alquiler de viviendas según consta en el alta en el modelo 036) y en la sociedad CCD S.L. el ...-2017, por 750.000 euros.

3.- La facilitación de la sucesión empresarial. Se ha logrado vía donación de las participaciones sociales de la entidad creada, cinco años después de ésta.

Sostiene que los medios materiales y personales con que contaba la entidad holding, TW SL, eran suficientes para el desarrollo de su actividad, esto es, la gestión de participaciones y la gestión de las actividades inmobiliarias (arrendamiento y compraventa de inmuebles).

Por otro lado, sostiene que no se ha conseguido ninguna ventaja fiscal en la operación ejecutada, ni en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni en el IRPF.

Al contrario, señala que el conjunto de operaciones realizadas para centralizar los inmuebles en la holding ha tenido un coste fiscal elevado, tanto en el Impuesto sobre Sociedades, como en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza.

Señala que la ventaja fiscal identificada por la actuaria en el informe de disconformidad se resume en: (i) El ahorro en el Impuesto sobre Sucesiones por la donación de las participaciones sociales por un valor inferior a los Fondos Propios de XZ, S.L. y (ii) La deducción de gastos personales de los socios por parte de la sociedad "holding", que presupone destinados a necesidades privadas del que suscribe y/o su cónyuge. Que el acuerdo de liquidación extiende posteriormente la presunta ventaja fiscal obtenida al diferimiento aplicado en el IRPF. Y que el TEAR, consciente de que no ha de tenerse en cuenta la tributación relativa al ISD, rectifica las ventajas fiscales identificadas por la inspección y las sustituye por una nueva: la aplicación de la deducción por doble imposición de los dividendos distribuidos por XZ. Además deja caer que el propio diferimiento podría constituir la ventaja fiscal. Esto supone una incongruencia manifiesta, un exceso de revisión generador de indefensión.

Mantiene que no se ha producido ventaja fiscal alguna, pues el contribuyente no se ha llevado ni un céntimo de la sociedad a su patrimonio personal, ni con la ejecución del canje de valores, ni con el reparto de los dividendos. Cuando los socios de TW SL han necesitado dinero para sus necesidades privadas, se han repartido los dividendos correspondientes, así, repartieron durante el ejercicio 2016 la cantidad de 479.257 euros, tributando los mismos en el IRPF de los socios.

Argumenta que el diferimiento es consustancial y necesario para la ejecución de la operación y en ningún caso supone un ahorro fiscal o reducción de carga impositiva

En cualquier caso, sostiene que la consecuencia inmediata de la no acreditación de los motivos económicos válidos no puede ser la aplicación de la cláusula antifraude. El incumplimiento o imposibilidad de prueba del motivo económico supone una mera presunción de la existencia de fraude o evasión fiscal que queda incompleta sin la prueba fehaciente de este fraude. Esta conclusión deriva directamente del artículo 15.1.1) de la Directiva. En el presente caso, la Inspección ni ha identificado ni ha cuantificado la ventaja fiscal, que no ha existido. Invoca distintas sentencias del TJUE, como la de 8 de marzo de 2017 (C-14/16, euro park) y la de 10 de noviembre de 2011 (Foggia), señalando que las mismas obligan a probar tanto el fraude fiscal como la ventaja en que éste se ha materializado, elementos ambos que considera que se ignoran en el presente expediente.

Finalmente, sostiene que si la ventaja fiscal es la deducción por doble imposición de dividendos el acuerdo de liquidación exclusivamente debe eliminar esta ventaja, no la renta diferida en el IRPF. Lo contrario, infringe directamente la previsión del artículo 89.2 de la LIS, de acuerdo con el cual, "Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal."

SEXTO.- Normativa aplicable y doctrina jurisprudencial.

Conforme al artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (en adelante, LIRPF), son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.

El artículo 37.1.h) de la LIRPF contiene una regla específica de valoración aplicable a las ganancias y pérdidas patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de un canje de valores:

"Artículo 37. Normas específicas de valoración.

1. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:

(...)

h) De la permuta de bienes o derechos, incluido el canje de valores, la ganancia o pérdida patrimonial se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición del bien o derecho que se cede y el mayor de los dos siguientes:

- El valor de mercado del bien o derecho entregado.

- El valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio."

Si bien, conforme al artículo 37.3 de la LIRPF, dicha norma específica de valoración se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, es decir, de la regulación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores (en adelante, régimen FEAC).

El régimen FEAC, regulado en el ejercicio objeto de comprobación en los artículos 83 a 96 del TRLIS, es fruto de la trasposición de la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones.

El régimen pretende garantizar la neutralidad fiscal de las operaciones de reestructuración empresarial. Persigue como objetivo fundamental evitar que las implicaciones fiscales que pudieran derivarse del régimen general del Impuesto resulten un impedimento para la toma de decisiones empresariales tendentes a la reestructuración, reorganización o racionalización de actividades. Dicho propósito de neutralidad fiscal se materializa, esencialmente, en el diferimiento en la tributación de las rentas generadas en la transmisión de los elementos patrimoniales objeto de las operaciones.

Ahora bien, el artículo 11.1 letra a) de la Directiva 90/434/CEE contiene una cláusula antiabuso, tendente a impedir que el régimen especial se aplique a operaciones que tengan como único o principal objetivo el fraude o la evasión fiscal:

"Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones los títulos II, III y IV, o a retirar total o pacialmente el beneficio de las mismas, cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones

a) tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que alguna de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; (...)".

Esta cláusula antiabuso, reflejo del principio general del Derecho de la Unión que prohíbe el abuso del derecho, se incorpora a nuestro derecho a través del artículo 96.2 del TRLIS, de acuerdo con el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

En aplicación directa de la cláusula antiabuso del artículo 96.2 del TRLIS, la Administración puede determinar la inaplicación del régimen especial en el seno del procedimiento de inspección tributaria, sin necesidad de acudir a las figuras antiabusivas genéricas previstas en la Ley General Tributaria, concretamente en sus artículos 13, 15 y 16 -esto es, la calificación, conflicto en aplicación de la norma tributaria y simulación-. Esta idea ha sido reiteradamente amparada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo destacarse, entre otras muchas, las Sentencias de 16 de febrero de 2015 (recurso 647/2013) y la de 31 de de marzo de 2021 (recurso cas. 5886/2019), disponiendo esta última:

"La apreciación de la ausencia de un motivo económico válido en el negocio jurídico celebrado, excluyente de la aplicación del régimen especial relativo a las fusiones, escisiones, etc., regulado en el Capítulo VIII del Título VII del Texto refundido, aplicable por razones temporales al caso, debidamente motivada y sometida al control judicial, hace innecesaria la tramitación del expediente de conflicto en la aplicación de la norma, ya que se trata de una cláusula antiabuso particular que opera como lex specialis, directamente derivado del Derecho de la Unión Europea.

Ello no significa la imposibilidad de que pueda tramitarse y resolverse el procedimiento del artículo 15 LGT, cuando los hechos y circunstancias así lo impongan."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), ha establecido como criterio jurisprudencial en diferentes sentencias que, para comprobar si la operación de que se trata tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación. En particular, en la Sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95), expresó lo siguiente:

"39 La letra a) del apartado 1 del artículo 11 precisa que, en el marco de esta reserva de competencia, el Estado miembro puede constituir una presunción de fraude o de evasión fiscal cuando «una de las operaciones contempladas [...] no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la restructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación».

40 Por tanto, de las letras d) y h) del artículo 2 así como de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 se deduce que los Estados miembros deben conceder las ventajas fiscales previstas por la Directiva a las operaciones de intercambio de acciones a que se refiere la letra d) del artículo 2 de la Directiva, a menos que estas operaciones tengan como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal. A este respecto, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que estas operaciones no se hayan efectuado por motivos económicos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal.

41 ...para comprobar si la operación contemplada persigue un objetivo de estas características, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de la misma. Es jurisprudencia reiterada que tal examen debe ser susceptible de control jurisdiccional (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. 1-1663, apartado 40)."

En este mismo sentido se pronuncia el TJUE en la Sentencia de 8 de marzo de 2017 (C-14/16, euro parck..., en la que concluye:

"56 Pues bien, en la medida en que la normativa controvertida en el asunto principal exige de forma sistemática e incondicional, para conceder el beneficio de la tributación diferida de las plusvalías en virtud de la Directiva 90/434, que el contribuyente acredite que la operación en cuestión está justificada por un motivo económico y que no tiene como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscales, sin que la Administración tributaria esté obligada a aportar al menos un principio de prueba de la falta de motivos económicos válidos o de indicios de fraude o evasión fiscales, esta normativa establece una presunción general de fraude o evasión fiscales."

Nuestra jurisprudencia interna viene apoyándose, al estudiar esta cuestión, en los criterios del TJUE.

En este sentido en la Sentencia de 23 de noviembre de 2016 (recurso 3742/2015), el Tribunal Supremo resume su doctrina jurisprudencial sobre el régimen especial de diferimiento de la siguiente forma:

"SEGUNDO.- Sobre el régimen especial de diferimiento: doctrina jurisprudencial.

(...)

Como se comprueba la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pivota sobre la idea del abuso de derecho, cuyo elemento identificador básico es el de la artificiosidad, estructurada no tanto sobre la conducta impropia del obligado tributario, sino por la obtención de un resultado económico. El abuso de derecho se convierte en principio inherente al ordenamiento de la Unión Europea, disponiendo de mecanismos de reacción, Sentencia Emsland-Starke caso C-110/99 .

Ahora bien, para el Tribunal de Justicia no todo rodeo para evitar la aplicación de un determinado régimen jurídico resulta ilegítimo, sino sólo el que resulta abusivo, lo que obliga a analizar caso por caso ( sentencia 9 de marzo de 1999 Centros, C-212/97), teniendo la consideración de abusiva aquella situación en la que se crean artificialmente las condiciones necesarias para la obtención de la ventaja ( sentencia de 11 de octubrede 1977, Cremer, 125/76 ). En ámbitos no armonizados, como el del impuesto sobre sociedades, el Tribunal de Justicia ha añadido la idea de montaje puramente artificial carente de realidad económica, formulándose un concepto europeo de "montajes puramente artificiales", que pretende servir de elemento verificador del abuso y de la legítima reacción para controlarlo y corregirlo; no basta, pues, que se persiga obtener ventajas fiscales, sino que deben ser, además, resultados de montajes artificiales carentes de realidad económica (sentencia de13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-523/04 ).

(...)

El mandato procedente del Derecho Europeo se traduce en la perdida del régimen de neutralidad fiscal cuando lo que se persigue con estas operaciones es la elusión o la evasión fiscal; y al efecto establece la presunción de que esta es la finalidad cuando no se realice por motivos económicos válidos, y en nuestras normas positivas establece a título de ejemplo, entre los posibles, la reestructuración o la racionalización de la entidades que participan en la operación, como se desprende de la expresión "tales como" . En este sentido ya se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2012 , rec. cas 4299/10, «Se ha de recordar, en fin, que una operación de reestructuración basada en diversos objetivos, entre ellos los de naturaleza fiscal, pueden haberse realizado por motivos económicos válidos si estos últimos no son los preponderantes. En ese análisis no puede actuarse aplicando criterios generales predeterminados, privando automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamentela evasión o el fraude fiscal; debe procederse caso por caso al estudio global de la operación (apartados 35y 37 de la mencionada sentencia Foggia).

Deben examinarse pues, caso por caso, cuáles son los objetivos designios perseguidos por la operación para determinar si los fiscales son los preponderantes, puesto que sólo si se llega a esa convicción podrá concluirse que la fusión apalancada no se realizó por motivos económicos válidos».

Y por ello decíamos en la sentencia de sentencia de 15 de abril de 2013, rec. cas 3010/11 , FJ 6º, que «no se trata de determinar si concurría alguna causa licita o cierta en el negocio de la escisión, sino de examinar, pura y llanamente, si, pese a ello, la operación tenía como designio único o principal la obtención de una ventaja fiscal.Y en esta tesitura, le era dable a la Administración comprobar que tal fue el objetivo, pues así lo autorizaban las normas citadas, pudiendo a tal fin acudir perfectamente a la prueba de presunciones del artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , reproducido en términos casi idénticos en el artículo 108.2 de la Ley homónimade 2003, infiriendo aquella finalidad, en una interpretación teleológica del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , por la inexistencia de motivos económicos validos en la operación efectuada, y desplazando así la carga de acreditar la concurrencia de tales motivos al obligado tributario. No le incumbía a la Administración probar, como dice la recurrente, la existencia de un negocio ilícito o falso, sino que el principal objetivo era la obtención de un beneficio fiscal, por la ausencia de otra explicación económica válida. Este es el sentido del precepto. La Inspección de los Tributos podía justificar, como hizo, la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal habida cuenta de la inexistencia de motivos económicos válidos en la misma». Todo ello nos lleva a la conclusión de que lo que le incumbe a la Administración es constatar que el objetivo principal perseguido era la obtención deuna ventaja fiscal, como así lo poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, rec. cas. 1668/2011 , «(...)la Administración ha constatado, como le incumbía, que el objetivo principal era obtener una ventaja fiscal, conclusión a la que llega tras comprobar la ausencia de esos motivos mediante el uso de la presunción iuris tantum que autoriza el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , que, como ya hemos apuntado, traslada nuestro ordenamiento interno el artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE , lo que no es lo mismo», esto es se presume dicha finalidad prohibida por la inexistencia de motivos económicos válidos."

En la Sentencia de 16 de marzo de 2016 (recurso cas. 1815/2014), el Tribunal Supremo concluye que la Administración puede utilizar, para justificar la inaplicación del régimen especial, la prueba de presunciones, de manera que puede resultar acreditada la realización de la operación "principalmente por fines de fraude o evasión fiscal", cuendo no existan motivos económicos en la misma. Y, en tal caso, incumbiría a la sociedad que pretende acogerse al régimen especial desvirtuar la improcedencia de la conclusión presumida:

"La carga de la prueba ha de entenderse distribuida entre la sociedad que pretende acogerse al régimen especial de fusiones, acreditando los hechos constitutivo del derecho que pretende hacer valer ( artículo 105.1 LGT ), y la Administración, en cuanto ha de acreditar una circunstancia, como la falta de "motivo económico válido" que opone como obstáculo a la aplicación de dicho régimen, sin ignorar, a los efectos de configurar el debido reparto de dicha carga, las dificultades probatorias inherentes a la condición de hecho negativo que tiene la referida ausencia.

Por consiguiente, de una parte, no basta con ampararse en afirmaciones no contrastadas y, de otra, como ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Sala, la Administración puede utilizar, para justificar la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal, la prueba de presunciones, de manera que puede resultar acreditada la realización de la operación "principalmente por fines de fraude o evasión fiscal", habida cuenta de la inexistencia de motivos económicos en la misma. Y, en tal caso, incumbiría a la sociedad que pretende acogerse al régimen especial de fusiones desvirtuar la improcedencia de la conclusión presumida por no concurrir los requisitos exigidos para tal prueba o desvirtuar su resultado mediante la utilización de otros medios de prueba (Cfr. SSTS de 28 de junio de 2013 , rec. de cas. 1186/2011 y 4 de julio de 2014, rec. de cas. 725/2012)".

Finalmente, en la Sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 89/2018) concluye lo siguiente:

"En definitiva, el que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades participantes, puede constituir una presunción de que la operación tiene como objetivo principal el fraude o evasión fiscal, esto es, conseguir una ventaja fiscal indebida, pero lo determinante viene a ser la finalidad elusiva o evasiva, no en sí concurre un motivo económico válido, puesto que este se configura como hecho base de una presunción cuya consecuencia es la finalidad fraudulenta prohibida, ... Conforme se deriva de los términos del citado artículo de la Directiva, se contiene una presunción, rebatible, de fraude o evasión fiscal, basada en el hecho de que la operación no se hubiere efectuado por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades. Los motivos económicos válidos van a servir para comprobar que no se persigue la evasión o fraude fiscal. En esta línea se ha desarrollado la doctrina jurisprudencial, sentencias de 16 de marzo de 2016, rec. cas. 1815/2014 ó de 4 de julio de 2014, rec. cas.725/2012.

(...)

De la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto C-126/10. Caso Foggia-SGPS ..., cabe extraer otra serie de conclusiones. Así sólo será aplicable la cláusula antiabuso cuando se persiga con la operación el fraude o la evasión fiscal, presumiéndose esta finalidad cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos y cuando se pruebe que la operación tiene como único objetivo obtener una ventaja fiscal. Se insiste en la sentencia que el examen ha de hacerse caso por caso, sin que la exclusión del régimen de diferimiento no puede basarse en meras presunciones, ni tampoco en que el obligado tributario no haya probado motivos económicos válidos; siendo necesario el examen global de la operación, y no basarse en elementos aislados".

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de la aplicación del régimen FEAC al caso que nos ocupa.

Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, en paralelo a las actuaciones de comprobación que nos ocupan, se desarrollaron actuaciones inspectoras cerca de la sociedad TW SL, que concluyeron con una regularización del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2011 a 2013, en la que se determina, en primer lugar, la improcedencia de la aplicación del régimen fiscal especial FEAC, en aplicación de la cláusula antiabuso prevista en el artículo 96.2 del TRLIS, y, en segundo lugar, la calificación de TW SL como sociedad de mera tenencia de bienes. Asimismo, se desarrollaron actuaciones de comprobación cerca de la cónyuge del reclamante, que, mediante la operación de canje de valores que nos ocupa, aportó TW SL las participaciones sociales de XZ SL de que era titular, que resultó en una regularización idéntica a la que aquí nos ocupa.

Las liquidaciones dictadas como consecuencia de la operación de canje de valores que nos ocupa en el Impuesto sobre Sociedades de TW SL y en el IRPF de la cónyuge del reclamante, fueron objeto de reclamación económico administrativa por estos, ante el TEAR de la Comunidad Valenciana, que confirmó la inaplicación del régimen especial.

Las resoluciones del TEAR fueron recurridas en vía contencioso-administrativa y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimó los recursos relativos a la regularización de la operación de canje de valores que nos ocupa, interpuestos por la sociedad TW SL en relación con el Impuesto sobre Sociedades (Sentencia de ... de 2022, recurso núm. .../2021) y por la cónyuge del reclamante, D. Bts, en relación con la regularización de dicha operación en el IRPF (Sentencia de ... de 2022, recurso núm. .../2021).

En las citadas sentencias, el TSJ confirma la regularización practicada por la Inspección en lo que interesa al presente recurso de alzada. Entiende que, en contra de lo sostenido por los recurrentes, TW SL nunca realizó una actividad de alquiler o venta de inmuebles y que no existieron motivos económicos válidos para la operación de canje de valores, sino que la misma persigió un beneficio fiscal (STSJ-CV 30/06/2022: "no debe olvidarse que la principal beneficio fiscal, que ha quedado acreditado que era la finalidad perseguida, se centra en que la entidad XZ SL desde 2011 a 2015 ha repartido mas de tres millones de euros en dividendos a su socio, también persona jurídica, siendo ambos obligados frente al I. sobre Sociedades y, habiéndose beneficiado de la deducción pordoble imposición de dividendos").

Pues bien, este TEAC comparte las conclusiones alcanzadas por la Inspección y el TEAR, confirmadas por el TSJ. Esto es, que, analizada globalmente la operación de canje de valores en función de las circunstancias concretas -anteriores, coetáneas y posteriores- concurrentes, se debe concluir que la misma no obedeció a motivos económicos válidos, sino que, según todos los indicios puestos de manifiesto por la inspección y que no han sido desvirtuados por la recurrente, la operación tuvo como principal objetivo lograr una ventaja fiscal abusiva, por lo que la inaplicación por la Inspección del régimen FEAC era procedente.

XZ SL pasó de tener fondos propios de 306.754,13 euros a 31-12-2001 a 5.297.273,34 euros a 31-12-2010, sin que durante todo ese periodo XZ SL repartiera dividendos a los socios personas físicas, que hubieran tributado por los mismos. Sin embargo, desde la constitución en 2011 de la entidad TW SL (desde unos días después, para ser concretos), hasta el ejercicio 2015, XZ SL repartió más de 3.000.000 euros en dividendos a TW SL, que no tributaron por resultar de aplicación la deducción por doble imposición de dividendos.

Dichos fondos no se destinaron al desarrollo de una verdadera actividad inmobiliaria ni a la realización de otras inversiones, sino que se utilizaron para el disfrute particular de la familia xt, lo que se demuestra en la utilización para fines particulares de la MN, la concesión de un préstamo a D. Cxt en condiciones mucho más ventajosas que las de mercado y la realización de gastos personales a cuenta de la sociedad (renting del MARCA_1, viajes familiares, etc.), así como para el mero remansamiento patrimonial.

En contra de lo que sostiene la recurrente, dicha ventaja fiscal no fue identificada por el TEAR ex novo, sino que se refleja en varios puntos del acuerdo de liquidación, así, entre otras:

• Se cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (recurso de casación núm. 3944/2009), por considerar que se dicta en un caso similar al que aquí se plantea, resumiéndola en los siguientes términos: "Es decir, en esta sentencia el alto tribunal consideró procedente una regularización inspectora en la cual la Inspección había concluido que no era de aplicación el régimen fiscal especial a una operación societaria de aportación no dineraria de participaciones sociales por dos personas físicas a dos sociedades (consideradas holding, al tener el 50% del capital social de la que sí realiza una actividad empresarial); y ello porque lo realmente buscado por dichas personas físicas era, mediante la alteración de la forma jurídica en la tenencia de sus participaciones sociales conseguida por su transmisión libre de gravamen al ampararse en dicho régimen, una ventaja fiscal consistente en la plena eliminación de la doble imposición cuando el perceptor de los dividendos es una persona jurídica (como sucede con TW SL)."

• Frente a la afirmación del contribuyente de que "...;ningún beneficio, ahorro o ventaja fiscal ha conllevado la aportación en el IRPF de los socios aportantes", se indica que la operación permitió "Que XZ SL distribuyera dividendos completamente exentos en sede de TW SL, con los que financiar las ya citadas inversiones destinadas a fines particulares y/o especulativos de la familia xt (adquisición y reforma importante de MN, de vehículo MARCA_1, préstamo para vivienda en condiciones ventajosas, parcelas en MUNICIPIO_4, viajes), que hubieran estado sujetos al IRPF si los perceptores directos de dichos dividendos hubieran sido las personas físicas.". En este mismo sentido, "se reitera que XZ SL efectivamente ha distribuido dividendos a TW SL, pero, en primer lugar, estaban completamente exentos en sede de aquélla; beneficio fiscal que no se trata de "repudiar" como se alega, simplemente se pone de relieve que es otra de las circunstancias con relevancia fiscal a tener en cuenta; además, se recuerda que con dichos dividendos se han financiado las ya citadas inversiones destinadas a fines particulares y/o especulativos de la familia xt, que lejos de ser presuntos han quedado perfectamente documentados y acreditados (adquisición y reforma importante de MN, de vehículo MARCA_1, préstamo para vivienda en condiciones ventajosas, parcelas en MUNICIPIO_4, viajes), que hubieran estado sujetos al IRPF si los perceptores directos de dichos dividendos hubieran sido las personas físicas.".

Concluyéndose por la Inspección lo siguiente:

"En realidad, TW SL presenta las notas características de una sociedad de mera tenencia de bienes, utilizada por las personas físicas titulares de su capital con el fin de canalizar -sin tributar- los dividendos procedentes de una sociedad operativa (XZ SL) para su utilización con los siguientes fines:

- Adquisición de elementos destinados bien a su uso y/o disfrute privados (MN-MUNICIPIO_3 y sus mejoras, vehículo MARCA_1).

- Generar una apariencia de actividad empresarial (nave industrial en C. AUTONOMA_1).

- Al remansamiento patrimonial (parcelas urbanas adquiridas en MUNICIPIO_4).

- Deducción indebida de partidas (gastos, amortizaciones) y cuotas de IVA referidas a bienes y/o servicios no afectos al ejercicio de actividades económicas, que han sido objeto de regularización en sede de XZ SL, que deberían recaer en las mencionadas personas físicas en tanto que consumidores finales de los mismos.

En lo que respecta a la inexistencia de motivos económicos válidos, el acuerdo de liquidación razona inequívocamente que la operación no se ha hecho por motivos económicos válidos, desmontando uno a uno los alegados por la interesada, en los términos reproducidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

En lo que se refiere a la separación de los activos inmobiliarios (y de los riesgos asociados a la actividad inmobiliaria) de XZ, S.L., el reclamante añade en sus alegaciones que los hechos acaecidos con posterioridad al desarrollo de las actuaciones inspectoras ponen de manifiesto que esta finalidad se ha logrado, pues todos los inmuebles de XZ SL se han transmitido finalmente a la sociedad resultante del canje de valores. Así, indica que el ...-2017 TW SL adquiere la nave industrial donde XZ, S.L desarrolla su actividad, a través del reparto de dividendos en especie, el ...-2017 adquiere a XZ, S.L dos terrenos que esta había adquirido el ...-2014 y el ...-2016 y el ...-2017 adquiere un edificio en PROVINCIA_1 por 500.000 euros. Además, señala que la MN se vendió a un tercero en el año 2020. Señala que, aun realizadas con posterioridad al inicio del procedimiento inspector, estas inversiones deben considerarse igual de válidas a estos efectos, pues las actividades empresariales no tienen que verse afectadas por aquel.

Esta argumentación no puede acogerse. El reclamante obvia que, si verdaderamente hubiera constituido la sociedad TW SL en 2011 con la finalidad de separar los activos inmobiliarios de la entidad XZ, S.L, carecería totalmente de sentido lo siguiente:

• Que la centralización de los mismos no se materializara durante los años posteriores a la constitución de la sociedad, en los que el contribuyente continuaba ostentando el control de ambas sociedades, al ser el titular del 99 % del capital social, al contrario, que la sociedad XZ SL adquiriese en nombre propio varios inmuebles.

• Que el ...-2014 XZ SL comprara en nombre propio una finca de 3.096 m2, lindante con el inmueble utilizado como sede central.

• Que el ...-2016 se produjera una ampliación de capital de XZ SL de 2.199.918,70 euros, suscrita en su totalidad por TW SL. Importe que supone reintegrar, por lo tanto, más de la mitad de los dividendos que esta última había recibido de la primera.

• Que el 03-06-2016, apenas unos días después de que le fuera notificado el inicio del procedimiento inspector, él y su cónyuge donaran a sus hijos D. Cxt y D.ª Dxt sus participaciones en TW SL, sin haber materializado la centralización de los activos inmobiliarios. Supuestamente, se pretendía la centralización de los mismos y la facilitación de la sucesión.

• Que tras la ampliación de capital, XZ SL financiara con fondos propios la adquisición de otras dos parcelas colindantes a su sede cental, en particular la parcela con referencia catastral REFERENCIA_3, con fecha .../2016, de 23.024,78 m2. En este sentido, la Inspección señala que el hecho de que -llegado el momento de acometer seriamente la ampliación de sus instalaciones- XZ SL recuperara buena parte del dinero distribuido en los años previos a TW SL y financiara con fondos propios la adquisición de una gran parcela (23.024,78 m2) colindante a su sede principal demuestra la intención de centralizar los inmuebles industriales en la sociedad operativa y no en la sociedad "holding".

• Que posteriormente, avanzado el procedimiento inspector, el ...-2017 y vía dividendo en especie, XZ SL transmitiera a TW SL la titularidad de la sede central (referencia catastral REFERENCIA_2), aunque no la de los restantes inmuebles de su propiedad, lindantes con la anterior (referencias catastrales REFERENCIA_1 y REFERENCIA_3), que serían transmitidos con posterioridad.

Por último, debemos señalar que la venta de la MN a un tercero en 2020, más de 9 años después de su adquisición, la adquisición de un edificio por importe de 500.000 euros, así como la inversión realizada en una nueva entidad, CCD S.L. el ...-2017, por importe de 750.000 euros, una vez finalizada la Inspección, no afecta a la conclusión que alcanzamos, pues la prueba de presunciones evidencia que los hechos acaecidos durante los cinco años siguientes a la constitución de la holding, en los que el contribuyente ostentaba el control de ambas, los más relevantes a la hora de valorar si en el momento de efectuarse el canje de valores existían o no motivos económicos válidos, refleja la ausencia de los motivos económicos alegados.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, queda sobradamente acreditado que concurren las circunstancias previstas en el artículo 96.2 del TRLIS, que impiden la aplicación del régimen especial, esto es, la inexistencia de motivos económicos válidos y la persecución, como finalidad principal, de una ventaja fiscal que se considera abusiva.

Finalmente, el reclamante sostiene que si la ventaja fiscal es la deducción por doble imposición de dividendos el acuerdo de liquidación exclusivamente debe eliminar esta ventaja, no la renta diferida en el IRPF. Lo contrario, sostiene, infringe directamente la previsión del artículo 89.2 de la LIS, de acuerdo con el cual, "Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal."

Pues bien, el artículo 96.2 del TRLIS es la norma antiabuso aplicable ratione temporis (ejercicio 2011), y no el artículo 89.2 de la LIS.

Ciertamente, el TRLIS ha sido derogado por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la cual introdujo determinadas modificaciones en el régimen de operaciones FEAC, señalando la Exposición de motivos de la citada norma que una de ellas es la regulación de la "inaplicación parcial del régimen y la circunscripción de las regularizaciones que pudieran efectuarse al ámbito de la ventaja fiscal obtenida en este tipo de operaciones". En concreto, el artículo 89.2 introdujo un segundo párrafo (no previsto en el artículo 96.2 del ya derogado TRLIS) con arreglo al cual: "(...) Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal."

Ahora bien, la nueva LIS no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2015 y la redacción del antiguo artículo 96.2 del TRLIS no deja lugar a dudas:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

La redacción es clara: cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal "no se aplicará el régimen".

Esta previsión se ajusta plenamente al derecho comunitario, pues tanto el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, como el artículo 15.1.a) de la Directiva 2009/133/CEE, permiten a los Estados miembro inaplicar totalmente el régimen cuando la operación tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal, posibilidad esta que fue la adoptada por la legislación española.

La posibilidad de inaplicar totalmente el régimen ha sido confirmada por el TJUE en diversos pronunciamientos, así, entre otros, en la ya citada Sentencia de 8 de marzo de 2017 (C-14/16, euro park..., se explicita que:

"48. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha precisado que, en virtud del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o retirar el beneficio de las mismas sólo excepcionalmente y en casos particulares (sentencia de 20 de mayo de 2010, Modehuis A, Zwijnenburg, C-352/08, EU:C:201O:282, apartado 45 y jurisprudencia citada)."

También ha sido confirmada de forma constante por los Tribunales de Justicia nacionales. En este sentido, y por citar sólo las referidas a operativas semejantes a la aquí analizada, puede sitarse la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (recurso cas. núm. 3944/2009) o la más reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de julio de 2023 (recurso núm. 909/2019), dictadas ante supuestos similares al que aquí se plantea, en las que, tras concluir que las operaciones en cuestión no se realizaron por motivos económicos válidos e identificar una finalidad abusiva en su realización, ambos tribunales confirmaron la regularización practicada por la Inspección, negando su acogimiento al Régimen FEAC en base a la cláusula antiabuso aplicable ratione temporis. Es decir, confirmando la inaplicación total del régimen.

Siendo esta también la conclusión alcanzada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de e 2022 (recurso núm. 021) a que nos hemos referido, que desestima el recurso interpuesto por la cónyuge del reclamante, D. Bts, y confirma la regularización de la operación de canje de valores que nos ocupa en sede del IRPF de esta, confirmando así la inaplicación total del régimen especial FEAC.

En definitiva, en los casos en que resulte aplicable ratione temporis el TRLIS, la determinación de que la operación cuyo acogimiento al régimen especial FEAC se pretende tenía como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal, conlleva la inaplicación total del régimen.

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR el presente recurso, confirmando la resolución impugnada.