En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra dos acuerdos de liquidación, de fechas 5 y 8 de junio de 2020, emitidos por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2013 a 2016.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En este Tribunal han tenido entrada las siguientes reclamaciones que se resuelven de forma acumulada:
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Reclamación
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F. Inter.
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F. Entra.
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00-03317-2020
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07/07/2020
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13/07/2020
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00-03316-2020
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07/07/2020
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13/07/2020
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Dichas reclamaciones se interpusieron contra dos acuerdos de liquidación, de fechas 5 y 8 de junio de 2020, emitidos por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2013 a 2016.
SEGUNDO.- Mediante comunicación, de fecha 7 de junio de 2018, notificada el día 7 de junio de 2018, se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación con carácter general, correspondientes, entre otros conceptos, al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2013 a 2016.
Asimismo, mediante comunicación de fecha 28 de septiembre de 2018, notificada el día 1 de octubre de 2018, se ampliaron las actuaciones, entre otros conceptos, a la comprobación, con carácter general, del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2011.
En relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2013 a 2016, por la Inspección de los Tributos se incoaron tres actas, todas ellas de fecha 10 de septiembre de 2019:
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A. CONFORMIDAD_1, en la que se incrementa la base imponible como consecuencia de regularización de retribuciones a varios consejeros, de regularización por amortización de fondo de comercio, de la modificación de compensación de bases imponibles negativas, de efectuarse modificación de deducciones en cuota por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y por doble imposición internacional, y de efectuarse modificación de los porcentajes de tributación entre el Estado y las Administraciones Forales.
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A. DISCONFORMIDAD_2, por el que se regularizan determinados ingresos y gastos financieros relativos a diversas operaciones de financiación con entidades del grupo.
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Y A. DISCONFORMIDAD_3, que incluye la totalidad de los elementos regularizados de la obligación tributaria, comprendiendo regularización de la deducibilidad de determinadas retribuciones satisfechas mediante la entrega de instrumentos de patrimonio y la corrección del criterio de imputación temporal del gasto aplicado por la entidad.
Posteriormente, por la Inspección de los Tributos se emitieron los siguientes acuerdos de liquidación:
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de fecha 5 de junio de 2020, A.LIQUIDACION_1, que tiene por objeto, la valoración, de acuerdo con el principio de plena concurrencia, de los gastos e ingresos financieros derivados de las operaciones de financiación realizadas por la entidad con otras entidades vinculadas del grupo TW.
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de fecha 8 de junio de 2020, A.LIQUIDACION_2, que tiene por objeto regularización relativa a la imputación temporal del gasto por retribuciones de personal satisfechas mediante la entrega de instrumentos de patrimonio y la corrección del criterio de imputación temporal del gasto aplicado por la entidad.
TERCERO.- Contra los acuerdos de liquidación, de fechas 5 y 8 de junio de 2020, ambos notificados el día 9 de junio de 2020, en fecha 7 de julio de 2020 se interpusieron sendas reclamaciones económico-administrativas (R.G.: 00/3316/2020 y R.G.: 00/3317/2020).
CUARTO.- Por el Tribunal Económico-Administrativo Central se pusieron de manifiesto los expedientes correspondientes a dichas reclamaciones, mediante comunicaciones de fecha 9 de diciembre de 2020 (R.G.: 00/3316/2010) y 24 de noviembre de 2020 (R.G.: 00/3317/2020), notificadas los días 2 de diciembre de 2020 (R.G.: 00/3317/2020) y 21 de diciembre de 2020 (R.G.: 00/3316/2020). En fechas 5 y 8 de enero de 2021 compareció representante de la reclamante para la vista de los expedientes correspondientes a dichas reclamaciones con R.G.: 00/3317/2020 y R.G.: 00/3316/2020, respectivamente. No consta ante este Tribunal la presentación de alegaciones respecto de dichas reclamaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.
TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
La conformidad a Derecho de los acuerdos impugnados.
CUARTO.- Según se indica en los antecedentes de hecho, notificadas las puestas de manifiesto de los expedientes de las reclamaciones y vistos los expedientes por el representante de la reclamante, no consta ante este TEAC la presentación de alegaciones respecto de dichas reclamaciones.
En este sentido, es criterio de este Tribunal Central que la falta de presentación de escrito de alegaciones en el procedimiento económico-administrativo no determina por sí sola la caducidad del procedimiento ni puede interpretarse como desistimiento tácito, y así lo tiene declarado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en diversas sentencias, lo que obliga a entrar en el examen del expediente y a decidir, haciendo uso de las facultades revisoras que a esta vía atribuye el artículo 237.1 de la Ley General Tributaria, acerca de las posibles irregularidades o ilegalidades en las que la Administración autora de los actos impugnados pudiera haber incurrido.
No obstante lo anterior, el órgano económico-administrativo, en el ejercicio de tales funciones revisoras, sólo puede llegar a una resolución estimatoria cuando del conjunto de actuaciones practicadas pueda deducir razonablemente las causas que evidencia la ilegalidad del acuerdo recurrido.
En este sentido, resoluciones de fecha 1 de diciembre de 2016 (R.G.: 00/1929/2014 y R.G.: 00/2810/2014).
QUINTO.- de fecha 8 de junio de 2020, A.LIQUIDACION_2, relativo a regularización correspondiente a la imputación temporal de gasto por retribuciones de personal satisfechas mediante la entrega de instrumentos de patrimonio.
Según el acuerdo de liquidación, en los ejercicios objeto de comprobación, la matriz PAIS_1 del grupo, TW LTD, reconoció a algunos trabajadores de TW España el derecho a recibir, como parte de su retribución laboral o mercantil, "activos referenciados a instrumentos de patrimonio de la matriz en el marco de los programas MIPs (Management Incentive Programs)".
Establece el acuerdo de liquidación que "TW España computa un gasto contable (en cuenta de gastos sociales) en el momento del reconocimiento de dichos activos por el valor razonable de los mismos en dicho momento, que le es facturado por su matriz".
Asimismo, se indica en el acuerdo de liquidación que a partir de 2013 TW España realiza un ajuste fiscal positivo por dicho gasto, "por consejo de sus auditores, según ha manifestado", y que los ajustes positivos no fueron realizados en 2011 y 2012 y que "tampoco se ha realizado ningún ajuste negativo al resultado contable cuando se liquidan en efectivo dichos activos".
Por su parte, en el acuerdo de liquidación se establece, en relación con el programa "MIP", lo siguiente:
"Centrándonos en el programa MIP, TW Ltd. ofrece opciones o derechos de revalorización de garantías (Wars) a empleados claves como una forma de fidelización e incentivación de la permanencia en la empresa. Dichos programas suelen establecerse con carácter anual y pueden afectar a diferentes trabajadores generalmente relacionados con los que ejercen funciones estratégicas en las empresas locales de TW. Los costes y gastos relativos a los derechos concedidos a los participantes en estos programas MIP se imputan a las empresas de TW en los países participantes. En concreto los cargos por los costes de los programas MIP se basan en el valor razonable de mercado de las opciones o Wars en la fecha de concesión. Asimismo, se facturan o cargan los gastos de gestión y administración derivados del mantenimiento de dichos programas. Dichos programas son gestionados de modo centralizado para todo el Grupo por la entidad del grupo TW-QR Ltd. trasladando los costes y gastos a través de refacturación de los mismos."
Por otro lado, en el acuerdo de liquidación se detallan las siguientes características y normas de funcionamiento de los denominados programas "MIPs":
"1. En el marco de los MIPs, TW Ltd. concede a los empleados unos instrumentos financieros relacionados con los instrumentos de patrimonio de TW Ltd. (empresa PAIS_1 dominante del grupo TW).
2. En el caso de los empleados de TW España seleccionados para participar, estos reciben unos instrumentos financieros denominados Wars.
3. Un WAR (Warrant Appreacition Rights) es un derecho de apreciación de un Warrant, instrumento liquidado en efectivo que otorga al participante el derecho a recibir en efectivo, el valor de mercado de un Warrant equivalente en la fecha de ejercicio del WAR. Las WARs no son transferibles.
4. Un Warrant equivalente es el instrumento financiero, emitido por la entidad financiera GH, y que se caracteriza porque el titular de 5 warrants tendrá derecho a adquirir, a un precio predeterminado, una acción en ...de TW Ltd. Los Warrants se cotizan en el .... GH es el creador de mercado de los Warrants garantizando la liquidez y la disponibilidad de los precios de mercado de los mismos.
5. Las WARs tiene una vida útil total de aproximadamente 6 años. Durante los tres primeros años, su uso está restringido. A partir del tercer año y hasta el vencimiento, el participante del programa puede vender libremente las WARs, sujeto a las restricciones comerciales aplicables.
6. Si un empleado abandona o es despedido de TW antes de trascurrir tres años, o antes de ejecutar sus derechos entre el tercer y sexto año, pierde todos los derechos como participante en el MIP que se le hubieran otorgado.
7. Cuando en el plazo de los seis años de duración de un MIP, un empleado de TW es transferido dentro de TW de un país a otro, por los WARs que no se hubieran ejercitado por dicho trabajador se efectuará, a la empresa inicial de TW, un reembolso por el valor razonable inicial de los Wars no ejercitados. Y simultáneamente se cargará, al nuevo país empleador de TW, un importe idéntico.
8. Los Warrants equivalentes están listadas por un banco tercero (GH) en la ..., lo que facilita la valoración y la transferibilidad de los instrumentos otorgados bajo los MIPs.
9. La incorporación de un trabajador como beneficiario de estas retribuciones se efectúa mediante el envío, por parte de TW-QR Limited, de una carta invitación para su incorporación, sin que se firme ningún contrato entre ambos."
Indica el acuerdo de liquidación que los importes facturados por la entidad TW-QR Limited, "determinados por el valor razonable de los Wars entregados a los distintos participantes de TW España en los diferentes programas anuales de MIPs", fueron "contabilizados como gasto", cargándose la cuenta 6490 "Otros gastos sociales", "por el importe del coste del programa", con abono a la cuenta 4034, "Proveedores empresas del grupo (moneda extranjera)".
Señala el acuerdo de liquidación que: "la entidad ha realizado un ajuste positivo por el mismo importe del coste de dichos programas en 2013, 2014, 2015 y 2016.No habiendo realizado ajuste positivo en 2011 y 2012".
Por la Inspección se indica que "asimismo, se ha constatado que, en los ejercicios comprobados, la empresa no ha realizado ningún ajuste fiscal negativo en el momento en que los trabajadores ejercitan sus derechos".
En el Fundamento de Derecho Cuarto del acuerdo de liquidación, tras hacerse referencia, entre otros extremos, a lo dispuesto en los artículos 10.3, 13 y 19 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS, en adelante), a lo dispuesto en los artículos 10.3 y 14 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS, en adelante), a lo establecido en norma de registro y valoración 17 del Plan General de Contabilidad, y a lo establecido en resolución de la Dirección General de Tributos CV0408-09, se indica lo siguiente:
"CUARTO. 3.- Regularización propuesta.
Por todo ello, al objeto de imputar los gastos de personal correspondientes con pagos basados en instrumentos de patrimonio al criterio fijado por la normativa fiscal, procede realizar los siguientes ajustes a lo declarado por el contribuyente:
- Realizar los ajustes positivos al resultado contable correspondientes al ejercicio 2012 (MIP 14).
La entidad ha contabilizado como gasto contable la imputación que le traslada su matriz como coste del MIP, en función del valor razonable de los WAR asignados a cada participante, y no ha realizado el correspondiente ajuste positivo al resultado contable.
Como se señala en el acta, se ha comprobado este componente determinante de la obligación tributaria por este impuesto del ejercicio 2012 pese a estar prescrito, en base al art. 115.1 de la LGT, en su redacción de la Ley 34/2015 de modificación parcial de la Ley 58/2003 General Tributaria, en la que se especifica que las "comprobaciones e investigaciones podrán extenderse a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o períodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66.a) citado en el párrafo anterior, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o períodos en los que dicha prescripción no se hubiese producido.", cosa que ocurre con la compensación de la Base Imponible Negativa.
Recordemos, en este sentido que en la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras ya se informaba a la entidad que:
"En dichas actuaciones de alcance general se entenderá incluida la comprobación de la totalidad de las bases o cuotas pendientes de compensación o de las deducciones pendientes de aplicación cuyo derecho a comprobar no haya prescrito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 bis.2 de la LGT."
- Corrección de los ajustes positivos realizados por la entidad en los años 2014 y 2015, para llevarlos al importe exacto del coste imputado por la matriz.
- Realizar los ajustes negativos al resultado contable en los ejercicios 2014, 2015 y 2016, ejercicios en que se entregan los instrumentos o se liquidan en efectivo, de igual importe al ajuste positivo realizado en su momento por cada participante. Señalar adicionalmente, que en el momento en que se liquidan en efectivo los instrumentos financieros WARs TW España imputan dichos rendimientos a los empleados como parte de su retribución por el trabajo desempeñado y se incluyen en el modelo 190 dichas retribuciones. La inspección ha comprobado que dichas retribuciones son declaradas por el empleado en su correspondiente declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas."
De este modo, se efectúa regularización que determina el aumento de la base imponible en 827.733,33 euros, en el ejercicio 2012, y la disminución de la base imponible en 26.201,63 euros, en el ejercicio 2014; en 479.275,69 euros en 2015; y en 324.783,34 euros, en el ejercicio 2016.
SEXTO.- En el Fundamento de Derecho Quinto.1 del acuerdo de liquidación se hace referencia a la incorporación en las bases imponibles negativas pendientes de compensación, del "efecto de la regularización de precios de transferencia, realizada en el correspondiente acto de liquidación", indicándose que "fruto de la regularización regularización [sic] de operaciones vinculadas, la base imponible negativa correspondiente al ejercicio 2012 se incrementa en 100.325,40 euros respecto de la declarada, al tener en cuenta en el presente acto de liquidación, la valoración del servicio de bajo valor añadido que las entidades que gestionan la financiación prestan" a la entidad objeto de comprobación, señalándose que dicho incremento "es objeto de aplicación en la base imponible de 2014, minorándola en ese mismo importe".
Y establece el acuerdo de liquidación, "a 31 de diciembre de 2016, tras la presente liquidación, no quedan bases imponibles negativas con origen en 2012 y 2013 pendientes de compensación".
Por otro lado, en el Fundamento de Derecho Quinto.2 del acuerdo de liquidación se hace referencia a las deducciones aplicadas y pendientes de aplicación, estableciéndose, entre otros extremos, lo siguiente:
La regularización de las deducciones se ha recogido en A. CONFORMIDAD_1, incoada por el mismo concepto y periodo.
Recordemos que el contribuyente ha mostrado su conformidad con las cifras que se reflejan en el siguiente cuadro referidas a las deducciones pendientes de aplicar y a las generadas en cada ejercicio. Las deducciones aplicadas por I+D lo son, a solicitud del contribuyente, en la cuantía máxima posible.
El actuario precisa que:
Cada ejercicio se regulariza mediante tres actas: una A01, una A02 de precios de transferencia y una A02 definitiva. Las deducciones se aplican siguiendo las liquidaciones de cada ejercicio, es decir, se aplican las deducciones que procedan en el acta A01, si existen deducciones pendientes se aplican en el A02 de precios de transferencia y si quedan deducciones pendientes se aplican en la A02 definitiva. Las que queden pendientes de este A02 definitiva se aplican en el A01 del ejercicio siguiente, y así sucesivamente.
(...)"
En similares términos se pronuncia el Fundamento de Derecho Quinto del acuerdo de liquidación de fecha 5 de junio de 2020, A.LIQUIDACION_1, correspondiente a regularización por operaciones vinculadas.
SÉPTIMO.- En relación con la regularización relativa a las retribuciones efectuadas mediante la entrega de instrumentos de patrimonio, respecto de los períodos impositivos de 2012, 2013 y 2014, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.1.f) del TRLIS, en virtud del cual no son deducibles los gastos de personal "que se correspondan con instrumentos de patrimonio, utilizados como fórmula de retribución a los empleados(...)", y de conformidad con lo establecido en el artículo 19.5 TRLIS, que determina que "los gastos de personal liquidados mediante la entrega de instrumentos de patrimonio a que se refiere el párrafo f) apartado 1 del artículo 13 de esta Ley, serán deducibles en el período impositivo en que se entreguen dichos instrumentos", se aprecia que resulta a Derecho la regularización efectuada consistente en ajuste positivo en la base imponible del ejercicio 2012 correspondiente a la contabilización como gasto contable de la imputación trasladada por la matriz "como coste del MIP", en función "del valor razonable de los WAR asignados a cada participante", así como la corrección del ajuste positivo realizado por la entidad objeto de comprobación en el año 2014, y la aplicación de ajuste negativo al resultado contable en el ejercicio 2014 -en el ejercicio 2013 no se efectúan correcciones ni ajustes negativos por la Inspección-.
Asimismo, en relación con los períodos impositivos de 2015 y 2016, debe indicarse que, en similares términos se pronuncia el artículo 14, apartado 3.e) y apartado 6 de la LIS, apreciándose que resulta a Derecho la regularización efectuada consistente en la corrección de ajustes positivos efectuados por la entidad objeto de comprobación en el año 2015, y la aplicación de ajustes negativos al resultado contable en los ejercicios 2015 y 2016.
OCTAVO.- 5 de junio de 2020, A.LIQUIDACION_1, correspondiente a regularización de precios de transferencia aplicados en determinadas operaciones de financiación.
Según el acuerdo de liquidación, la entidad reclamante "realizó y mantuvo, durante los años objeto de comprobación, diversas operaciones de financiación con entidades del Grupo TW".
Indica el Fundamento de Derecho Cuarto que dichas operaciones de financiación intragrupo son las siguientes:
- Préstamo a largo plazo recibido, en 2004, por TW por importe de 45 millones de euros, destinado a cubrir las necesidades de financiación genérica de la entidad.
- Préstamo a largo plazo recibido, en 2005, por TW por importe de 30 millones de euros, destinado a la adquisición de participación en TW Portugal.
- Financiación recibida, o entregada, asociada a un contrato de centralización de tesorería o cash pooling.
- Ingresos y gastos financieros derivados de operaciones a corto plazo complementarias al cash pooling.
Por la Inspección se efectúa regularización de los gastos financieros derivados de préstamo a largo plazo de 45 millones de euros, considerándose que no resulta aceptable, desde el principio de plena concurrencia, que la remuneración de los préstamos se base en la calificación crediticia de la entidad individualmente considerada, y no en la del grupo.
Así, por la Inspección se cuestionó que la calificación crediticia aplicada fuera la de la entidad TW, individualmente considerada, y no la del grupo; así como la determinación de los tipos de interés de mercado a aplicar.
Por la entidad se aplicó una calificación crediticia de la empresa española, con rating de "BB" en los ejercicios 2012 a 2016, mientras que la clasificación crediticia del Grupo era de "A" en todos los años objeto de comprobación. Considera la Inspección que debe tomarse la calificación del Grupo TW como referencia, como consecuencia de la posición estratégica que la entidad española tiene para el Grupo, considerando que su calificación crediticia está afectada por el Grupo; de "la excesiva dependencia financiera mostrada por TW-XZ, S.A. respecto del grupo", reduciéndose las posibilidades de financiación de la empresa española a las que provienen de las operaciones intragrupo, de forma que "desde fuera del Grupo, a efectos financieros, el Grupo TW sea visualizado como un único sujeto, una unidad a la hora de tomar decisiones financieras".
Asimismo, por la Inspección se señala que la composición del pasivo de TW-XZ, S.A. "depende exclusivamente de las decisiones del Grupo, que será el que determine qué financiación es a la que puede acceder la obligada tributaria, pues forma parte de la política del Grupo", de forma que, según la Inspección, "hacer depender el tipo de interés soportado por la sociedad española de su calificación crediticia, cuando las decisiones tomadas por el Grupo pueden alterarla fácilmente, carece de sentido y no atiende a una lógica de mercado".
Por otro lado, la Inspección llama la atención sobre el comportamiento seguido por el Grupo en las operaciones financieras, señalándose que cuando los préstamos suscritos entre la entidad española y entidades del grupo han demandado ser prolongados o renovados, "el comportamiento seguido por las partes ha estado igualmente alejado del que hubiese adoptado un agente de mercado", destacándose que el préstamo de 45 millones "fue objeto de sucesivas renovaciones e incidencias", y mencionándose varias renovaciones del préstamo de 30 millones de euros, indicándose que no constaba a la Inspección "que se hayan pedido ni aportado garantías por parte del obligado para esa financiación", así como que los préstamos son "a largo plazo (5 años)" pero ni siquiera se cancelan o se devuelve el principal a su vencimiento.
De este modo, por la Inspección se procede a considerar la calificación crediticia del Grupo, limitándose a la parte del Grupo que, incluyendo a la sociedad española, conserva el rol de industrial, aplicándose una calificación crediticia de "A", "en vez de la "BBB" [sic] empleada por la entidad para calcular el interés de mercado a aplicar".
Por otro lado, por la Inspección se efectúa un análisis de los tipos de interés aplicados por el Grupo. Destaca la inspección que en la construcción del tipo de interés el Grupo se atienda a información del mercado norteamericano y en dólares. Por la Inspección se procede a reproducir la estrategia de búsqueda seguida por el Grupo TW, pero "partiendo siempre de datos europeos". Para la determinación del "spread", en lugar de la curva US Dollar Swaps, se emplea la curva expresada en Euros, EUR SWAP, indicándose que "el tipo de interés hallado se correspondería con el "spread" o prima de riesgo, al que, posteriormente, habría que sumar el EURIBOR".
De este modo, se efectúa regularización de los gastos financieros derivados del préstamo de 45 millones de euros, procediéndose a aplicar remuneración de mercado, "siendo este el único aspecto en que se alteran los cálculos realizados por TW-XZ, S.A.". Indica el acuerdo de liquidación que no se discute por la Inspección ni el importe principal de las operaciones, ni su duración, ni el tipo de interés básico aplicado, "sino exclusivamente el "Spread" o diferencial aplicado".
Asimismo, por la Inspección se efectúa regularización de los gastos financieros derivados del préstamo de 30 millones de euros, indicándose que "iguales razonamientos que los señalados" respecto del préstamo de 45 millones de euros "son aplicables" en el préstamo de 30 millones de euros.
Por otro lado, se efectúa regularización de los ingresos y gastos financieros derivados del cash pooling, considerándose que no resultaba acorde con el principio de libre competencia el cálculo realizado por la entidad minorándose los ingresos en 10 puntos básicos, o aplicándose la prima de riesgo "TW Prime Rate", en el caso de los gastos financieros. Por la Inspección se procede a aplicar remuneración de mercado, "siendo este el único aspecto en que se alteran los cálculos realizados por TW-XZ, S.A.".
Por la Inspección se hace referencia tanto a la asimetría entre los tipos de interés deudores y acreedores, como a la remuneración de la entidad líder del cash pool, TW-NP.
Respecto de la remuneración de la entidad líder se indica por la Inspección que la sociedad líder o gestora de un Cash Pool "debe encontrar la retribución por sus servicios prestados mediante un método que permita resarcirla por los costes soportados en sus funciones más el debido margen" señalándose que "en el caso de los servicios que habitualmente están relacionados con la gestión de un Cash Pooling, se suele tratar de los calificados de servicios de bajo valor añadido".
Respecto de la asimetría, indica la Inspección que el tipo de interés acordado para la posición acreedora "difiere considerablemente" de aquel que se correspondería con la posición deudora, señalándose que "este tratamiento desigual que hacen las empresas del Grupo, donde la remuneración de las operaciones tratadas como de depósito en el Cash Pool es más baja que las de obtención de fondos no puede considerarse respetuoso con el principio de libre competencia".
Asimismo, indica la Inspección que la entidad líder del Cash Pool no tiene la condición de entidad de crédito, que sus funciones "están alejadas de las propias de un banco", considerando la Inspección que "es la entidad bancaria correspondiente la que asume las principales funciones relacionadas con la gestión del Cash Pool".
Por otro lado, se efectúa regularización de ingresos y gastos financieros derivados de las operaciones de préstamo a corto plazo complementarias al cash pooling, aplicándose remuneración de mercado. Se regulariza el "Spread" o diferencial aplicado que, en el caso de los cálculos realizados por TW-XZ, S.A., consistía, cuando la entidad era prestamista, en una minoración de 10 puntos básicos del tipo de interés básico aplicado; y cuando era la prestataria, en la prima de riesgo "TW Prime Rate". Por la Inspección se toma la remuneración de mercado a un año tanto en las operaciones en las que la entidad era prestamista, como en aquellas en las que era prestataria.
Asimismo, en el Fundamento de Derecho Cuarto4.E del acuerdo de liquidación se hace referencia a la limitación en la deducibilidad de los gastos financieros a partir del ejercicio 2012, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y en el artículo 16 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Partiendo del incremento de los ingresos financieros computables y de la minoración de los gastos financieros deducibles, resultante de la regularización efectuada, por la Inspección se procede a recalcular los límites a la deducibilidad de los gastos financieros netos en aplicación de los artículos 20 del TRLIS y 16 de la LIS.
De este modo, se parte del beneficio operativo de la entidad, extremo respecto del cual la Inspección "no realiza regularización alguna, al entender que el mismo ha sido calculado correctamente".
Menciona el acuerdo de liquidación que los gastos financieros netos del ejercicio "vienen definidos como la diferencia entre los gastos financieros (...) y los ingresos financieros derivados de valores negociables y otros instrumentos financieros".
Para la determinación del importe de los gastos financieros netos deducibles de cada ejercicio se adicionan, "a los gastos financieros netos" de dicho ejercicio, los gastos financieros netos deducibles de ejercicios anteriores "que no se pudieron deducir en los años en que se generaron por aplicación del límite".
Por la Inspección se obtiene el importe de los gastos financieros netos totales deducibles en cada ejercicio, y se compara con el importe de los gastos financieros deducidos por la entidad, "determinando la diferencia entre ambas cantidades el importe de la regularización a practicar en cada ejercicio", dando lugar a incremento de la base imponible por ser superior el importe de los gastos financieros netos deducidos que el importe de los gastos financieros netos deducibles comprobado por la Inspección.
Por su parte, en el acuerdo de liquidación se indica que en el ejercicio 2012 "al no existir resultado operativo positivo, actúa el límite mínimo de deducción de gastos financieros netos, fijado en la norma en un millón de euros". Respecto de este ejercicio no se efectúa regularización al coincidir el importe de los gastos financieros deducibles totales en el ejercicio (1.000.000 euros) con el deducido por la entidad.
Por otro lado, a efectos de la posibilidad de trasladar la diferencia entre el 30% del beneficio operativo y los gastos financieros netos deducidos en el ejercicio, en los períodos impositivos que concluyan en los cinco años inmediatos y sucesivos, hasta que se deduzca dicha diferencia, por la Inspección se procede a determinar el saldo del límite máximo no utilizado en cada ejercicio y adicionable en los cinco ejercicios inmediatos y sucesivos, restándose del límite del beneficio operativo calculado para cada año "el importe de los gastos financieros netos deducibles comprobados, salvo en el año 2012 en que dicha cuantía proviene del límite derivado de la incorporación del procedente de la fusión de JK, S.A. (NIF ...) y no ser procedente la incorporación de saldo adicionable al no existir beneficio operativo".
En el acuerdo de liquidación se hace referencia a los gastos derivados de la retribución del servicio de bajo valor añadido prestado por las entidades financiadoras de TW-XZ, S.A., determinándose el volumen de costes en que incurren las empresas prestatarias de dicha entidad, y la aplicación de un margen de beneficio razonable por tareas de apoyo y administrativas.
Por la Inspección se toma como volumen de los gastos incurridos el importe de aplicar 10 puntos básicos anuales a los importes principales de las operaciones por el período que dentro del año hayan estado vigentes.
En relación con la aplicación de un "margen razonable de beneficio", se alude a lo establecido en Directrices sobre servicios intragrupo de bajo valor añadido de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo relativa al trabajo del Foro Conjunto de la Unión Europea sobre Precios de Transferencia entre abril de 2009 y junio de 2010, indicándose en el acuerdo de liquidación que en las mencionadas Directrices se establece que "un margen razonable para este tipo de servicios se encontraría entre un 3 y un 10%, siendo el más común un margen de alrededor de un 5%", porcentaje que considera la Inspección como retribución de los servicios de apoyo a la gestión financiera.
De este modo, se determina "el reconocimiento de un gasto de apoyo a la gestión financiera que incluirá los costes junto con el margen a que hemos hecho referencia del 5%, que deberían haber sido refacturados por las entidades que prestan tales servicios", resultando en una disminución de la base imponible de la entidad objeto de comprobación.
NOVENO.- Según se ha indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, no consta la presentación, ante este TEAC, de alegaciones respecto de las reclamaciones interpuestas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 16.1.1º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, "las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado", entendiéndose por valor normal de mercado "aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia".
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, "las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado", entendiéndose por valor de mercado "aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia".
De la regularización efectuada se aprecia que, en la determinación de la remuneración de mercado de las operaciones efectuadas, se atiende a la calificación crediticia del Grupo, en lugar de la calificación crediticia de la entidad individualmente considerada, y se procede a la corrección de asimetría en la remuneración entre posiciones deudoras y acreedoras.
En cuanto a la utilización de la calificación crediticia ("credit rating") del Grupo versus la calificación que corresponda a una entidad del grupo individualmente considerada, se trata de una cuestión que ha sido abordada por las Directrices de Precios de Transferencia en su ultima versión (OCDE Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022), en que incorporan un capitulo X relativo a a transacciones financieras. Que duda cabe que sus comentarios aportan criterios de lógica financiera y económica especialmente útiles para enjuiciar los casos a resolver.
Epígrafe 10.78 (en original inglés):
<<10.78. Implicit support from the group may affect the credit rating of the borrower or the rating of any debt which it issues. The relative status of an entity within the group may help determine what impact that potential group support has on the credit rating of a debit issuer. Entities of an MNE group will be more or less likely to receive group support according to the relative importance of the entity to the MNE group as a whole and the linkages between the entity and the rest of the MNE group, either in its current form or in terms of future strategy. An MNE group member with stronger links, that is integral to the group's identity or important to its future strategy, typically operating in the group's core business, would ordinarily be more likely to be supported by other MNE group. Conversely, it may be reasonable to assume that an entity would e likely to receive support from the rest of the MNE group in more limited circumstances where it does not show those same indicators or the linkages are weaker. In the case of an entity where there is evidence that no support would be provided by the MNE group, it may be appropriate on the prevailing facts and circumstances to consider the entity on the basis of its own stand-alone credit rating only. >>
En traducción libre:
<<El apoyo implícito del grupo puede afectar a la calificación crediticia del prestatario o a la calificación de cualquier deuda que emita. La situación relativa de una entidad dentro del grupo puede ayudar a determinar el impacto que ese posible apoyo del grupo tiene en la calificación crediticia de un emisor de deuda. Es más o menos probable que las entidades de un grupo de empresas multinacionales reciban apoyo del grupo según la importancia relativa de la entidad para el grupo de empresas multinacionales en su conjunto y los vínculos entre la entidad y el resto del grupo de empresas multinacionales, ya sea en su forma actual o en términos de estrategia futura. Un miembro del grupo de empresas multinacionales que tenga vínculos más fuertes, que sea parte integral de la identidad del grupo o que sea importante para su estrategia futura, y que normalmente opere en el negocio principal del grupo, normalmente tendría más probabilidades de recibir apoyo de otros miembros del grupo de empresas multinacionales y, por consiguiente, tendría una calificación crediticia más estrechamente vinculada a la del grupo de empresas multinacionales. A la inversa, puede ser razonable suponer que una entidad tendría probabilidades de recibir apoyo del resto del grupo de empresas multinacionales en circunstancias más limitadas en las que no muestra esos mismos indicadores o los vínculos son más débiles. En el caso de una entidad en la que hay pruebas de que el grupo de empresas multinacionales no prestaría apoyo, puede ser apropiado, sobre la base de los hechos y circunstancias imperantes, considerar la entidad sobre la base de su propia calificación crediticia independiente únicamente.>>
Epígrafe 10.79
<<10.79 Another Key consideration would be the likely consequences for other parts of the MNE group of supporting or not supporting the borrower. The criteria used to determine the status of an entity in this regard may include such considerations as legal obligations (e.g. regulatory requirements), strategic importance, operational integration and significance, shared name, potential reputational impacts, negative effects on the overall MNE group, general statement of policy or intent, and any history of support and common behaviour of the MNE group with respect to third parties. The relative relevance of those factors may vary from one industry to another. >>
En traducción libre:
«Otra consideración clave sería las probables consecuencias para otras partes del grupo de empresas multinacionales de apoyar o no al prestatario. Los criterios utilizados para determinar la condición de una entidad a este respecto pueden incluir consideraciones tales como las obligaciones jurídicas (por ejemplo, requisitos reglamentarios), la importancia estratégica, la integración operacional y significación, el nombre compartido, las posibles repercusiones en la reputación, los efectos negativos en el conjunto del grupo de empresas multinacionales, la declaración general de política o intención, y todo historial de apoyo y comportamiento común del grupo de empresas multinacionales con respecto a terceros. La importancia relativa de esos factores puede variar de una industria a otra.»
Destacan asimismo las Directrices que aunque se cuente con la posibilidad de acceder a una estimación de la calificación crediticia de un miembro aisladamente considerado de un Grupo multinacional, este "approach based on the separate entity credit ratings", atendiendo a las circunstancias descritas en los anteriores epígrafes, ello puede conllevar tales dificultades que determinen resultados no fiables, por lo que la única solución adecuada fuese la de acudir a la calificación crediticia el Grupo.
Dice asi el epígrafe 10.81:
<<10.81 It is also important to note that although there are established approaches to estimate a credit rating for a particular group member or debt issuance, the considerations detailed above mean that a pricing approach based on the separate entity credit ratings that are derived from publicly available financial tools (see paragraph 10.72), the implicit support analysis, the difficulties of accounting for controlled transactions reliably and the presence of information asymmetry may pose challenges that, if not resolved, may result in outcomes that are not reliable. >>
En definitiva, es esta una cuestión que ha de analizarse caso por caso, en cuyo discernimiento han de manejarse diversos factores y circunstancias que giran entorno al apoyo implícito del grupo, la importancia relativa de la entidad para el grupo de empresas en su conjunto, los vínculos entre la entidad y el resto del grupo, etc.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Inspección ha destacado una serie de factores y circunstancias que revelan que nos hallamos ante un supuesto que hace singularmente aconsejable la aplicación de la unidad crediticia, es decir el empleo de la calificación crediticia del Grupo en lugar del individual de la filial.
Asi, se mencionan en el acuerdo impugnado precisamente las realzadas por las Directrices en este sentido: la posición estratégica que tiene la entidad española para el Grupo TW , primordial dentro de la actividad económica del mismo. Como se advierte en el párrafo 10.78 antes transcrito, el estatus, la importancia estratégica dentro del grupo y su negocio esencial ("core business"), unido a la existencia de vínculos sólidos y arraigados con la identidad del Grupo es determinante de una mayor proclividad a recibir apoyo financiero ("support") del grupo y, por ende, su "credit rating" estará asociado al del Grupo.
De igual modo, la intensa dependencia financiera mostrada por ABB SA respecto del Grupo, de manera tal que sus posibilidades de financiación están prácticamente circunscritas a aquellas que provienen de operaciones intragrupo es una muestra mas de esa dependencia del apoyo crediticio del grupo y de su vinculación al "rating" grupal.
En el mismo sentido, que la composición del pasivo de ABB SA dependa de las decisiones del grupo, que será el que determine que financiación es a la que puede acceder, abunda en favor de la tesis de la unidad crediticia. En suma, como destaca la Inspección, hacer depender el tipo de interés soportado por la entidad española de su calificación crediticia, cuando las decisiones del Grupo pueden alterarla fácilmente carece de sentido y no atiende a la lógica de mercado; que es precisamente lo que se resaltaba en el trascrito epígrafe de las Directrices.
Asi pues, ha de confirmarse en relación con la regularización de gastos financieros de los préstamos de 45 y 30 millones de euros, el criterio inspector de que se tome como referencia la calificación crediticia del grupo y no la de la entidad individualmente considerada.
Ha de advertirse asimismo, como señalaremos en el siguiente fundamento de derecho en relación con las operaciones de préstamo a corto plazo complementarias del "cash pooling" y con el sistema de centralización de tesorería, que este TEAC, en resolución de 8 de octubre de 2019 (R.G.: 00/6537/2017), para la determinación del valor normal de mercado, en la selección del tipo de operación utilizada como comparable, ya procedía a esta ponderación, concluyendo en ese caso, atendidas las circunstancias, en la improcedencia de partir de la calificación crediticia individual de las entidades operativas o beneficiarias económicas de la operación.
Asimismo, tratándose de una financiación que afecta a entidades situadas en Europa y efectuada en la moneda del euro, se aprecia que resulta adecuada la determinación del tipo de interés atendiendo a información relativa a Europa y a parámetros en euros, sin que la interesada haya postulado ni ante la Inspección ni ante este TEAC ninguna propuesta alternativa.
De este modo, se aprecia que resulta conforme a Derecho la regularización efectuada respecto de los préstamos a largo plazo de 45 y 30 millones de euros, por cuanto en el acuerdo de liquidación se hace referencia a extremos que permiten fundamentar la procedencia de la aplicación de la calificación crediticia del grupo, en lugar de la calificación crediticia de la entidad individualmente considerada, y de la construcción del tipo de interés atendiendo a información europea y en euro, y no americana y en dólares.
Finalmente, atendiendo a los cálculos descritos en el Fundamento de Derecho Cuarto.3.E, se aprecia que también resulta conforme a Derecho la determinación de ajuste positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2013 a 2016 como consecuencia de la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros netos, así como el saldo del límite máximo no utilizado en cada ejercicio.
DÉCIMO.- En relación con la regularización de los ingresos y gastos financieros derivados de operaciones de préstamo a corto plazo complementarias al "cash pooling" -gastos financieros en los ejercicios 2012 a 2016- y de los ingresos y gastos derivados del "cash pooling", procede hacer referencia a lo dispuesto en sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de marzo de 2023 (recurso nº 113/2020), relativa a contrato de "cash pooling", que confirma la resolución de este TEAC de 8 de octubre de 2019 (RG 5536/2018), estableciéndose en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:
"(...)
E.- En resumen, dos son básicamente los argumentos por los que la recurrente discrepa del informe ONFI y, por lo tanto, de la regularización efectuada:
1.- La procedencia de la utilización de la calificación crediticia del obligado tributario para la realización del análisis de comparabilidad y la búsqueda de las operaciones comparables.
2.- La procedencia de la asimetría en los tipos de interés.
Pero ya hemos explicado que, en contra de lo sostenido por la recurrente, la asimetría no es razonable en un supuesto de cash pooling zero balancing, en el que nos parece más lógico y acorde con la realidad, entender que la idea mutual que preside la figura jurídica por la que se ha optado implica que sea más razonable entender que debe existir una cierta simetría cuando se actúa como prestamista o como prestatario, máxime en un caso como el de autos en el que la entidad pooler, no aporta valor añadido alguno. Lo pretendido por la recurrente se traduciría en un deterioro significativo de las bases imponibles, en nuestro caso de la entidad española, en beneficio de la entidad gestora del cash pool residente en Holanda, que simplemente realiza funciones de gestión y sin asumir riesgo alguno. Dicho de otra manera, se consigue que el beneficio se coloque en la entidad líder, sin que se haya probado que esta entidad sea merecedora de tal beneficio.
También nos parece más acertado utilizar la calificación crediticia del grupo, pues como hemos explicado, el diseño de la operativa es mutual, de hecho, tras el "barrido", la entidad no sabe de cuál entidad del grupo presta o de cuál entidad del grupo recibe el dinero, no resultando relevante ni conocida la identidad de las destinatarias, limitándose la entidad aportante a cumplir con el "barrido" de su saldo excedentario. Por lo tanto, se aporta o se retira dinero del cash pool sin conocer el concreto destino de los fondos. Por lo que coincidimos con la Administración en entender que, en el caso enjuiciado, " la calificación del grupo es el modo más aproximado de reconstruir la comparabilidad de operaciones".
En efecto, la Sala comparte la argumentación del TEAC, cuando afirma que " tal y como ha sido diseñada la operación de centralización de tesorería se proporcionan facilidades de préstamo de una forma recíproca a las diversas entidades del cash pooling, puesta en común que favorece a los partícipes respecto de una situación de financiación aislada que pudiera haberse instrumentado mediante el recurso al depósito o al préstamo, por lo que carece de sentido que el beneficio de la operación se localice en la entidad líder, sin que las funciones que esta desarrolla en la operativa puesta de manifiesto en la documentación analizada por la inspección se corresponde con este beneficio". Siendo conveniente destacar que " esta entidad no decide a que entidades se destinan los fondos que aportan otras y tampoco puede rechazar las aportaciones de fondos de las entidades que las realizan, lo que nos confirma la idea de que las funciones a atribuir a esta entidad serían, como señala la inspección, funciones de gestión y administrativas.Ello, unido a la imposibilidad de identificar individualmente al prestatario y al prestamista en cada aportación o retirada de fondos nos lleve a situar la función de prestamista y prestatario en el grupo en su conjunto tal y como plantea la inspección en su informe, por lo que entendemos acertado adoptar como referencia en el cálculo de comparables externos, el riego crediticio del grupo" -pp. 5 y 6-.
La demanda, por lo tanto, se desestima."
Ha de advertirse que en la resolución confirmada por dicha sentencia de la Audiencia Nacional, se sostenía el criterio de la inadmisibilidad de la asimetría en las operaciones del "cash pooling", que se recoge como doctrina de este TEAC en resolución de este TEAC de fecha 23 de marzo de 2022 (R.G.: 00/4377/2018), reiterando lo expuesto en resolución de 8 de octubre de 2019 (RG 6537/2017).
Así, en su Fundamento de Derecho Decimotercero se establece lo siguiente:
"(...) tal y como señala la inspección no es aceptable la asimetría en la remuneración de las operaciones de aportación y de obtención de fondos (...) pues los beneficios de la operación corresponden a todos los participes y, en consecuencia, no resultaría coherente asignar a la entidad gestora del sistema centralizado de tesorería las funciones propias de una entidad financiera, como tampoco el beneficio que resultaría para la misma si exigiera unos tipos de interés superior a los que satisface a los aportantes. La sociedad gestora del sistema centralizado no es una entidad financiera y, por tanto, como señala la inspección, no cabe aplicar los principios de funcionamiento de éstas a su operatoria.
En igual sentido se ha pronunciado este TEAC en resolución de 8 de octubre de 2019 (RG 6537-17 y acumulada); en dicha resolución se mantenía el siguiente criterio:
"No es admisible la asimetría en el tratamiento dado por el obligado tributario a las operaciones acreedoras y deudoras en el cash pooling:
Tal como está configurado este sistema, ambos tipos de operaciones deberían tener el mismo tratamiento; El análisis de la lógica y filosofía que existe en las operaciones con entidades financieras no es trasladable a las operaciones de centralización de tesorería aquí implicadas; en este, las operaciones que son canalizadas a través de la entidad líder del cash pooling, desprendiéndose del análisis funcional que actúa como prestadora de servicios gestionando y administrando el cash pooling, pero no como una entidad de crédito que asumiese las consecuencias de las aportaciones y detracciones al/del pool de tesorería. Y todas las compañías que forman parte del cash pooling pueden tener la condición de aportantes o receptoras de fondos, sin que, con carácter general, se sepa a priori cuál va a ser la posición deudora o acreedora de cada una de ellas."
(...)"
Por otro lado, como advertíamos en el anterior fundamento, en relación con la calificación crediticia que corresponda considerar, destaca el criterio recogido en resolución del TEAC de fecha 8 de octubre de 2019 (R.G.: 00/6537/2017), en virtud del cual, para la determinación del valor normal de mercado, en la selección del tipo de operación utilizada como comparable, no es procedente partir de la calificación crediticia individual de las entidades operativas o beneficiarias económicas de la financiación, sino que lo procedente es tomar la del grupo, estableciéndose en el Fundamento de Derecho Sexto de dicha resolución lo siguiente:
"(...) vemos que, tal y como ha sido diseñada la operación de centralización de tesorería, se proporcionan facilidades de préstamo de una forma recíproca a las diversas entidades integrantes del cashpooling, puesta en común que favorece a los partícipes respecto a una situación de financiación aislada que pudiera haberse instrumentado mediante el recurso al depósito o al préstamo, por lo que carece de sentido que el beneficio de la operación se localice en la entidad líder, sin que las funciones que esta desarrolla en la operativa puesta de manifiesto en la documentación analizada por la inspección se corresponda con este beneficio. Es conveniente en este punto subrayar que esta entidad no decide a qué entidades se destinan los fondos que aportan otras y tampoco puede rechazar las aportaciones de fondos de las entidades que las realizan, lo que nos confirma la idea de que las funciones a atribuirle a esta entidad serían, como señala la inspección, funciones de gestión y administrativas. Ello, unido a la imposibilidad de identificar individualmente al prestatario y al prestamista en cada aportación o retirada del fondos nos lleva a situar la función de prestamista y prestatario en el grupo en su conjunto, tal y como plantea la inspección en su informe, por lo que entendemos acertado adoptar como referencia, en el cálculo de comparables externos, el riesgo crediticio del grupo."
De este modo, en relación con las operaciones relativas al "cash pooling", y las operaciones complementarias a dicho cash pooling, que según se recoge en el acuerdo de liquidación, sostiene la Inspección que fueron retribuidas "en los mismos términos del Cash Pooling", de conformidad con lo dispuesto en la mencionada sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de marzo de 2023 y en las resoluciones de este TEAC referidas, se aprecia que resulta conforme a Derecho la regularización efectuada.
UNDÉCIMO.- En relación con la determinación de los gastos derivados de la retribución de servicio de bajo valor añadido prestado por las entidades financiadoras, por la Inspección se hace referencia a Directrices sobre servicios intragrupo de bajo valor añadido recogidas en Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo relativa al trabajo del Foro Conjunto de la Unión Europea sobre Precios de Transferencia entre abril de 2009 y junio de 2010.
Alude la Inspección a lo establecido en el apartado VII.9, párrafo 65, de dichas Directrices, estableciéndose en el acuerdo de liquidación que "un margen razonable para este tipo de servicios se encontraría entre un 3 y un 10%, siendo el más común un margen de alrededor del 5%", tomándose por la Inspección el porcentaje del 5% "como retribución de los servicios de apoyo a la gestión financiera que estudiamos", dando lugar al reconocimiento de un gasto "de apoyo a la gestión financiera que incluirá los costes junto con el margen a que hemos hecho referencia del 5%", resultando en una minoración de la base imponible.
El esquema propuesto por el Foro de Precios de Transferencia se plasma en el establecimiento de una base de costes, en su caso el criterio de reparto, y el margen aplicable. Se pretende con ello simplificar la carga administrativa tanto del administrado como del verificador, en orden a "mantener un equilibrio entre el nivel de información requerido, el bajo riesgo que presenten los servicios contemplados y la carga potencial que exija el cumplimiento" (apartado VI, párrafo 23).
En las Directrices se contempla un panorama general y meramente orientativo dada la "diversidad de servicios intragrupo y el diferente impacto comercial que pueden tener los servicios prestados según la actividad comercial de que se trate en cada caso", tal como advierte en el apartado III, párrafo 8.
Así se percibe al referirse las mencionadas Directrices a las tarifas de plena competencia (apartado VII.7), la metodología (VII.8) y el margen (VII.9). Se desprende de su lectura que, en términos generales se acepta una búsqueda mas modesta, prescindiendo de los exhaustivos análisis de métodos y comparables elegibles; sin perjuicio, naturalmente, de que esa búsqueda de información para determinar y evaluar el margen presentado, por poco exigente que sea, no deberá dejar de comprobar la conformidad con el principio de plena competencia (66.)
Por eso se destaca (63) que es relativamente más importante establecer una base de costes adecuada; se advierte que, atendiendo a los servicios y circunstancias concurrentes en cada caso, puede suceder que, aunque en principio sea aconsejable fijar un margen, se concluya en no fijarlo ("los resultados de un análisis coste-beneficio decidan a una administración tributaria a ceñirse a la asignación de costes").
Y en ese marco, es en el que las Directrices aportan en el apartado 65 su orientación general pero en modo alguno taxativa o excluyente, indicando que el margen será mas bien modesto y sugiere que la experiencia indica que por lo general se situará entre un 3 % y un 10 %; y también añade que el más común se hallará alrededor de un 5 %. Pero ni la franja entre el 3 y el 10 es un rango en el sentido previsto en las Directrices de la OCDE en materia de Precios de Transferencia, ni al 5 % cabe atribuirle la consideración de mediana.
Por este Tribunal no se aprecia que resulte contraria a Derecho la regularización efectuada respecto de los gastos derivados de la retribución de un servicio de bajo valor añadido, por cuanto, se ha atendido a las recomendaciones de las Directrices del Foro de Precios de Transferencia, acudiéndose a un margen del 5%, que es el que dichas Directrices prevén como "el más común", no habiéndose formulado oposición por la entidad reclamante respecto de dicho extremo.