En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.
Se ha visto la presente reclamación contra la resolución de fecha 1 de septiembre de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución dictada por la Unidad Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de ... de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), el 14 de julio de 2022, por la que se declara a la reclamante responsable de una infracción administrativa de contrabando muy grave.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 14/04/2025 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 10/10/2022 contra la resolución citada en el encabezamiento.
SEGUNDO.- En fecha 20 de noviembre de 2021, en el establecimiento denominado "XZ, S.L", sito en la calle (...), en la localidad de LOCALIDAD_1 (PROVINCIA_1), se descubrieron e intervinieron por la Guardia Civil 4.935 paquetes ... (tabaco para mascar) y 5.504 paquetes ... (tabaco para mascar). Los agentes reflejan en el acta de intervención que el género incautado procede de PAÍS_NO_UE_1 y carece de etiquetado. Sin que la interesada haya justificado su legal adquisición o importación.
La reclamante se encuentra dada de alta en el IAE en el epígrafe 612.1 "Comercio al por Mayor de Productos Alimenticios de Bebidas y Tabacos".
TERCERO.- Levantada el acta correspondiente e intervenida la mercancía, el 2 de febrero de 2022 se dictó acuerdo de inicio por parte de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de ..., expediente por infracción administrativa de contrabando número (...) valorándose la mercancía en un total de 7.771,36 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.
CUARTO.- Tras la formulación de alegaciones por la interesada, la Administración emite un requerimiento solicitándole la siguiente información:
• Documento de transporte referido al porte de la mercancía a que se refiere la factura n.º ...41 expedida por TW GmbH (…) con fecha de 05 de noviembre de 2021.
• Justificante de comunicación por XZ, S.L. al Comisionado para el Mercado de Tabacos de las condiciones de distribución de labores de tabaco a expendedores. El artículo 3.4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, del Mercado de tabacos exige realizar dicha comunicación.
• Justificante de presentación por XZ, S.L. de la declaración responsable ante el Comisionado para el Mercado de Tabacos que el artículo 3.1 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, del Mercado de tabacos, exige para dedicarse a la distribución al por mayor de labores de tabaco. El artículo 5 del Real Decreto 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998 desarrolla esta exigencia.
• Justificante de inscripción de XZ, S.L. en el Registro de operadores del Comisionado para el Mercado de Tabacos, conforme al artículo 6 del real Decreto 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998.
• Copia y justificante de presentación de la declaración a que se refiere el artículo 21 del Real Decreto 1199/1999, en la que se incluyan las labores a que se refiere la factura n.º ...41 expedida por TW GmbH (...) con fecha de 05 de noviembre de 2021.
Este requerimiento no es atendido en plazo, por lo que dicha Unidad lo reitera mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2022.
QUINTO.- La interesada contesta a los anteriores requerimientos mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2022, en el que manifiesta que "no se dispone de la documentación para aportar".
SEXTO.- En fecha 14 de julio de 2022 se dictó acuerdo de resolución declarando a la reclamante responsable de la comisión de una infracción administrativa de contrabando en grado muy grave e imponiéndole una sanción consistente en multa pecuniaria de 34.971,12 euros, comiso del género aprehendido y cierre del establecimiento por un período de 366 días.
La Administración considera que la reclamante ha cometido la infracción tipificada en los apartados 2.b) y 3.b) el artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, consistente en la de tenencia labores del tabaco en un establecimiento dedicado a la venta al por mayor de mercancías sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes y sin que se haya demostrado su legal adquisición o importación en España.
SÉPTIMO.- Disconforme, interpone recurso de reposición. Dicho recurso es desestimado mediante resolución de 1 de septiembre de 2022.
OCTAVO.- Finalmente, decide interponer la presente reclamación económico-administrativa la cual ha sido registrada en este Tribunal Económico-Administrativo Central con R.G.: 00/02832/2025. En síntesis, alega lo siguiente:
• Las mercancías eran muestras, se encontraban en el almacén y no estaban destinadas a la venta.
• Se estaba valorando su calidad con el fin de una posible importación y comercialización futura, habiendo sido proporcionadas por la empresa ... TW GmbH, quien debe considerarse responsable de la entrada del tabaco en España, siendo a su vez la encargada de su debido despacho en aduana.
• La valoración efectuada es incorrecta, siendo el valor de las mercancías mucho menor. Esta menor valoración conlleva que la infracción no pueda considerarse como muy grave sino que es leve, al ser la valoración menos a 1.000 euros.
• Existencia de desproporción en la sanción.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.
SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:
Si la resolución desestimatoria del recurso de reposición se ajusta a Derecho.
TERCERO.- Las conductas constitutivas de contrabando se se encuentran tipificadas en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando y en el Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el título II de la Ley Orgánica 12/1995, sobre represión del contrabando.
Señala el artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995 que:
"2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:
a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:
Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
(...)"
Añadiendo el apartado tercero del mismo cuerpo normativo que:
"3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
(...)
b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros."
Todo ello hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 11 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando que explica aquellos casos en los que las conductas anteriores son constitutivas de infracción administrativa de contrabando:
"1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley, de forma dolosa o con cualquier grado de negligencia, cualquiera que sea el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos, cuando dichas conductas no constituyan delito.
En el supuesto previsto en el artículo 2.1.c) de esta Ley, se presumirá que las mercancías en tránsito se han destinado al consumo cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras, salvo prueba en contrario."
CUARTO.- Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, la conducta sancionada es la tenencia de labores del tabaco sin justificar el pago de impuestos.
Por tanto, en primer lugar, habrá que determinar si, efectivamente, el tabaco para mascar puede encuadrarse dentro del concepto de labores del tabaco.
La Ley de Represión del Contrabando así como su Reglamento de desarrollo no define lo que debe entenderse por labor del tabaco.
En estos casos, la Audiencia Nacional ha confirmado la remisión a la 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, para tipificar las conductas constitutivas de infracciones administrativas de contrabando, entre otras, en su sentencia de 18 de diciembre de 2006 (núm. recurso 210/2004):
"SEGUNDO: De acuerdo con el planteamiento del recurrente debemos precisar que nos encontramos con una normativa sancionadora en blanco, pues los artículos 11 y 2.1 de la Ley 12/1995 de Represión del Contrabando remite a las leyes fiscales, en este caso la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales ( art. 15.7) y el RD 1165/1995 para completar el tipo sancionador que se identifica, entre otras conductas, con la tenencia y circulación de géneros estancados o prohibidos sin cumplir con los requisitos establecidos por las leyes. A este fin debe distinguirse si la tenencia o circulación de tabaco se refiere a actividades destinadas a uso comercial o al autoconsumo, pues sólo en el primer caso se incurrirá en la sanción impuesta ( artículo 7.15 Ley 38/92 y 45 RD 1165/95 )."
Esta remisión a la Ley de Impuestos Especiales ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 2 de marzo de 2022 (núm. recurso 1076/2020) que versa sobre un posible delito de contrabando (el subrayado es de este Tribunal Central):
"TERCERO.- Desde el plano normativo, el concepto tributario de "labores de tabaco" se encuentra en el artículo 56 de la Ley de impuestos especiales, que establece el ámbito objetivo de las mismas a efectos de este impuesto, enunciando, como formas que adoptan, las siguientes: 1. Los cigarros y los cigarritos. 2. Los cigarrillos. 3. La picadura para liar. 4. Los demás tabacos para fumar.
Y más adelante, en el artículo 59, apartado cuarto, de la misma norma jurídica se define lo que ha de considerarse "demás tabacos para fumar", haciendo expresa referencia a:
a) El tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores y que sea susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior.
b) Los desechos de tabaco acondicionado para la venta al por menor que no sean cigarros, cigarritos ni cigarrillos y que sean susceptibles de ser fumados. A estos efectos, se considerarán desechos de tabaco los restos de hojas de tabaco y los subproductos derivados del tratamiento del tabaco o de la fabricación de labores de tabaco.
Así, el art. 2.1 de la Directiva dispone lo que ha de entenderse por labores del tabaco, en el mismo sentido en que lo recoge después el art. 56 de la Ley de Impuestos especiales, transcrito ut supra. Finalmente, su art. 5explica que:
1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por tabaco para fumar:
a) el tabaco collado o fraccionado de otra forma, hilado o prensado en placas, que pueda fumarse sin transformación industrial ulterior.
En relación con esta cuestión, ya hemos dicho la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de abril de 2017, asunto EKO-TABAC (C-638/15), resuelve la petición de decisión. prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso- Administrativo de la República Checa, respondiendo a una cuestión prejudicial. Considera el TJUE que, a efecto de las disposiciones tributarias, "las hojas de tabaco irregulares, secadas, alisadas y parcialmente desvenadas que han sufrido un secado primario y una humectación controlada, que contienen glicerina y que pueden fumarse tras una sencilla preparación, triturándolas o picándolas a mano,están comprendidas en el concepto de los demás "tabaco para fumar".
CUARTO .- De lo que llevamos expuesto, podemos concluir que la cuestión había sido resuelta por el Tribunal de la Unión Europea, en el sentido de que es labor de tabaco, tanto la confeccionada por una tabacalera como las hojas de tabaco, mediante un proceso simple que pueda ser fumado inmediatamente, sin necesidad de ningún proceso industrial de transformación, lo que se ha considerado por nuestra jurisprudencia que tal interpretación dictada para los efectos administrativos, esto es, el ámbito de decisión del TUE es el fiscal de tributación, es decir, el de la base imponible, y ese es el ámbito en donde debe moverse. Todo ello desborda el principio de taxatividad (art. 4.1 del Código Penal), por lo que no puede ser, en consecuencia, interpretada contra reo.
En definitiva, el tema traído por el Ministerio Fiscal, aun siendo de mucho interés, expuesto con la técnica que define a tal institución pública, ya está resuelto por esta Sala Casacional en las dos sentencias citadas, razón por la cual, el principio de seguridad jurídica aconseja mantener el sentido de los fallos precedentes, al no concurrir elementos novedosos, por lo que el recurso debe ser desestimado."
En idéntico sentido se pronuncia el Alto Tribunal en su sentencia de 26 de febrero de 2019 (núm. recurso casación 2788/2017):
"NOVENO.- ¿Constituyen labores de tabaco, las hojas que preparaba, empaquetaba y comercializaba el recurrente?
A nivel de ordenamiento interno la normativa de referencia viene representada por la ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales. Su art. 56 delimita el concepto de labores del tabaco a los efectos del impuesto especial que las grava:
"A efectos de este impuesto tienen la consideración de labores del tabaco:
1. Los cigarros y los cigarritos.
2. Los cigarrillos.
3. La picadura para liar.
4. Los demás tabacos para fumar".
(...)".
QUINTO.- Así pues, hay que acudir a la Ley 38/1992, en concreto a su artículo 56, para ver qué ha de entenderse por labor del tabaco:
"A efectos de este impuesto tienen la consideración de labores del tabaco:
1. Los cigarros y los cigarritos.
2. Los cigarrillos.
3. La picadura para liar.
4. Los demás tabacos para fumar."
Desarrollándose en su artículo 59 las definiciones de cigarros, cigarrillos, cigarritos, picadura para liar y los demás tabacos para fumar en los siguientes términos:
"1. A efectos de este impuesto tendrán la consideración de cigarros o cigarritos, siempre que sean susceptibles de ser fumados sin transformación y estén destinados exclusivamente a ello, dadas sus propiedades y las expectativas normales de los consumidores:
a) Los rollos de tabaco provistos de una capa exterior de tabaco natural.
b) Los rollos de tabaco con una mezcla de tripa batida y provistos de una capa exterior de tabaco reconstituido del color normal de los cigarros que cubre íntegramente el producto, incluido el filtro si lo hubiera, pero no la boquilla en el caso de los cigarros con boquilla, cuando su masa unitaria sin filtro ni boquilla sea igual o superior a 2,3 gramos y no supere los 10 gramos y su perímetro, al menos en un tercio de su longitud, sea igual o superior a 34 milímetros.
Estas labores tendrán la consideración de cigarros o cigarritos según que su peso exceda o no de 3 gramos por unidad.
2. Tendrán igualmente la consideración de cigarros o cigarritos los productos constituidos parcialmente por sustancias distintas del tabaco, pero que respondan a los demás criterios del apartado anterior.
3. A efectos de este impuesto se considerarán cigarrillos los rollos de tabaco que puedan fumarse en su forma original y que no sean cigarros ni cigarritos con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.
Igualmente tendrán la consideración de cigarrillos los rollos de tabaco que mediante una simple manipulación no industrial se introducen en fundas de cigarrillos o se envuelven en hojas de papel de fumar.
El rollo de tabaco a que refiere el párrafo anterior será considerado, a efectos de la aplicación del impuesto, como dos cigarrillos cuando tenga una longitud superior a 8 centímetros, sin sobrepasar los 11 centímetros, y como tres cigarrillos cuanto tenga un longitud superior a 11 centímetros, sin sobrepasar 14 centímetros, y así sucesivamente con la misma progresión.
Para la medición de la longitud no se tendrá en cuenta ni el filtro ni la boquilla.
4. A efectos de este impuesto tendrá la consideración de tabaco para fumar o picadura:
a) El tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores y que sea susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior.
b) Los desechos de tabaco acondicionado para la venta al por menor que no sean cigarros, cigarritos ni cigarrillos y que sean susceptibles de ser fumados. A estos efectos, se considerarán desechos de tabaco los restos de hojas de tabaco y los subproductos derivados del tratamiento del tabaco o de la fabricación de labores de tabaco.
5. A efectos de este impuesto tendrá la consideración de picadura para liar el tabaco para fumar tal como se define en el apartado anterior, siempre que más del 25 por ciento en peso de las partículas de tabaco presenten un ancho de corte inferior a 1,5 milímetros.
Tendrá igualmente la consideración de picadura para liar el tabaco para fumar en el que más del 25 por ciento en peso de las partículas de tabaco presenten un ancho de corte igual o superior a 1,5 milímetros, vendido o destinado a la venta para liar cigarrillos.
6. Tendrán igualmente la consideración de cigarrillos y tabaco para fumar los productos constituidos exclusiva o parcialmente por sustancias de tráfico no prohibido que no sean tabaco pero que respondan a los restantes criterios establecidos en los apartados 3 y 4 anteriores. No obstante, los productos que no contengan tabaco no tendrán esta consideración cuando se justifique que tienen una función exclusivamente medicinal.
7. A efectos de este impuesto tendrá la consideración de fabricante la persona que transforma el tabaco en labores del tabaco acondicionadas para su venta al público."
Ahora bien, el Impuesto sobre las Labores del Tabaco es un impuesto indirecto armonizado en la Unión Europea y las definiciones de las "labores de tabaco" contenidas en la Ley 38/1992 son fruto de la transcripción a nuestro ordenamiento de las definiciones contenidas en la Directiva 2011/64/UE del Consejo, de 21 de junio de 2011, relativa a la estructura y los tipos del impuesto especial que grava las labores del tabaco a nivel comunitario. Así, define en su artículo 2 lo que debe entenderse por labores del tabaco:
"1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por labores del tabaco:
a) los cigarrillos;
b) los cigarros puros y los cigarritos;
c) el tabaco para fumar:
i) picadura fina de tabaco destinada a liar cigarrillos,
ii) los demás tabacos para fumar.
2. Se asimilarán a los cigarrillos y al tabaco para fumar los productos constituidos exclusiva o parcialmente por sustancias distintas del tabaco pero que respondan a los demás criterios del artículo 3 o del artículo 5, apartado 1.
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los productos que no contengan tabaco no se considerarán tabaco manufacturado cuando tengan una función exclusivamente medicinal.
3. Sin perjuicio de las disposiciones de la Unión ya adoptadas, las definiciones del apartado 2 del presente artículo y de los artículos 3, 4 y 5 no prejuzgarán la determinación de los sistemas ni de los niveles de imposición aplicables a los diferentes grupos de productos allí señalados."
SEXTO.- Queda fuera de toda duda que la mercancía controvertida no es ni un cigarro, ni un cigarrito, ni un cigarrillo ni picadura para liar. Podría plantearse si se puede subsumir dentro de la categoría de "los demás tabacos para fumar".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 17 de octubre de 2018, asunto C-425/17, ofrece una definición de tabaco para mascar:
"32 De ello se deduce que solo pueden calificarse como «productos [del tabaco] para mascar», en el sentido del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2014/40, los productos que propiamente solo pueden consumirse mascados, es decir, que solo puedan liberar sus sustancias esenciales en la boca por masticación."
El artículo 2 titulado «Definiciones» de la Directiva 2014/40 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados y por la que se deroga la Directiva 2001/37/CE, establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
(...)
4) "productos del tabaco": los productos que pueden ser consumidos y constituidos, total o parcialmente, por tabaco, genéticamente modificado o no;
5) "producto del tabaco sin combustión": un producto del tabaco que no implique un proceso de combustión, incluidos el tabaco de mascar, el tabaco de uso nasal y el tabaco de uso oral;
6) "tabaco de mascar": producto del tabaco sin combustión, exclusivamente para ser mascado;
(...)
9) «productos del tabaco para fumar»: productos del tabaco distintos de los productos de tabaco sin combustión;"
Y en el artículo 5 de la Directiva 2011/64/UE se indica que:
"1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por tabaco para fumar:
a) el tabaco cortado o fraccionado de otra forma, hilado o prensado en placas, que pueda fumarse sin transformación industrial ulterior;
b) los desechos de tabaco acondicionados para la venta al por menor, no comprendidos en el artículo 3 y el artículo 4, apartado 1, que puedan fumarse. A los efectos del presente artículo, se considerarán desechos de tabaco los restos de hojas de tabaco y los subproductos derivados del tratamiento del tabaco o de la fabricación de labores de tabaco. (...)".
En consecuencia, el tabaco para mascar es un producto del tabaco, puesto que está constituido por tabaco, pero no es susceptible de ser fumado.
De todo lo anterior se desprende que el tabaco para mascar no se incluye dentro del ámbito objetivo del Impuesto sobre las Labores del Tabaco puesto que no es una labor del tabaco.
SÉPTIMO.- En aras a justificar que el tabaco para mascar constituye una labor del tabaco, la Administración acude a lo dispuesto Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco; el Real Decreto 579/2017, de 9 de junio, por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados. Añadiendo, demás, que el hecho de que la Ley 38/1992 no incluye el tabaco para mascar es porque únicamente se ha querido gravar con impuestos los tabacos para fumar.
Pues bien, si nos fijamos en las normas citadas por la Administración se observa que se refieren a "productos del tabaco" y no a "labores del tabaco" que es lo que aquí se está enjuiciando.
El artículo 2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre establece que:
"1. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
a) Productos del tabaco: los productos que pueden ser consumidos y constituidos, total o parcialmente, por tabaco, genéticamente modificado o no."
Y Real Decreto 579/2017, en su artículo 3 establece que:
"A efectos del presente real decreto, se entenderá por:
(...)
ac) «Productos del tabaco»: los productos que pueden ser consumidos y constituidos, total o parcialmente, por tabaco, genéticamente modificado o no."
OCTAVO.- Sentado lo anterior, procede el análisis de la sanción impuesta. La Administración califica la infracción cometida como muy grave por ser el valor de la mercancía 7.771,36 euros e impone una sanción pecuniaria de 34.971,12 euros (correspondiente al 450% del valor de los bienes) y una sanción no pecuniaria consistente en el cierre del establecimiento durante 366 días.
La Ley Orgánica 12/1995 en su artículo 11 recoge que:
"2. Las infracciones administrativas de contrabando previstas en el apartado anterior de este artículo se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes:
a) Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 6.000 euros, salvo cuando se trate de labores de tabaco que será inferior a 1.000 euros.
b) Graves: entre los importes, ambos incluidos, de 37.500 euros a 112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la presente Ley, de 6.000 euros a 18.000 euros, salvo cuando se trate de labores de tabaco que será de 1.000 euros a 6.000 euros
c) Muy graves: superior a 112.500 euros; o, si se trata de supuestos previstos en el artículo 2.2 de la presente Ley, superior a 18.000 euros, salvo que se trate de labores de tabaco que será superior a 6.000 euros".
Esto mismo se recoge en el apartado tercero del artículo 2 del Real Decreto 1649/1998 que señala que:
3.Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves según que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de la misma sea:
a) Muy graves: superior a 2.250.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, superior a 750.000 pesetas.
b) Graves: igual o superior a 750.000 pesetas e igual o inferior a 2.250.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, igual o superior a 250.000 pesetas e igual o inferior a 750.000 pesetas.
c) Leves: inferior a 750.000 pesetas o, si se trata de labores de tabaco, inferior a 250.000 pesetas.
La valoración de la mercancía asciende a 7.771,36 euros. Como ya hemos señalado no se trata de labores del tabaco, por lo que dado el valor de la mercancía no procede calificar la infracción como muy grave.
En relación con la sanción debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/1995:
"2. Los responsables de las infracciones administrativas de contrabando relativas a los bienes incluidos en el artículo 2.2 de esta Ley serán sancionados del siguiente modo:
a) Con multa pecuniaria proporcional al valor de las mercancías.
Los porcentajes aplicables a cada clase de infracción estarán comprendidos entre los límites que se indican a continuación:
1.º) Leves: el 200 y el 225 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 200 y el 300 %.
2.º) Graves: el 225 y el 275 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 300 y el 450 %.
3.º) Muy graves: el 275 y el 350 %, salvo que se tratase de labores de tabaco que los límites será el 450 y el 600 %.
El importe mínimo de la multa será de 1.000 euros, salvo en labores de tabaco que será de 2.000 euros.
b) Con el cierre del establecimiento o la suspensión del ejercicio de la actividad.
Cuando se trate de labores de tabaco se impondrá la sanción de cierre de los establecimientos de los que los infractores sean titulares. El cierre podrá ser temporal o, cuando se trate de infracciones muy graves y exista reiteración, definitivo. A estos efectos se considerará que existe reiteración cuando en el plazo de los cinco años anteriores a la comisión de una infracción calificada como muy grave, el sujeto infractor hubiese sido condenado por delito de contrabando o sancionado por infracción administrativa muy grave en materia de contrabando en, al menos, dos ocasiones, en virtud de sentencias o resoluciones administrativas firmes.
Cuando no se trate de labores de tabaco, la sanción podrá consistir en el cierre temporal del establecimiento o, si la actividades objeto del contrabando son las de importación o exportación, en la suspensión temporal del ejercicio de la actividad con los géneros objeto de contrabando. El cierre, en su caso, afectará al establecimiento en el que se desarrolla la actividad de almacenamiento, comercialización o fabricación de los géneros objeto de contrabando. Cuando exista separación entre lugares destinados al almacenamiento, la venta o fabricación de los bienes objeto de contrabando y los que corresponden al resto de bienes, el cierre se limitará a los espacios afectados.
Para cada clase de infracción, el cierre temporal o la suspensión del ejercicio de las actividades objeto de contrabando tendrá una duración comprendida entre los siguientes límites inferior y superior, respectivamente:
1.º) Leves: cuando se trate de labores de tabaco entre siete días y seis meses.
2.º) Graves: cuando se trate de labores de tabaco entre seis meses y un día, y doce meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo 2.2 de esta Ley, entre cuatro días y seis meses.
3.º) Muy graves: cuando se trate de labores de tabaco entre doce meses y un día y veinticuatro meses; en el resto de los supuestos previstos en el artículo 2.2 de esta Ley, entre seis meses y un día y doce meses."
La Administración para el cálculo de la sanción pecuniaria toma la horquilla porcentual de entre el 450 y el 600 % (apartado 2.a). 3º del artículo 12 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando) correspondiente a las labores del tabaco y, al no existir circunstancias atenuantes o agravantes, impone una sanción consistente en el 450% de 7.771,36 (valor de los bienes) que asciende a 34.971,12 euros.
Igualmente, para la sanción de cierre aplica los criterios establecidos para las labores del tabaco. Así, la Administración impone un cierre de 366, sanción que solo está prevista cuando la mercancía objeto de contrabando son labores del tabaco.
En resumen, la Administración no ha calificado correctamente la infracción y consecuencia de ello y del tipo de mercancía tanto la sanción pecuniaria como la no pecuniaria están incorrectamente calculadas.
NOVENO.- En consecuencia, el tabaco para mascar si bien es un producto del tabaco no puede englobarse dentro del concepto labor del tabaco y, por tanto, procede la anulación de la sanción impuesta toda vez que, de acuerdo con los artículos 11 y 12 de la Ley de Represión del Contrabando, la infracción no puede calificarse como muy grave y las sanciones impuestas están incorrectamente determinadas.